Sentencia Civil 310/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1480/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda entre otras medidas, y por lo que interesa al recurso de apelación, la atribución de la guardia y custodia de la hija menor a la madre, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas amplio, consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, dos días entre semana martes y jueves, a falta de acuerdo, y de mitad de las vacaciones. Fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de 200 € mensuales y mitad de gastos extraordinarios y atribución del domicilio familiar a la hija y la madre.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación, por el padre, José, alegando como motivo de apelación, el error en valoración de la prueba, en cuanto a las circunstancias concurrentes para determinar la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre, cuando el régimen más adecuado, que protege adecuadamente el interés de la menor y es el deseado por ésta, conforme a la exploración practicada es el régimen de custodia compartida, que es el régimen que debe adoptarse, por ser el deseable y el mejor se adapta a las circunstancias, citando jurisprudencia al respecto. Alega igualmente error de valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del padre para establecer una pensión de alimentos por importe de 200 euros. Solicitando estimación del recurso, revocación de la sentencia, establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas alternas, mitad de vacaciones, sin pensión alimenticia, ni atribución a ninguno de los progenitores del uso de la vivienda familiar, y subsidiariamente de mantenerse el régimen establecido una rebaja de la pensión de alimentos al importe de 80 euros.

La parte contraria se opone al recurso, alegando que la juzgadora ha valorado correctamente la prueba, siendo más beneficioso para la menor, la atribución de la guarda y custodia a la madre, no siendo procedente un régimen de custodia compartida, pues conforme el art 92.7 CC, no es posible establecer este régimen, cuando existe un procedimiento de violencia de género en curso, como es el caso. Añade que la menor quiere mantenerse como hasta ahora siendo más beneficioso para la misma el régimen acordado. Se opone igualmente a la reducción de la pensión alimenticia, puesto que el demandado es taxista autónomo y cuenta con capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión fijada en la sentencia. Por todo ello solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso alegando ser la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho. Por lo que interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

La adecuada resolución del recurso exige la realización de una serie de consideraciones jurídicas previas, en cuanto que el motivo de apelación alegado es el error en la valoración de la prueba sobre el régimen de guarda y custodia establecido.

1. Sobre el error de valoración de la prueba a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2. Sobre la guarda y custodia.

En cuanto a los criterios para determinar el régimen de custodia más adecuado, TS Sª 1ª en sus sentencias (S 9 -3 - 2012 y 29-4-2013 por todas) ha venido a sintetizar los elementos y circunstancias que han de ser ponderados por el juez a la hora de determinar la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores y que son los siguientes:

a) Capacidad parental, aptitud o habilidad parental.

Puede resultar excluyente si uno de los progenitores carece de capacidad para ejercer la guarda o custodia (enfermedad, trastorno mental, drogodependencia etc etc)

b) Disponibilidad para ejercer la custodia.

La ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio y horarios laborales puede excluir a ese progenitor como guardador. Son elementos objetivos que facilitan o impiden una guarda o custodia compartida en tanto posibilitan o imposibilitan la organización que exige una convivencia regular y continuada con un hijo menor.

c) Vinculación psicológica o apego.

Hace referencia al contenido de la relación del menor con cada progenitor.

d) Continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Se parte de la presunción que el sistema de convivencia más adecuado al interés del menor consiste en mantener como cuidador principal a aquel de los progenitores que ha asumido dicho rol constante la convivencia pues es el sistema que mayor estabilidad va a dar al menor. No obstante no puede erigirse en criterio que imposibilite cualquier cambio en los roles familiares tras la ruptura parental.

e) Relación entre los padres en tanto tenga incidencia sobre el menor.

Este criterio hace referencia al nivel de comunicación entre los progenitores, capacidad de preservar las relaciones de los menores con el otro progenitor (tolerancia de vínculo) o nivel de conflictividad, referido todo ello, especialmente, a la situación anterior a la ruptura al ser más objetiva que tras la ruptura. Ha de tenerse presente que debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación excluye la guarda o custodia compartida. Ha de prestarse especial atención a la conflictividad generada por el progenitor que se opone a la custodia compartida.

f) Continuidad de la organización establecida después de la ruptura.

El sentido es similar que el del criterio del cuidador primario.

g) La edad de los menores.

Es especialmente relevante respecto a menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de ellos.

h) Incompatibilidad con la predisposición manifestada por los hijos menores.

La voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

3. Sobre la guarda y custodia compartida en situaciones de violencia

Pese a que, en virtud de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales, la institución de un sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema normal e incluso deseable si, atendidas las circunstancias particulares del caso, estas son favorables al establecimiento de la misma, ante situaciones de violencia, el legislador ha regulado su inaplicación de forma expresa.

