Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 2016/2022 de 20 de septiembre del 2023

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, tras los trámites oportunos, proceda a dictar resolución por la que declare la nulidad de lo actuado retrotrayéndose las actuaciones hasta el momento en que se procedió a la designación del turno de oficio al no haber sido notificados de nada en la tramitación del procedimiento hasta la sentencia a pesar de ser designado procurador y letrado del turno de oficio con expresa condena en costas si se opusiere. Alegó clara indefensión con vulneración del derecho a la tutela efectiva que conlleva la nulidad de actuaciones de carácter radical e insubsanable , por cuanto ni la letrada ni el procurador designados por el turno de oficio han sido notificados de las actuaciones obrantes en el procedimiento , no dándosele traslado de la fecha del juicio ni explicación alguna al pedir explicaciones al juzgado , a parte de la genérica de que no tenían por que ser notificados. Afirma que concurren los requisitos necesarios a tenor de lo establecido en el art. 227 de la LEC y el apartado primero del art 240 de la LOPJ para la nulidad interesada pues resulta patente que la falta de notificación de la fecha del juicio al procurador y por tanto a la letrada ha generado que no se haya podido comparecer a juicio a defender sus intereses y por consiguiente el perjuicio es irreparable via recurso de apelación , siendo el daño irreparable siendo la única forma subsanarlo decretando la nulidad de lo actuado desde el momento en que se efectua a designación del turno de oficio.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, y en todos los extremos contenidos en la misma, con expresa condena en costas, añadiendo que la sentencia dictada, estima la demanda presentada por esta parte, condenando al desalojo de la vivienda propiedad de la demandante, dentro del término legal y bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, con expresa condena en costas a la parte demandada, declarando probado la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que prospere la acción ejercitada, esto es: 1) La legitimación activa de la actora al haber acreditado fehacientemente ser la titular registral de un derecho de plena propiedad de la vivienda objeto de autos mediante la aportación como documento nº 1 de la nota registral , siendo Sareb la titular única , exclusiva y excluyente de la finca sita en Málaga , CALLE000 , número NUM000 ; 2) Identificación de la finca ; 3).- Se ha acreditado la legitimación pasiva de los demandados en la persona de los ignorados ocupantes de la finca referida, y de Doña Milagros , por ocupar la finca en precario , esto es sin pagar renta o merced y sin consentimiento de la actora , sin que estos dispongan de titulo alguno que le habilite para ocupar la vivienda objeto de autos . En segundo lugar alega la inexistencia de nulidad de actuaciones por cuanto con fecha 17 de mayo de 2022 se dictó Decreto mediante el cual se declara a los ignorados ocupantes en situación de rebeldía procesal y se acuerda señalar fecha para la celebración de juicio oral ; que en fecha 27 de mayo de 2022 se dictó Decreto mediante el cual se acuerda no acceder a la suspensión interesada por Doña Milagros , en tanto que se ha presentado por el demandado fuera de plazo la solicitud de asistencia jurídica gratuita , por tanto la hoy apelante ha sido notificado del presente procedimiento , sin que pueda estimarse las alegaciones de la parte adversa por cuanto no existe causa de nulidad alguna , habiéndose observado todas las normas procesales del procedimiento.

TERCERO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 de Málaga , aportando nota simple registral acreditativa del dominio interesando se condene a la demandada a dejar libre , vacua y expedita la finca objeto de Litis, a disposición de la actora, todo ello con expresa imposición de las cotas.

2.- Con fecha 22 de abril del 2022 se dictó admitiendo a trámite la demanda y acordando dar traslado del mismo efectuando el emplazamiento a la parte demandada con todas las prevenciones pertinentes , emplazamiento que tuvo lugar con resultado positivo el dia 28/04 / 2022 y dado que los demandados no habían contestado la demanda , ni comparecido , se dicta decreto de fecha 17 de mayo de 2022 en el cual tener a la parte declarada en rebeldía procesal , señalándose en dicha resolución para la celebración de la vista el día 3 de octubre de 2022 a las 12. 30 horas de la mañana con todas las advertencias y prevenciones legales .

3.- Doña Milagros presentó escrito en el juzgado Decano de Fuengirola el 18 de mayo de 2021, remitido al Tribunal el mis día, en el que solicitaba la suspensión del procedimiento al haber instado ante el Iltre. Colegio de Abogados de Málaga, delegación de Fuengirola, el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita. La presentación del escrito tuvo lugar después del decreto antes referido declarando rebeldía procesal a la demanda y señalado el acto del juicio .

4.- Con fecha 27 de mayo de 2022 se dicta decreto mediante el cual se declara no haber lugar a la suspensión interesada por Doña Milagros , en tanto se ha presentado por el demandado fuera de plazo la solicitud de asistencia jurídica gratuita . decreto que fue notificado a Doña Milagros por correo certificado con acuse de recibo tal y como consta en la diligencia de constancia remisión correo certificado practicada de fecha veintisiete de mayo del 2022 .

Celebrada la vista, que no fue suspendida, la sentencia ha estimado la demanda por las razones expuestas por la juez de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho primero, sin que conste ni con anterioridad a la celebración de la vista ni a la fecha de dictado de la sentencia que hubiera comparecido en el procedimiento de forma adecuada a través de abogado y procurador legalmente habilitado, contestando a la demanda e introduciendo prueba documental junto con la misma.

En la sentencia dictada se hace constar como no habiendo alegado hecho impeditivo o extintivo alguno de la pretensión actora, ni impugnar la documentación aportada, de la misma ha quedado acreditada la titularidad de la vivienda por la entidad actora, y su identificación conforme la nota simple aportada, y e identificación registral (documentos número 2 y 4 de la demanda) y dada la situación de rebeldía de la demandada y de la falta de acreditación por su parte de título alguno que la legitime para la continuación del uso de la vivienda, de conformidad con el artículo 440.4 LEC, procede acordar el desahucio sin más trámite.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la codemandada doña Milagros se articula en un solo motivo, infracción de normas y garantías procesales ( art. 458 LEC), instando la nulidad de actuaciones por defecto de forma, entre ellos la falta de comunicación de los actos que han abocado en la sentencia recurrida, sin que el tribunal atendiera la solicitud de suspensión del curso del procedimiento al haber instado ni comunicara la fecha del juicio peses a haber solicitado en forma el Iltre. Colegio de Abogados de Málaga, delegación de Málaga , del beneficio de justicia gratuita, añadiendo el defecto del procedimiento de desahucio por precario,

El motivo, en su conjunto, ha de ser desestimado, pues el devenir de los acontecimientos tal y como ha quedado probado impide apreciar la indefensión alegada. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, plasmada entre otras muchas en las sentencias 17/1985, de 9 de febrero, y 157/1989, de 5 de octubre, que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE, aunque la sentencia 64/1992, de 29 de abril, matiza que el criterio antiformalista no puede implicar prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes.

La sentencia 331/1994, de 19 de diciembre, declara que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (...) ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991). En dicha ponderación debe atender a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, por todas) .

Como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, sentencias de 15 de junio de 2017, recurso 511/2016, y de 18 de marzo de 2021, recurso 958/2020), para que pueda apreciarse indefensión judicial proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española deben concurrir, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos siguientes:

a).- Que se trate de una indefensión material efectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la nulidad de actuaciones, que únicamente procederá por infracciones que originen una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso.

b) .-Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial, no bastando acudir a genéricas y vagas argumentaciones.

c).- Que quién la alega no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la indefensión denunciada.

