Sentencia Civil 398/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1501/2022 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurre en apelación la Sentencia de Primera Instancia por los siguientes motivos cuyos enunciados se transcriben:

1º.- Defecto en el modo de proponer la ampliación de la demanda: Vulneración de principios esenciales del procedimiento civil. Preclusión de la acción de restitución. De la vulneración del artículo 400 de la LEC.

2º.- Comisión de apertura. Inexistencia de contradicción entre la doctrina emanada por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero y doctrina emanada por el Tribunal de Justicia en Sentencia de 16 de julio de 2020.

3º.- De la validez de la cláusula de comisión de apertura.

4º.- Defecto en la forma de proponer la demanda, obligación de presentar los documentos que fundamentan la pretensión y la carga de la prueba. Prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

5º.- De la imposición de las costas de Primera Instancia de oficio.

Y solicita que estimando el recurso se dicte Sentencia que revoque la recurrida y acoja los argumentos esgrimidos y las costas de oficio, con expresa imposición en costas causadas en la presente instancia caso de oposición al recurso.

Don Elias y doña Inés se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la integra confirmación de la Sentencia recurrida, por ser plenamente conforme a Derecho, con expresa condena en costas de la segunda.

TERCERO.- Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, defecto en el modo de proponer la ampliación de la demanda: Vulneración de principios esenciales del procedimiento civil. Preclusión de la acción de restitución. De la vulneración del artículo 400 de la LEC.

Sostiene la entidad apelante, en síntesis, que no habiéndose solicitado en el procedimiento de origen la declaración de nulidad de la comisión de apertura y de la cláusula quinta de gastos, junto con la restitución de cantidades, pretensiones que se formulan en la ampliación de la demanda, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye la posibilidad de alegar en un procedimiento posterior aquello que pudo invocarse al tiempo de interponer el procedimiento primitivo.

Examinados los autos resulta: Que en la demanda inicial se solicita la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura del préstamo hipotecario de fecha 9/10/2009 y del acuerdo novatorio suscrito el 30/09/2013 de renuncia a cualquier reclamación por la cláusula suelo y la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente y cuyo importe se determinaría en ejecución de sentencia; una vez contestada la demanda, y ante el requerimiento del Juzgado a los demandantes para que en el plazo de diez días efectuasen un petición de condena liquida, los demandantes amplían la demanda concretando la cantidad reclamada por la indebida aplicación de las cantidades y, además, la amplían respecto la comisión de apertura, solicitando su nulidad y la devolución de los 1.200€ cobrados por ese concepto, y respecto a la clausula gastos, solicitando su nulidad y la devolución de 1.057€ cobrados por los conceptos que se indican; en el plazo de veinte días concedido por el Juzgado, la parte demandada contestó oponiéndose a la aplicación a la demanda; y en la audiencia previa, en la que solo se propuso prueba documental, se declaran los autos conclusos para sentencia.

La STS 664/217, de 13 de diciembre ( ROJ: STS 4442/2017), en Fundamento de Derecho, declara:<< Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC :

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - " resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice:

"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas, ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento -aunque hubiera sido con carácter subsidiario- ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo. Es más, negada la nulidad del contrato por la sentencia dictada en el primer proceso y quedando subsistentes por ello las obligaciones generadas por el citado contrato, la consideración de la existencia de cosa juzgada implicaría que ya no resultaba posible exigir el cumplimiento y, en caso contrario, la resolución del referido contrato, lo que daría lugar a que los vendedores retuvieran el precio cobrado sin obligación de entregar el terreno objeto de la venta.>>

En la misma línea, la STS 628/2018, de 13 de noviembre ( ROJ: STS 3734/2018), en su Fundamento de Derecho Tercero declara:<< 2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )>>

En resumen, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero no determina el objeto de la pretensión, sobre la que decidir exclusivamente el demandante. Entiende la cosa juzgada a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de fundamentar la demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión formulada.

De otra parte, en un supuesto en los que en una demanda anterior solo se había solicitado la nulidad de la cláusula suelo y en un proceso posterior se reclamaban las cantidades abonadas en exceso por la citada cláusula suelo, la STS 1653/2023, de 27 de noviembre ( ROJ: STS 5192/2023), considera que no existía cosa juzgada, revocó la sentencia de la Audiencia y confirmó la sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda con los siguientes razonamientos:<< 1.- Como declaramos en la sentencia 895/2023, de 6 de junio , si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ).

2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).

3.- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica (a la que hicimos mención en la sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo .

4.- Como consecuencia de ello, debemos estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sin necesidad de examinar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida. Y al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, desestimar el recurso de apelación de la entidad demandada.>>

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso de autos, procede desestimar el motivo de apelación, pues se trata de un contrato suscrito con consumidores, por lo que la nulidad de las cláusulas pueden declararse incluso de oficio previa audiencia de las partes, y en el caso de autos se ha cumplido con ese requisito, pues Juzgado concedió a la parte demanda un plazo de veinte días para que contestase a la ampliación de la demanda, cosa que hizo.

CUARTO.- Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, respecto a la comisión de apertura, inexistencia de contradicción entre la doctrina emanada por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero y doctrina emanada por el Tribunal de Justicia en Sentencia de 16 de julio de 2020. Y como tercer motivo del recurso, la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Resultando evidente la relación que tienen entre sí los citados motivos de apelación, procede su análisis y resolución de forma conjunta.

Con declara la STS 100/2020, de 12 de febrero ( ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>>

En el supuesto de autos, la Sentencia de Primera Instancia, con cita de la normativa y doctrina jurisprudencial que considera aplicable, declara nula y abusiva la cláusula que establece nula la comisión de apertura y condena a la entidad demandada a abonar a los demandantes la suma de 1.200€, correspondientes cobrada indebidamente por la aplicación de esa clausula, por considerar, en resumen, que la entidad demandada no ha acreditado que la comisión del 1% del capital es proporcional a los servicios efectivamente prestados.

La STS 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023), en un supuesto muy similar al de autos, en el que Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formulado por el banco, por considerar que la atribución del pago de los gastos al consumidor era abusiva y porque la entidad prestamista no había justificado que el cobro de la comisión se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo, teniendo en cuenta la doctrina recogida en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), declara:<< 7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.>>

Aplicando la doctrina citada al caso de autos, procede estimar el motivo de apelación que es objeto de examen y declarar la validez de la controvertida comisión de apertura, pues dicha cláusula cumple los requisitos de transparencia, pues aparece redactada en la escritura publica de forma individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos claros y comprensivos, también fácilmente comprensibles en cuanto a su coste, por lo que no es abusiva por superar el control de transparencia, y el importe del 1,00 % del capital de 120.000€ del préstamo no puede considerarse desproporcionado, pues como dice la citada STS 816/2023, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por tanto, procede revocar la Sentencia de Primera Instancia en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación Cuarta, párrafo primero de la escritura del préstamo, que establece una comisión de apertura de 1,00% del principal de préstamo y la condena a la entidad demandada al pago de la suma de mil doscientos euros (1.200€) en concepto de nulidad de clausula de comisión de apertura.

En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 6ª de la AP de Málaga de 12 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP MA 3517/2023), de la Sec. 3ª de la AP de Navarra de 27 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP NA 1195/2023), de la Sec. 5ª de la AP de Cádiz de 5 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP CA 1329/2023), de la Sec. 1ª de la AP de Jaén de 13 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 870/2023) y de la Sec. 3 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de julio de 2023 ( ROJ: SAP VA 1335/2023), entre otras muchas.

QUINTO.- Alega la entidad apelante, como cuarto motivo del recurso, defecto en la forma de proponer la demanda, obligación de presentar los documentos que fundamentan la pretensión y la carga de la prueba, y la prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

El citado motivo de apelación se alega de forma subsidiaria, para el caso de confirmarse la declararse la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Por tanto, declarada la validez de la comisión de apertura, este motivo de apelación carece de sentido.

SEXTO.- Alega la entidad apelante, como quinto y último motivo del recurso, la procedencia de la imposición de las costas de la Primera Instancia de oficio.

Sostiene la entidad apelante, que la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia recurrida, en los términos expuestos en el recurso, implica la no imposición de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina, entre otras, de la de la STS 49/2019, de 23 de enero de 2019, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Respeto a las costas ocasionadas en los procedimientos seguidos entre consumidores y usuarios, a STS 99/2024, de 29 de enero ( ROJ: STS 320/2024), declara:<< 3.3.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asimismo, ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

3.4.- En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .

3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.>>

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, como viene haciendo esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues aunque se ha estimado el recurso en lo concerniente a validez de la cláusula de comisión de apertura, la Sentencia del Juzgado estima las demás pretensiones de la los consumidores demandantes, por lo que procede mantener el pronunciamiento condenatorio de la demandada al pago de las costas de la Primera Instancia.

SÉPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación