PRIMERO.- La sentencia definitiva número 289/2021, de 23 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga en curso del juicio verbal especial número 79/2021, pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada, argumentando en su contra: 1º) Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, concretamente del artículo 299.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los artículos 337.1 y 338 del mismo Cuerpo legal, y del artículo 24.2 de la Constitución, causando indefensión, ya que la demandada propuso la pericial psicológica de don Gerardo y cumpliendo con los plazos procesales se presentó el informe para que se le diera traslado a la otra parte, no habiendo sido inadmitida, en cumplimiento del anuncio del escrito contestación a la demanda, en el que se indica que se solicitaría una pericial, y en el acto de la vista se solicitó la pericial del indicado Sr. Gerardo que al efecto había comparecido, pero se denegó la práctica de la prueba, teniendo que formular recurso de reposición y posterior protesta como consta en la grabación, entendiendo que no había ningún motivo para su denegación, pues era muy importante que se ratificara en el informe y que se sometiera a las preguntas de las partes e, incluso, del juzgador y Ministerio Fiscal si así lo estimaren necesario, teniendo en cuenta que el perito, psicólogo, ha conocido el entorno donde la menor vive y arrojaría bastante luz sobre el interés del menor que debe prevalecer a su criterio, pero, sin embargo, se refleja en la sentencia un informe de una psicóloga, también de parte, de Adriana, que no ha sido ratificado y muestra un total silencio sobre el informe aportado por la demandada; es más, el hecho de que conste sólo como documental, priva al recurrente de cualquier pregunta sobre cómo llega a concluir que la madre de la menor presenta una ansiedad derivada de la separación de la menor cuando la dejó voluntariamente con el padre y su familia, y sin embargo, es cuando la menor tiene casi tres años cuando se acuerda de iniciar un procedimiento para recuperar su custodia, siendo por ello que dado que la sentencia que se recurre no sigue lo recomendado por el informe del equipo psicosocial del Juzgado, absolutamente imparcial, y que, incluso fue ratificado en el acto de la vista, es decir, señalando que la menor se debería quedar en el entorno que ha crecido, en España, con independencia de las visitas o regímenes que se pudieran ir dando con el tiempo si la madre residiera aquí; a mayor abundamiento, cree que el hecho de que no se practicara esta prueba, también conculca las normas sobre los menores a los que hace gala la sentencia, es decir, la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor 1/1996 de 15 de enero y de la propia Declaración de los Derechos del Niño aprobado por las Naciones Unidas de 1959 y de la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y social de la ONU, porque como en la propia sentencia se dice "en todas estas normas se intenta garantizar que el menor gozará de un ambiente de afecto y seguridad y que será el primordial interés del menor el que informe cualquier medida que se adopte en relación con ellos, fundamentalmente en los supuestos de nulidad, separación o divorcio de sus progenitores"; pues bien, dice, aquí el interés de la menor está en que siga en el ambiente de afecto y seguridad con el que ha estado durante toda su crianza, y por tanto, que la custodia la ostente el padre donde cuenta con un apoyo familiar extenso ya que la propia sentencia también reconoce que "Don Aurelio trabajaba y cuando regresaba del trabajo colaboraba con el cuidado de la menor" ; el hecho de trabajar no puede suponer un castigo a ejercer la custodia, ya que de sus ingresos depende la menor, puesto que la madre no trabaja, y no hay ningún informe, ni prueba alguna sobre cómo es la situación y entorno donde estaría la menor, sólo referencias, de que su madre tiene buena posición económica; además, los servicios sociales del municipio y el equipo técnico estuvieron en la casa, conocieron y valoraron sin ningún tipo de problemas el domicilio; por otro lado, este año la menor comienza el colegio, el idioma que utiliza es el español, independientemente de que entienda el búlgaro, pero incluso la familia utiliza los dos idiomas; aquí tiene una sanidad gratuita y garantizada; todas estas cuestiones no están resueltas ni probadas el acto de la vista que hay un entorno seguro y afectivo para la menor; en resumen, considera que la prueba pericial era necesaria para tomar conciencia de la realidad de la situación y por tanto, considera que su denegación le ha causado indefensión; 2º) El segundo motivo de recurso es infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, concretamente, se ha dado traslado a la parte del informe de los servicios sociales del DIRECCION000 por diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre del 2021 dictada posteriormente a la sentencia, con lo cual se conculca el artículo 299.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 335 y siguientes del mismo Cuerpo legal y artículo 24,2 de la Constitución Española, en lo que se refiere al derecho de defensa, contradicción y dualidad de partes, causando grave indefensión del artículo 24,1, del mismo Cuerpo legal, ya que no se ha permitido solicitar la presencia de los profesionales que firman el informe para poder hacer las preguntas y aclaraciones pertinentes si hubieren ratificado dicho informe, debiendo de tenerse en cuenta que la sentencia se apoya en este informe para que Lorena aparezca como una persona que estaba aislada, que la familia del demandado intentaba desacreditarla, siendo sólo la versión de Lorena; es más, se presentó un escrito en el que ponía de manifiesto que los Servicios Sociales hablaban no sólo con Lorena sino que en el mismo recogían que habían hablado con su letrada, que desconoce si además, hacía de intérprete, con lo cual se podría dudar de una valoración imparcial y por ello hubiese sido muy necesario la presencia de estos profesionales si se hubiera dado traslado en forma y en su momento; este escrito se presentó en la pieza de medidas provisionales, y se solicitó como mas documental que toda la pieza de medidas provisionales se aportara a la causa principal; y 3º) El tercer motivo es el error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, al considerar que de la valoración de la prueba la única decisión posible es que la menor continúe en España a cargo de su padre, y con régimen de visitas y comunicación con la madre con posibilidad de ampliación tal y como indica el informe emitido por el equipo psicotécnico del Juzgado, que coincide con el aportado por la parte demandada y ello fundamentalmente porque la menor nació y vive en España donde tiene su arraigo familiar y escolar e incluso de idioma, que es el español con conocimiento del búlgaro, y que dado sus raíces es bueno que lo conozca, ya que no debe ser desposeída de sus orígenes, pero su vida está aquí y donde puede desarrollarse integralmente; vivir en familia es, no sólo un derecho fundamental de la infancia, sino también, el modo más eficaz para garantizar el adecuado desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y la satisfacción de sus necesidades, y la familia que conoce, quiere y le ha cuidado ha sido su padre y su familia; habría que haber valorado que supone para la menor la inmersión en otra lengua 24 horas al días, en otro país y sin las personas de su referencia diaria, su abuela, su tía, su prima y su padre a las que está apegada; si se visionan las videollamadas con la madre, la niña no presta atención, es para ella una desconocida; en estos momentos se está tramitando su residencia española pues ya se necesita una documentación para el colegio porque antes ha tenido acceso a guardería y sanidad con la documentación de su padre; es más, la propia sentencia señala que tiene su residencia habitual en España, es decir, su arraigo está en España; en cuanto a la legislación española, la Constitución Española, recoge en su artículo 39.3 la obligación de los padres de asistir a sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor menciona, entre sus principios rectores, el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen, salvo que no sea conveniente para su interés (art. 11.2), y las legislaciones autonómicas reguladoras de la protección de menores, establecen como criterio la permanencia del menor con su familia siempre que sea posible, y la limitación de las separaciones de los menores de su entorno a los casos en los que sea estrictamente necesario, de ahí se deduce que, con aplicación de estas normas y del informe del equipo psicotécnico la menor no puede cortar con la familia y su padre donde ha estado, sino que el criterio es del permanecer con esta familia, independientemente del contacto con su madre si ello es conveniente, y dice lo de conveniente, porque ha quedado patente que tenía problemas para ser tratada psicológicamente, y ha sido acreditado que estaba siendo tratada por una psicóloga búlgara en principio, ya que ha sido reconocido por la propia Lorena en el acto del juicio oral y que se puso en tratamiento porque no tenía un comportamiento responsable con la menor, ya que era suplida en la crianza por la abuela y la tía, que eran quienes recordaban e iban con la menor al pediatra a poner sus vacunas y a estar pendiente y que debido a que se la considerara como una hija por la abuela y por el cariño de su entonces pareja fue causa de que se le diera la oportunidad de tratarse y de intentar salvar una convivencia por el bien de la menor, cosa que no fue así y como segunda oportunidad, el que los padres se marcharan a trabajar a Inglaterra: todo ello con el consentimiento de Lorena, la madre, al igual que se quedó en Bulgaria y durante todo ese tiempo no hizo nada por recuperar la custodia; sólo cuando llegó a sus oídos que le daba el Estado español una ayuda económica, cosa que no ha sido cierta, que los Servicios Sociales no han dado nunca una prestación a esta familia y que sólo intervinieron para una ayuda para encontrar alquiler, es cuando se acuerda de que quiere recuperar la custodia; pues bien, dejando claro que no se tiene en cuenta que el arraigo principal de la menor es España y su padre que está aquí se adopta la decisión de que la niña vaya con una madre a la que casi no conoce, con una abuela que brilla por su ausencia y donde no se tiene ni una foto del lugar de donde va a vivir, ni ingresos de la abuela ni ninguna prueba documental sobre esa supuesta buena posición económica que alegan; en el fundamento de derecho primero la sentencia menciona que ni el padre ni la familia paterna han facilitado las visitas, afirmación que supone un error en la valoración de esas circunstancias, puesto que en las medidas provisionales se acordó por ambas partes un régimen de visitas para la madre, que, por supuesto, era tutelado en el Punto de Encuentro Familiar, aunque primero se hizo una visita en el centro de los Servicios Sociales de DIRECCION000, ya que para la menor era una desconocida y además, se sabía de los problemas de bebida y de toma de sustancias que había tenido y que no se sabía si tenía; se cumplió escrupulosamente con las videollamadas y cuando han sido llamados al Punto de Encuentro o a las entrevistas del equipo técnico siempre cuando lo han exigido se ha acudido; no se puede reprochar en ese fundamento de derecho un hecho que no es cierto, no es que no se hubiera facilitado es que tampoco se pidieron por la madre; para conocer el alcance del poco interés de la madre, señala que, poco acabar el juicio, la madre se marchó de España y no ha vuelto intentar ver a la niña y por supuesto, no ha cumplido con el pago de la exigua pensión que se le impuso, aunque esto no es lo importante para el demandado; el padre iba a llevar a la niña al Punto de Encuentro Familiar, y fue allí donde se enteró de que ella se marchaba y que ya le llamarían para concertar nuevas visitas, por lo menos hasta septiembre y hasta la fecha no ha sido llamado; ahí está el interés, y desde que se dictó la sentencia hay muchos días que no realiza las videollamadas para con su hija; se valora por la sentencia un burofax, que como se recoge en ésta, dice que es rehúsado, si lo es no puede conocer el contenido y por tanto, no puede valorarse como una negativa a llegar a ningún acuerdo ni siquiera a que la madre no estuviera de acuerdo con la custodia de hecho que ostentaba el padre, puesto que Lorena no hubiese tenido nada más que presentarse en casa de su suegra, ya que el padre estaba en Inglaterra, y haber recogido a la menor puesto que la ley la amparaba y no podían haberla retenido; pero era más fácil, que el padre criara a la niña en compañía de sus familiares y venir a recogerla con una decisión judicial donde hubiese una cantidad económica reconocida; se ve claramente una intención crematística; se recoge en la sentencia un incidente que tuvo lugar en un parque al lado de la playa, porque donde viven es una calle trasera al Paseo Marítimo de DIRECCION001 perteneciente al DIRECCION000, y se aportan las fotos para que haya una visión concreta