En el presente supuesto no concurren los requisitos exigidos. El emplazamiento de la demandada con traslado de la demanda consta realizado el dia 28 de abril de 2022 , entregándose la correspondiente cedula y copias a al que se manifestó ser Jacobo , no personándose la posterior comparecencia en el procedimiento en el plazo de diez días conferido por el art. 438.1 LEC, siendo declarado en situación procesal de rebeldía mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2022 , decreto en el cual igualmente constaba la fecha del juicio , y que fue asimismo notificado en forma en el inmueble a la que se identifico como la hermana del ocupante , por lo que la petición de suspensión del procedimiento al haber instado el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita era extemporánea, , ya finalizado el plazo para contestar la demanda, y transcurrido el plazo para interesar la suspensión en base a la solicitud del reconocimiento de justicia gratuita , remitiéndonos a lo que dijimos en nuestra sentencia de la esta audiencia provincial sección 4 2 de noviembre de 2021 (recurso 478/2020):

Sentados los anteriores hechos, la cuestión jurídica básica a resolver en este recurso es si a los efectos previstos en el artículo 16 de la Ley 1/96 de Asistencia Jurídica gratuita, es decir posible suspensión del curso de los autos a fin de no generar indefensión al presunto beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, y para que pueda acordarse la suspensión del curso de los autos conforme al artículo 16 de la Ley 1/1996 es necesario que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se haya instado en forma, además de presentarse "... en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas" según señala dicho precepto. Por tanto, no cabe equiparar a dicha solicitud, a la que, además, debe acompañarse la documentación señalada en dicho artículo, la mera manifestación de solicitud de asistencia jurídica gratuita realizada por el demandado en el acto del emplazamiento.

La recurrente perdió la oportunidad de solicitar la suspensión del procedimiento al haber transcurrido el plazo establecido, por lo que ninguna indefensión se le ha causado, debiendo recordarse que, como advierte el Tribunal Constitucional en sentencia 98/1987, de 10 de junio, no puede alegarse de indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, añadiendo las sentencias 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE (...) cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan.

Es necesario hacer hincapié , por la relevancia que ello tiene en el plazo al y como se indica en el plazo que en que se ha de solicitar la petición de suspensión del procedimiento por haber instado el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita y las consecuencias que ello conlleva .

Con la finalidad traemos a colación la sentencia dictas por la sección 4 del 15 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 1967/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:1967 ) Sentencia: 386/2022 dictada en el Recurso: 1281/2021

" SEGUNDO.- Sobre el plazo en que se ha de solicitar la petición de suspensión del procedimiento por haber instado el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, la Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de noviembre de 2015, dictada en un Juicio de Precario como el de autos, se pronuncia en los siguientes términos:" PRIMERO.- La representación de Dª Celia insta, en primer término, la nulidad de actuaciones con su recurso de apelación, aduciendo que aunque solicitó la designación de abogado y procurador fuera del plazo de tres días siguientes a la citación, el Magistrado de instancia tendría que haber accedido a la suspensión del juicio porque el apartado cuarto del art. 33 de la LEC establece la salvedad de que " si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ", y se cita en el escrito de interposición este artículo en los siguientes términos: "no obstante a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de las partes, el Juez de oficio o a petición de éstas podrá decretar la suspensión hasta que se produzca...la designación provisional de Abogado o Procurador", señalando que el juzgado olvida esta prevención y que se produjo indefensión porque la designación de Abogado y Procurador se produjo en fecha posterior al juicio, que se celebró el 16 de septiembre de 2014, mientras que la designación se produjo el día 19 del mismo mes.

Sin embargo la cita del artículo 16 de la Ley 1/1996 no es correcta, puesto que la redacción fue modificada por el art. 2.7 de Real Decreto-ley núm. 3/2013, de 22 de febrero , vigente desde el 24 febrero 2013, estableciendo en el mismo que " No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia , siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales ".

Es decir siendo la regla que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenda el curso del proceso, se establece la salvedad o excepción de que su aplicación pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, pero esta excepción se supedita a que la solicitud se haya formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales; de manera que ha de estarse al plazo de tres días que establece el art. 33 de la LEC en su párrafo segundo, y ni siquiera cabe la invocación en este caso del apartado cuarto, puesto que este se remite al tercero, aplicable a los juicios a los que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, siendo el caso que el juicio para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario se contempla en el número 2º, no en el 1º, del apartado primero del art. 250.

Tampoco puede aducirse el desconocimiento de la ley aplicable, puesto que el art. 6.1 del Código Civil establece el elemental principio de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, siendo el caso que con la cedula de citación se le notificó el decreto con el apercibimiento expreso del plazo de tres días para solicitar para solicitar abogado y procurador de oficio, y que la citación se practicó personalmente a Dª Celia el 27 de marzo de 2014, de modo que la mera alegación de que no entiende el idioma carece de eficacia alguna a los efectos anulatorios pretendidos, puesto que dispuso de plazo más que suficiente hasta septiembre para resolver cualquiera de sus dudas, de ser cierto que las tenía.

Se desestima por tanto la solicitud de nulidad de actuaciones."

En la misma línea, la Sentencia de la Sec. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP M 15393/2021) declara:" Un sector amplio de la doctrina considera que, en la interpretación de ambos preceptos y con independencia de la naturaleza del procedimiento (no solo en los procesos de desahucio del art. 250.1.1º de la LEC ), la solicitud de justicia gratuita debe verificarse en el plazo de tres días siguientes al emplazamiento y, de haberse solicitado el beneficio con posterioridad a ese término, puede denegarse la suspensión del curso de las actuaciones en base a una solicitud del beneficio de justicia gratuita. En un caso concreto de precario lo mantiene la SAP de Girona, sección 2 del 14 de junio de 2019 ( ROJ: SAP GI 821/2019 - Sentencia: 248/2019 (JUR 2019, 190414) Recurso: 246/2019 ) y en supuestos de otros procedimientos distintos del desahucio por falta de pago la SAP de Málaga, sección 4, del 25 de enero de 2018 ( ROJ: SAP MA 98/2018 - Sentencia: 59/2018 (JUR 2018, 185383) Recurso: 542/2017 ), o la SAP de Alicante, sección 9, del 05 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP A 3036/2017 - Sentencia: 370/2017 Recurso: 323/2017 .

En conclusión, en la medida en que el art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita condiciona la suspensión del curso de las actuaciones a que la solicitud del derecho a litigar gratuitamente o a la designación de abogado y procurador de turno de oficio se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales y la solicitud se formuló después de transcurrido el plazo de tres días por causa netamente imputable al interesado, por lo que no se le ha causado indefensión,y la denegación de la suspensión no constituye infracción procesal determinante de nulidad, siendo que la declaración de la demandada en rebeldía es consecuencia de su propia actuación.[...]

Finalmente, no debe olvidarse tampoco que la suspensión prevista en el art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita es potestativa para el Letrado de la Administración de Justicia y aunque se alega indefensión producida por vulneración del derecho de defensa e imposibilidad de oponerse a la demanda, ni siquiera se esgrime un posible motivo de oposición de fondo a la acción de desahucio ejercitada que es la que se estima en la sentencia."

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 5ª de la AP de Málaga de 30 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP MA 2945/2020), la de la Sec. 2ª de la AP de Sevilla de 28 de octubre de 2020 ( ROJ. SAP SE 1316/2020) y la de la Sec. 4ª de la AP de Barcelona de 15 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP B 2938/2020).

Dado que en caso de autos la demandada apelante instó el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita y suspensión del procedimiento mas de veinte días después días después de haber sido notificado y emplazado para contestar a la demanda, sin que hubiese personación en forma en las actuaciones a través de los profesionales designados , con anterioridad a la celebración del juicio, sin que por otra parte puede negar falta de notificación , pues si bien tuvo conocimiento de la declaración de rebeldía y del dia señalado di señalado para el acto de la vista mediante decreto de fecha 17 mayo de 2022 en la diligencia positiva practicada con fecha de fecha de mayo de 2022 , le fue igualmente notificado por correo certificado el decreto de fecha 27 de mayo de 2022 mediante el cual se acuerda no acceder a la suspensión interesada por Doña Milagros , denegando la suspensión interesada por estar fuera de plazo la solicitud de justicia gratuita ,

Por todo ello procede decretar la nulidad de actuaciones que se solicita en el recurso de apelación, y puesto que no se alega ningún motivo de fondo a la acción ejercitada de desahucio por precario, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de Primera Instancia.

QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,