Sentencia Civil 1316/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1022/2021 de 20 de julio del 2022

PRIMERO.- En virtud de Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada autos de medidas en favor de hijos menores seguidos en el Juzgado de Primera Instancia N.º 16 Málaga, a instancias de doña Verónica contra don Abelardo, se acordó, entre otras medidas, establecer en favor de la hija nacida el día NUM000 de 2011 fruto de la relación sentimental de los litigantes, pensión alimenticia a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, en cuantía de mera subsistencia de 100 euros mensuales (Sentencia que fue confirmada por Sentencia dictada por Sentencia de esta Sala posteriormente en grado de apelación).

La madre de la menor insta demanda de modificación de medidas frente al Señor Abelardo, suplicando que se aumente la cuantía alimenticia en favor de la menor a la suma de 250 euros mensuales argumentando que ha tenido conocimiento de que el Señor Abelardo trabaja, y tiene la seguridad de que es así, calculando que puede percibir unos 1000 euros mensuales y de ahí el aumento de la cuantía alimenticia suplicado; pretensión modificativa a la que se opuso el demandado en la contestación, escrito en el que alegó que se encuentra en la misma situación que la que tenía al tiempo de dictarse la Sentencia anterior, como resulta de la documental que adjunta a dicho escrito, y que por ello no procedía modificar la cuantía alimenticia establecida, y a la vez formuló reconvención en relación con otra de las medidas establecidas respecto de la hija común, reconvención que no le fue admitida.

El Juez a quo, tras la tramitación procesal correspondiente, dictó Sentencia el día 4 de noviembre de 2020, en la que luego de exponer los hechos objeto de litis, y una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a los requisitos que deben concurrir para que proceda modificar una medida establecida definitivamente en anterior procedimiento matrimonial, o de menores como es el caso, concluye que de la prueba articulada en el acto de la vista, documental aportada e interrogatorio del Señor Abelardo, pruebas que valora de forma conjunta, resulta probado sin genero de duda, que el Señor Abelardo desde que se dictase la anterior Sentencia ha estado trabajando (en economía sumergida), aunque haya pretendido presentar una imagen exterior de absoluta carencia de ingresos, para sobrecargar a la madre con el esfuerzo económico consiguiente para sostener a la hija común, y que por ello procede estimar la demanda, sin que se pueda establecer la suma de 180 euros mensuales por cuanto que es el importe que la Audiencia Provincial de Málaga fija como de mínimo vital cuando el obligado carece absolutamente de ingresos, lo que no es el caso, y además la cuantía de 250 euros mensuales supone solo un incremento de 70 euros mensuales respecto de esa cuantía de mínimo vital.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandado, a cuyo recurso se opone la demandante, a la sazón parte apelada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia por parte de la Sala de apelación y en su lugar se desestime la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante; y subsidiariamente, para el supuesto de que no sea acogida la anterior pretensión revocatoria, se estime en parte la demanda y se establezca la pensión de alimentos en la cantidad de mínimo vital de 180 euros mensuales, sin especial imposición de costas.

Aduce en la alegación Segunda (la primera la dedica a expresar que impugna los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero y consecuentemente el Fallo), que en la Sentencia de 26 de junio de 2012 (documento 1 de la contestación), no es estableció la suma de 100 euros mensuales como pensión alimenticia a satisfacer por el apelante en favor de su hija, como se afirma en el Hecho Tercero de la demanda, de mutuo acuerdo por convenio regulador, sino que fue establecida judicialmente una vez analizada y concluida en aquella Resolución la situación de desempleo y carencia de ingresos del hoy recurrente. Pues bien, esta alegación o aclaración, aun siendo cierta, no puede dar lugar per se, al Fallo de alzada revocatorio del emitido en la instancia, pretendido por el recurrente, pues se trata de un mero error de redacción de la demanda sin trascendencia alguna en cuanto al fondo, al que para nada afecta, por lo que la aclaración queda hecha sin más, y sin que la cuestión merezca de mayor esfuerzo argumentativo.

Como primer motivo de apelación propiamente dicho aduce el recurrente que la Sentencia infringe los artículos 93, 100 y 147, todos del Código Civil.

Pues bien, el artículo 93 no puede haber resultado infringido porque este precepto a lo que se refiere es a la necesidad de contribución alimenticia de los progenitores respecto de los hijos menores de edad, o aun mayores pero dependientes y que convivan en el domicilio familiar, y en esto es precisamente lo que se está examinando en el caso respecto de una pensión alimenticia que ya venía establecida a cargo del padre, progenitor no custodio, en anterior Sentencia confirmada por esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga.

Y si el artículo 93 del Código Civil no ha sido infringido, tampoco lo ha sido el articulo 100 del Código Civil, que se refiere a la pensión compensatoria, no a la pensión alimenticia, que es la prestación económica que nos ocupa, siendo una y otra instituciones jurídicas diferentes, que tienen distinta naturaleza, distinta finalidad, y requieren tanto para su establecimiento, cuantificación, y eventual modificación, diferentes presupuestos y exigencias tanto legales, como jurisprudenciales.

Y por último, el artículo 147 del Código Civil tampoco ha resultado conculcado, pues aunque este precepto sí se refiere al derecho de alimentos, determinando que se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, no podemos olvidar que es precisamente de eso de lo que se trataba la presente litis, esto es determinar si por un aumento de la fortuna del obligado procedía aumentar la cuantía alimenticia, siendo notorio, y por tanto hecho no necesitado de prueba, que las necesidades de la hija, por el transcurso de tiempo necesariamente han ido cambiando, y la pensión en favor de la misma, en su momento se estableció en la suma de mera subsistencia de 100 euros mensuales; y además el artículo 147 citado ha de ser relacionado con el 146 que le precede, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, siendo dos preceptos que se complementan, y constituyen un desarrollo, en cuanto a la extensión de la prestación alimenticia, cuyo objeto se perfila en el artículo 142, conforme al cual la prestación alimenticia no se reduce a la simple alimentación propiamente dicha, sino que es más amplia y se extiende a todos los conceptos relacionados en el citado artículo 142 del Código Civil, y atendido todo ello, y el resultado de la prueba de la que infiere que el padre trabaja y obtiene ingresos a diferencia de la situación concurrente al tiempo de la anterior Sentencia, es por lo que el Juez a quo, estima procedente aumentar la cuantía alimenticia en favor de la hija a la suma suplicada por la madre, y hemos de recordar como esta Sala tiene reiterado que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". Conforme a esta doctrina es claro que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo es aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil), es decir en favor de hijos menores como es el caso, con carácter meramente indicativo, cabiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio del menor. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), es lo cierto que el Juez a quo ha valorado un cambio, con las exigencias jurisprudenciales exigidas, en la situación laboral y económica paterna que autoriza acoger la modificación pretendida en la demanda, y esto no lleva al análisis del segundo de los motivos de apelación.

TERCERO.- Se alega error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, fundamentalmente al valorar el documento privado aportado por la demandante, y el interrogatorio de parte, habiendo resultado infringidos los artículos 334, 316 y 326, todos de la L.E.C.

Ninguno de los citados preceptos ha sido infringido por el Juez a quo, el interrogatorio de parte, como razonaremos, ha sido valorado conforme a lo establecido en el artículo 316 de la L.E.C, y el documento privado aportado por la demandante, no impugnado por el hoy recurrente en canto a su autenticidad sino solo en cuanto a su valor probatorio, de conformidad con las previsiones del artículo 326 de la L.E.C, y el artículo 334 de la L.E.C, no es aplicable al caso, pues aun pudiendo considerar como copia reprográfica la documental consistente en los pantallazos de la red social Facebook de la cuenta de la pareja del recurrente, ya hemos dicho que no fue impugnada en cuanto a su autenticidad, se impugna en cuanto a su valor probatorio, y no se pidió su cotejo con el original, siendo que además la norma contempla que si no fuere posible su cotejo con el original (insistimos en el caso no se pidió porque no se cuestionó su autenticidad, e incluso reconoce el apelante que es la red social de su pareja), se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas, que es justamente lo que ha llevado a cabo el Juez a quo.

La tesis impugnatoria que se plantea sobre error de valoración de prueba por parte del Juez a quo, no puede ser acogida por este Tribunal colegiado de la segunda instancia, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem " para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium ", de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo " para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues ciertamente de la prueba articulada, que permite la entrada en juego de las presunciones judiciales que dentro de los medios de prueba contempla el articulo 386 de la L.E.C, contrariamente a la que sostiene en apelante, sí resulta probado un cambio, tanto en su situación laboral como en la situación económica del obligado, que autoriza y aconseja en interés de la menor, acoger la pretensión modificativa deducida por la demandante, como certeramente decide el Juez de instancia.

Es verdad que la documental aportada por la demandante en la vista recoge las manifestaciones de la actual pareja del don Abelardo, con la que convive desde hace tiempo, efectuadas en la cuenta de la red socia Facebook de la misma, pero esas manifestaciones se hacen en plural, esto es refiriéndose a don Abelardo, que es el mecánico, pues no costa que ella lo sea, y son manifestaciones muy esclarecedoras de que el Señor Abelardo estaba trabajando, y así expresa "nos han robado todas las herramientas que teníamos en el taller; este llamamiento no es para permitirnos ningún lujo, es para poder seguir trabajando" etc; es decir, el llamamiento y petición de ayuda lo hace la pareja del Señor Abelardo, es verdad, pero habla de lo que necesita un mecánico que es el Señor Abelardo, no ella, y habla del robo que se ha producido en el taller de su pareja, haciendo el llamamiento en nombre de los dos, dejando su teléfono y el del Señor Abelardo, lo que es prueba más que evidente de que el Señor Abelardo estaba trabajando, y obviamente obteniendo ingresos, pese a que formalmente aparezca en situación de desempleo y dado de alta en demanda de empleo (documental adjuntada con la contestación), más cuando don Abelardo, en su interrogatorio de parte, vino a reconocer, aunque negando previamente que trabajase, que de forma esporádica había trabajado en el taller de su hermano pero que este no le pagaba un sueldo, haciéndole regalos en especie como invitarle a comer por ejemplo, manifestaciones estas que no le resulta en absoluto creíbles a la Sala, cuando de las páginas de las redes sociales se comprueba y se ve al recurente con coches de alta gama, y motos de potente cilindrada, llegando a ser preguntado en la vista sobre una moto en la que se le ve montado en Facebook, contestando que se subió para hacerse la foto, siendo respuesta poco creíble pues no se trata de una moto aparcada en la calle o en un parking, sino en medio de un monte, y don Abelardo vestido con ropa adecuada de motorista, por lo que es indiscutible que no era para hacerse una simple foto, sino que le gusta el mundo del motor como mecánico que es y trabaja y ha venido trabajando en ese mundo y en esa profesión, aunque formalmente aparezca como desempleado y de alta en demanda de empleo, obteniendo ingresos como para permitirse, como se comprueba por la red social de Facebook, llevar un nivel de vida que mal se compadece con la situación de indigencia que alega y así se le ve, porque lo ha publicado, cenando con amigos, bien vestido, de viaje por Italia con su pareja, modo de vida impensable si como afirma carece de todo tipo de ingresos.

Como bien informa el Ministerio Fiscal, obran en los autos pruebas que desacreditan lo manifestado por el demandado en relación a que su situación laboral y económica es la misma que la que tenía al tiempo de la anterior Sentencia, y así de la hoja de vida laboral se infiere que desde 2012 ha accedido al mercado de trabajo hasta en siete ocasiones, lo cual es justificador de su capacidad para el ejercicio de su profesión de mecánico; como ya hemos dicho aparece en redes sociales en fotografías montando vehículos de motor, tanto coches como motos de alta cilindrada, lo que permite presumir que está vinculado, como expresábamos al mundo del motor, en el que desarrolla su profesión de mecánico, apareciendo fotografiado en un local taller mecánico rodeado de vehículos, que afirma de su hermano al que a veces ayuda, pero que le paga en especie invitándole a comer, alegación esta que como hemos expresado anteriormente no nos resulta creíble tratándose como afirma de una persona que dice estar en la más absoluta indigencia.

En definitiva todo ese acervo probatorio nos permite convenir con el Juez a quo que la situación laboral y económica de don Abelardo ha variado, pues ha venido trabajando, y trabaja percibiendo ingresos que solo él, dada la facilidad probatoria en tal sentido podría y debería haber acreditado, pero que en cualquier caso, cuando menos, rondan los 1000 euros mensuales, ingresos estos con los cuales debe ser su primera prioridad contribuir al sostenimiento alimenticio de su hija, sostenimiento que no puede quedar exclusivamente a costa de la madre progenitora, pues no otra cosa supone la suma que venía establecida dado que con los 100 euros mensuales solo podrían cubrirse necesidades de mera subsistencia, cuando la economía paterna ha mejorado y tiene capacidad para contribuir a la satisfacción de las necesidades alimenticias de su hija en la suma fijada en la Sentencia, buena prueba de lo cual es además, que en el recurso, aun de forma subsidiaria ofrece aumentar la cuantía a 180 euros mensuales, y si así lo ofrece e interesa es porque realmente está reconociendo que ha cambiado, para mejor, su situación económica, pero como dice el Juez a quo, la cuantía ofrecida es de mínimo vital, como ya lo era la que venía establecida, y no es acogible porque esta Sala viene estableciéndola en supuestos de total carencia de ingresos de obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, que era lo que acaecía al tiempo de la precedente Sentencia, pero que ahora no es el caso pues el obligado trabaja y obtiene ingresos, y la presente litis se ha tramitado, no precisamente para establecer en favor de la menor otro mínimo vital, sino para adecuar la contribución alimenticia en su favor a la actual situación laboral y económica paterna, notablemente mejor a la anterior concurrente, como ha quedado probado, por lo que desestimamos el motivo de apelación, y en definitiva confirmamos la decisión de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de instancia que el Juez a quo impone al demandado, pronunciamiento que también es recurrido por esta parte, indudablemente han de ser impuestas al demandada, pero no por razones de mala fe, sino porque la demanda ha sido estimada totalmente, y ello aboca a la aplicación del criterio del vencimiento objetivo que como regla general consagra el artículo 394.1 de la L.E.C, esto es, su imposición al litigante vencido que en el caso es el demandado; regla general que no tiene más excepciones que el Tribunal aprecie y así lo razone, que concurran dudas de hecho o de derecho, dudas que que en el caso, ni han sido apreciadas por el Juzgador a quo así lo habría razonado a efectos de exonerar de las costas al litigante vencido, ni se le suscitan a la Sala, por lo que sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo desestimamos también en este extremo el recurso de apelación, y en definitiva, confirmamos íntegramente la Sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,