del lugar, donde la niña ingiere accidentalmente un trozo de sustancia de droga, inmediatamente se la lleva al médico, los servicios sociales hacen un seguimiento y se concluye que la menor no está en riesgo, no es más que un incidente, sabiendo que en ese parque hay jóvenes que por la noche fuman sustancias y que ese es el origen; se quiere dar a entender, cosa que no está probada, que en la casa había alguna sustancia, siendo totalmente incierta; extemporáneamente, con fecha 7 de septiembre del 2021 se remite un informe de los servicios sociales del DIRECCION000 vía notificación de la misma fecha por el Juzgado, también de una diligencia de ordenación de 1 de septiembre, notificado el día 7 en la que se da traslado a las partes de dicho informe; y en el que se ve claramente como después de este incidente, se señala que no hay riesgo para la menor ni desamparo; se ha expuesto en un motivo anterior que constituiría una infracción procesal pues se conculca el principio de contradicción de partes, ya que se hubiera solicitado la presencia de dichos profesionales para aclarar lo expuesto en él, así que la sentencia se explaya en los informes de los Servicios Sociales del DIRECCION000, dando por bueno que la familia del demandado sólo quiere desacreditarla cuando es patente y también se recoge en la sentencia que empezó Lorena a consumir cannabis a los 17 años y que con 19 consumía metanfetaminas y que ahora ha salido la analítica de tóxicos negativa; por tanto, lo que señalaba la familia no es una invención, había antecedentes de consumo de tóxicos, pero lo más preocupante, de alcohol; se solicitó como prueba anticipada en escrito de contestación a la demanda que "se requiera a Doña Lorena para que se preste a realizarse un análisis completo capilar de índole fármaco- toxicólogico, o al menos, un cribaje de sustancias tóxicas y alcohol en orina u otro procedimiento para determinación de consumo habitual de tóxicos o alcohol o cualquier otra sustancia tóxica, fijándose fecha para que el Instituto de medicina Legal para que Doña Lorena se realice las pruebas oportunas solicitadas" prueba que fue admitida y no se ha practicado; por otra parte, la propia Lorena reconoce como último consumo de cannabis hacía diez meses, no entendiendo porque se ceba en el resultado positivo del padre, cuando no ha negado un consumo muy ocasionalmente y nunca en su casa; de hecho, el equipo técnico y el informe pericial señalan que está preparado para una custodia de la menor; se han aportado pruebas documentales de que Lorena en ningún momento estaba aislada, tenía sus redes sociales, se comunicaba con quien quería y era libre de hacer lo que quisiera , pero tenía unas responsabilidades con su hija, cosa que evitaba y era normal que se le pusiera de manifiesto que ya no era una niña; todo el asunto de las descalificaciones hay que ponerlas en relación a lo manifestado por los testigos; en primer lugar, el testigo don Agapito, dice, es un testigo que no es para nada imparcial, que no puede valorarse su declaración, ya que en el mismo acto de la sala señaló que tenía un pleito de reclamación de cantidad con la que había sido su ex pareja doña Santiaga, abuela de la menor, y además, la relación equívoca que tenía con Lorena fue motivo de la ruptura de la pareja formada por Santiaga y Agapito, ya que como ella declaró encontró unas fotos de ella en el móvil de él bastante dudosas sobre su relación; esa credibilidad queda también rota desde el mismo momento que Lorena se alojó en su casa para el juicio; por tanto, si este es el motivo, el hecho de alojarse en una casa para acudir a un juicio, para desechar el testimonio de la otra testigo, Marí Jose, también habría que desechar el de Agapito; costó que Lorena reconociera la relación de amistad que mantuvieron ésta y Marí Jose, y el hecho de venir fue exclusivamente para poner de manifiesto que Lorena bebe en exceso y que eso repercute negativamente en tener la custodia de una menor, máxime cuando hay una mala relación con su madre; y que ella conoce de primera mano pues ha tenido que intervenir en disputas entre ambas y que el hecho de romper la amistad fue el que Lorena no cambiaba de comportamiento; siendo una lástima que no se pudiera obtener el testimonio de la testigo que fue quien alertó del comportamiento anormal de la madre con la bebé y que fue el origen de la grabación aportada, en la