Así el art 92.7 CC, modificado Ley 16/22 de 5 septiembre, Ley 17/21 de 15 de diciembre, y Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor desde el 25/06/2021, recoge de forma clara y taxativa lo siguiente: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género . Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En consecuencia, ha de partirse, en principio de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diluciden en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa: el interés del menor, así lo ha entendido el TS en el auto de 11 de enero de 2023, rec 8870/2021 al plantear cuestión de insconstitucionalidad sobre dicho precepto, habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 de la CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; art. 8 del CEDH, que protege la vida familiar; art. 39, apartados 1, 2 y 4 de la CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 de la CE, entiende el TS que el mencionado art. 92.7 CC, puede colisionar con la protección del interés del menor, y cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el prudente arbitrio judicial. La evolución jurisprudencial va en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no bastaba para excluir la guarda compartida, pero si bien es cierto que, que se tiende hacia una flexibilización a la hora de aplicar las consideraciones previstas por el artículo 92.7 del CC, exigiendo, en cierta medida, la existencia de indicios de criminalidad, en materia de custodia compartida, constituye doctrina jurisprudencial que el establecimiento de este sistema conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita:

La adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor.

Que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional.

Que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Siendo lo cierto, que las situaciones de violencia son incompatibles con la "relación pacífica" entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida. Esta es la postura mantenida por nuestro Alto Tribunal ante tales circunstancias es clara en este sentido: STS 36/2016 de 4 de febrero ECLI;ES :TS 2016:188, " (...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos".

Igualmente en la STS 350/2016 de 26 de mayo ECLI:TS:2016: 2304, establece:

"En el caso de autos c onsta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que "pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida".

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es i mpensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

Por último cabe citar la STS 175/2021 ECLI:TS: 2021:1226 , que dice: "(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre".

TERCERO : Decisión del recurso.

Sentado lo anterior, revisada por la Sala la prueba practicada en la instancia, ningún error valorativo, incurre el Juzgadora de Instancia, que valora de forma correcta, pormenorizada y exhaustiva, la prueba realizada, compartiendo la Sala las conclusiones a que llega la Juzgadora, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor, conforme al criterio de su interés superior, régimen que ha venido realizándose desde la ruptura de la pareja y se ha mostrado beneficioso para la misma, se ha desarrollado con normalidad, asegurando este régimen de forma adecuada, el interés superior de la menor, que cuenta ya con 14 años, siendo además ésta, su voluntad expresada a través de la exploración practicada, donde manifestó encontrarse a gusto con el sistema establecido, y querer permanecer como hasta ahora, donde la menor vive con la madre y su hermana de 18 años con la que tiene una relación excelente, como la propia menor manifestó, la cual visita a su padre cuando quiere sin obstaculización alguna por parte de la madre, con total libertad y flexibilidad, viéndolo de forma habitual, con el que comoe habitualmente en casa de su abuela paterna donde el mismo reside, por lo que el sistema establecido con un régimen de visitas amplio y flexible, se revela suficiente para atender al interés superior de la menor, permitiendo un desarrollo adecuado y satisfactorio de la relación paterno filial, sin necesidad de la modificación del régimen de custodia materna, sin que en el presente caso, además se haya realizado por otra parte prueba pericial, por parte del Equipo adscrito que hubiese realizado una "radiografía" extensa del conflicto familiar que subyace en los procesos de familia, pues se evalúa a todo el grupo familiar, realizando un estudio de las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han podido producir entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas, el cual hubiese permitido valorar al Tribunal, la relación entre los progenitores, el trato dispensado entre ambos, si la relación entre ellos se basa en el respeto mutuo, la posible afectación en la menor del trato dispensado por el padre a la madre, y otros elementos trascendentes a la hora de valorar el interés superior de la menor, y la conveniencia de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, pese a que el progenitor, no olvidemos, se encuentra incurso en procedimiento penal por violencia de género contra la progenitora custodia, como expusimos anteriormente. Por lo que procede confirmar la resolución recurrida en cuanto al sistema de guarda establecido. Respecto a la pensión de alimentos fijada en la sentencia en la cuantía de 200 euros, la misma se haya próxima a la cantidad definida como "mínimo vital", (150-180 euros) por la Sala, en los casos de existe carencia de ingresos por el progenitor, lo que en modo alguno concurre en el presente caso, en que el padre es taxista y tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a un importe de pensión alimenticia de 200 euros mensuales, acorde a las circunstancia y que respeta el principio de proporcionalidad previsto en el art 146 CC.

Por todo ello, procede desestimar la resolución recurrida y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.