que la madre le gritaba, la testigo que se propuso y que fue rechazada fue Almudena, siendo a raíz de ahí cuando estaban alerta la familia de que no ocurriera ninguna situación parecida y que se pusiera en manos de una psicóloga, fue como si fuera una hija la que atravesara por una etapa así; no siendo cierto que la psicóloga que la atendía en esos momentos lo hiciera en presencia del demandado; es más, aún está por la casa un diario de Lorena en la que reconoce que no se portaba bien con la niña por su malestar, ya que uno de los ejercicios era contar lo que le pasaba y se lo dio a leer a su pareja, Aurelio y que no se ha aportado porque ha sido encontrado ahora y no se quiere incurrir en presunto delito de revelación de secreto; no se trata de un intento de desprestigiar a Lorena sino de proteger a una menor de lo que le puede pasar en un entorno no seguro ni afectivo, y tan lejos, estando totalmente la menor indefensa y que de no estar pendiente como se estuvo podría haber estado en riesgo; ella misma era consciente y por eso, voluntariamente dejó a la niña en manos de su familia paterna, porque de lo contrario no se hubiera marchado a Inglaterra y posteriormente a Bulgaria sin la menor; es más, podía haber venido por ella; la madre sabe que donde está mejor es en España; parece que está sorprendida incluso con la decisión puesto que no reside actualmente en casa de su madre, sino en una ciudad llamada Plovdiv, bastante lejos del lugar donde establece la sentencia que debería estar la niña; y por último, hay error incluso en la valoración del trabajo y tiempo del demandado disponible para la menor; el demandado trabaja para una empresa de DIRECCION000, y muy ocasionalmente puede hacer un trabajo fuera de la provincia de Málaga; dado que todavía no tenía la custodia fue unos días a Huelva a trabajar; y con respecto al contrato de agente de seguros, nada más llegar de Inglaterra y mientras encontraba otro trabajo más estable, ha trabajado como tal y en el momento del juicio todavía estaba, pero ya no; esa es la situación actual; con ello lo que quiere manifestar es que tiene un trabajo estable para el mantenimiento de su hija, aquí, en España, y allí consiguió una formación como cuidador de residencias por si aquí tiene oportunidad en el caso de que el otro trabajo no prosperara; es decir, no se valora que una persona venga de Inglaterra, encuentre trabajo y ya permanezca aquí, donde ha estado desde hace muchísimos años porque la familia está totalmente integrada aquí desde hace mucho y su arraigo este aquí; el hecho de que se de la custodia a la madre en la sentencia, es separarla del padre por la distancia y los gastos que ello supondría, además de no recoger periodos vacacionales sin ni siquiera establecer un porqué; se sacan a relucir un antecedente penal desde hace muchísimos años y que en nada ha influido en su situación personal, y de su reputación en el vecindario de hombre trabajador y de familia, por lo tanto, si se dice que se ha querido desacreditar a Lorena no es menos que se ha hecho lo mismo con el padre, incluso hablando en el acto de la vista del padre del demandado con el cual desde pequeño no tiene relación con él; tampoco se valora en su justa medida el hecho de cuál va a ser el entorno de la menor y a que familia extensa se refiere en Bulgaria, pues solo está la madre y la abuela, ésta desconocida totalmente por la menor; aquí si tiene a su padre, a su tía, a su prima, hija de la anterior con la que también convive, y a su abuela en un entorno seguro y afectivo; del informe de la guardería y en el psicosocial se desprende que es una niña feliz; se solicitó incluso una aclaración de sentencia porque consideraba que puede existir también, aparte del error en la valoración de la prueba una incongruencia de la misma puesto que deja sin especificar muchas cuestiones, que al no resolver sobre una guardia y custodia para el padre, se suscitan y que afectan a la menor, y así se solicitó (i) que se aclarara que el primer párrafo es el derecho de visitas para estancias inferiores a quince días del padre en Bulgaria, (ii) que cualquier cambio de domicilio del lugar de la residencia de la menor deberá ser comunicada fehacientemente al padre, así como teléfonos si éstos se cambian por la progenitora, (iii) que se había obviado establecer un periodo de disfrute de vacaciones por mitad de Navidad, verano, Semana Santa y cualquier otro periodo que se establezca con carácter escolar en Bulgaria para el padre, tanto sea el domicilio del demandado en España o en Bulgaria a cuyo efecto deberá trasladar a éste la madre al inicio del periodo escolar el calendario vacacional y así poder elegir los periodos correspondientes a cada progenitor que deberán ser alternos, comenzando los años pares la madre e impares el padre, y en el caso de que no esté escolarizada determinar los periodos vacacionales correspondientes a Navidad, Semana Santa y verano para elegir los periodos vacacionales, (iv) establecer un régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones si el demandado fijara su residencia en Bulgaria haciendo constar que dicho régimen visitas sería el que regiría en tanto no se sustituya la sentencia por otra dictada por el tribunal correspondiente y en todo caso sería el fijado para las visitas superiores a 15 días, (v) dado que no se ha establecido periodos de estancia para visitas y comunicaciones en España por parte del padre, determinar que los gastos de viaje a Bulgaria para el cumplimiento de la sentencia, tanto si se aclara total o parcialmente como si no, serían al 50 por ciento por los progenitores, dado que se presume por la parte demandante de buena posición económica, a lo que añade que se resolvió en el sentido de no haber lugar a la aclaración, llamando la atención de que no interrumpiera el plazo para interponer el recurso de apelación y así se hiciera constar en la resolución, por lo que, en resumen, del contenido de la prueba no cabe dictar una resolución en la que se otorgue la guardia y custodia de la madre, y mucho que menos calificar de incongruente el contenido del informe del equipo técnico, ya que son profesionales con entrevistas, en las que la madre daba por hecho el venirse a España, los que llegaron a tales conclusiones y sobre todo, porque el que se otorgue la guarda y custodia a la madre no es primar el interés del menor; nunca Lorena cuidó de su hija en exclusiva sino asistida en todo momento por la familia del padre y por el propio padre, y voluntariamente dejó a la niña en España porque consideraba que este era el entorno adecuado para ella; y lo cierto es que desde que se dictó la sentencia no ha vuelto a ver a la niña ni ha regresado a España, vive a 300 kms. de madre, no consta que trabaje ni que tenga medios para mantener en dicha ciudad donde actualmente reside Plovidv a la menor y se ha puesto en contacto con el demandado para manifestarle que se quede con la menor, sin papeles de por medio, y que le envíen mensualmente 300 euros; la abuela, ante estas nuevas exigencias, ha enviado 100 euros, ya que el interés como ha expuesto anteriormente es puramente crematístico, motivos en base a los cuales interesa se dicte resolución por la que estime el recurso en su totalidad por los motivos alegados, derogando (sic) el fallo de la sentencia recurrida y se dice resolución por la que (a) se atribuya la guarda y custodia exclusiva para el padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, (b) visitas para la madre y comunicaciones según lo dispuesto en el informe por el equipo psicosocial del Juzgado, y (c) se establezca una pensión alimenticia para la menor de 200 euros que será abonada por la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el padre y actualizándose automáticamente cada año de acuerdo con el IPC o índice que le sustituya.
SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos expresados, queda meridanamente claro que el motivo del recurso de apelación queda circunscrito al establecimiento para la hija menor de una guarda y custodia exclusiva en su favor, en defecto de la monoparental materna acordada por la juzgadora de primer grado, por cuanto que en relación con la indefensión denunciada por no haberse practicado las pruebas que propusiera en la primera instancia, ya se dio puntual contestación en sendos autos de 8 de febrero y 30 de marzo de 2022, dicho lo cual, por lo que se refiere al principal motivo del recurso, la guarda y custodia de la menor hija común, es medida que habrá de quedar resuelta en atención no al interés individual de cada uno los progenitores, sino, muy por el contrario, de la menor, ya que toda medida concerniente a hijos menores de edad debe acogerse al principio constitucional del "favor filii", es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de quedar protegidos íntegramente, tratándose de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior de los menores, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, como se ha dicho, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel" -T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, a todo lo cual debemos añadir, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicada por la juzgadora de instancia, que bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.- Pues bien, fijadas las anteriores consideraciones que sirven de coordenadas a la resolución a dictar en esta segunda instancia, valorada la prueba practicada en su conjunto, el tribunal llega a conclusión diferente a la ofrecida por la juzgadora "a quo", ya que, dejando al margen el incidente en el que se intoxicara la menor, hecho acaecido el 16 de noviembre de 2020 y sobre el que caben todo tipo de especulaciones, el hecho cierto es que la menor hija común de los litigantes, nacida el NUM002 de 2018, durante el tiempo que permaneció en DIRECCION001 ( DIRECCION000) hasta que marchara a Bulgaría con la madre, estaba en guardería, cuidada, con un comportamiento normal, disfrutando de una casa en donde sus necesidades básicas quedaban cubiertas, y con el calendario de vacunación al día (último puesta el 3 de marzo de 2020), alterándose la situación familiar cuando ambos progenitores marchan a trabajare a Inglaterra y luego van a Bulgaria, volviendo posteriormente a España, quedando en ese tránsito la menor en compañía de la abuela paterna junto con hermana del padre, siendo a partir de estos datos que se produce la controversia acerca de cuál debe ser quien asuma la guarda y custodia monoparental, padre o madre, ya que en el informe técnico, objetivo e imparcial, que se ofrece por el equipo adscrito al Juzgado de Primera Instancia, se nos dice que ambos tienen capacidad para asumir los cuidados de la menor hija, si bien los dos con limitaciones, pero aquí sí que aparece una diferenciación muy sustancial entre uno y otra, ya que en tanto la progenitora materna carece de trabajo y de familia extensa en España, careciendo de vivienda y apoyo social, teniéndolo tan solo en Bulgaria, el padre, por el contrario, sí dispone de trabajo y puede dar a la menor toda la cobertura que precisa, indicando el informe en concreto que "el entorno paterno supone para la menor el mantenimiento de puntos de referencia, pues es el que conoce, el que ha mantenido siempre, estando integrada y manteniendo arraigo en dicho entorno, por lo que atribuir la custodia materna de forma inmediata supondría para la menor un cambio radical, existiendo riesgo de desarraigo" y que "esta desvinculación de la menor de su entorno, podría producir en ella desasosiego emocional y comprometer su estabilidad psicológica", de ahí que concluyera diciendo que con tales precedentes recomendaba que "la menor permanezca en el núcleo familiar paterno", propuesta técnica que es la que el tribunal colegiado "ad quem" asume por completo, sin ambages, habida cuenta que no se puede hacer depender el interés de la menor que, como venimos diciendo queda así perfectamente cubierto, por el hecho de que las circunstancias desfavorables de la madre se enmienden con su traslado a Bulgaria arrastrando con ella a la menor, dejando atrás el arraigo que en los años de vida de ésta ha ten ido en España, conclusión que, a mayor abundamiento, parece ser la adecuada al caso si nos atenemos nuevamente a los últimos acontecimientos que se describen por la parte recurrente en el último de sus escritos presentados ante este tribunal, que si bien no valorados en este resolución, por ser improcedente, si dejan constancia de la repercusión negativa que ha tenido el desplazamiento de la menor a su país de origen, lo cual nos reconduce a acordar la concesión de la guarda y custodia de la hija comñun al padre, con fijación del régimen de visitas que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución e imposición de una pensión alimenticia a cargo de la progenitora materna que, dada la carencia de medios económicos conocidos en este momento, se cuantifica en el mínimo vital de los 150 euros mensuales.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, sin que tampoco proceda realizarlo sobre las producidas en la anterior instancia en atención a la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
