Sentencia Civil 554/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1538/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La anterior Sentencia declara de un lado, la no atribución del uso de la vivienda de carácter ganancial sita en DIRECCION001 CALLE000 " DIRECCION000" nº NUM000 (Marbella) a ninguno de los cónyuges . De otro lado, establece una pensión compensatoria a favor de Dª. Milagros y a cargo del demandado con carácter temporal, por importe de 1.500 €/mes, actualizables y por un plazo limitado de 2 años.

Frente a la Sentencia se interpone recurso de Apelación, por la representación de Eulalio , que combate de un lado el pronunciamiento de la sentencia relativo a que no cabe atribuir el uso de la vivienda a ninguno d ellos cónyuges, pues si bien se está de acuerdo con ello, dado que en la realidad la vivienda está siendo ocupada por doña Milagros procede pronunciarse a fin de que pueda procederse a su liquidación.

De otro lado, el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña Milagros, alega error en la valoración de la prueba aunque no lo diga expresamente, en atención a las circunstancias que han de valorarse para establecer una pensión compensatoria, del art 97 CC. Alega que no ha existido desequilibrio económico alguno, que si bien la sra Milagros no estaba dada de alta, trabajaba en la clínica que regentaban ambos dando las citas, sala de espera y llevanza de la contabilidad, por lo que no se ha dedicado en exclusiva a la familia. Alega que la sra Milagros tiene dinero, manteniendo su nivel de vida tras la ruptura, que desde el 2019 que llevaban vidas independientes sin solicitar hasta ahora pensión alguna, que posee medios económicos suficientes pues sino no podrá pagar los gastos de la residencia en Marbella que son muy altos, por lo que entiende que no cabe establecer pensión compensatoria alguna.

La parte contraria se opuso al recurso, impugnando a la vez la sentencia sobre el pronunciamiento relativo a la no atribución de la vivienda, solicitando se le atribuya a la misma. Así como respecto a la pensión compensatoria establecida en sentencia impugna el carácter temporal de la misma, que debe ser establecida con carácter vitalicio. Por último impugna el pronunciamiento relativo a la negativa a establecer la obligación del esposo de rendir cuentas de la explotación agrícola, entiende que dicha cuestión fue oportunamente introducida en el debate y discutida en la vista, por lo que la sentencia debe pronunciarse al respecto.

SEGUNDO: Decisión del recurso.

1. S obre la no atribución en la sentencia del domicilio que no es familiar a ninguno de los cónyuges.

Se adelanta que se va a resolver de forma conjunta recurso y la impugnación sobre este concreto motivo.

Ningún texto legislativo da un concepto bien definido de vivienda familiar, por lo que ha sido la Jurisprudencia y la Doctrina las que lo han ido perfilando. De manera genérica, la Jurisprudencia conceptúa la vivienda familiar como un " bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario"( STS 1ª de 31 diciembre de 1994 ); en cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección señalando que " las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados".

También el Tribunal Constitucional en STC de 31 octubre de 1986, respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los Arts. 96 y 1320 C.C, señala que ambas normas " responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario" ( SAP La Rioja 1ª de 22 de junio de 2009). Igualmente, en la STS 1ª de 10 de marzo de 1998, considera a la vivienda familiar como " el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos".

Tratando de concretar el concepto a los efectos del Art. 96 C.C, en la Jurisprudencia abundan las definiciones " aquella en la que los cónyuges cumplen su deber de convivencia y de atención a los descendientes, y comparten las responsabilidades domésticas( Art. 68 CC )". ( SAP A Coruña 5ª de 16 de abril de 2009 ); "aquélla a la que el matrimonio y sus hijos, durante su convivencia y hasta la ruptura de la unidad familiar, convierten por voluntad propia en su residencia personal y familiar y sede física de sus actividades sociales y económicas" ( SAP Valladolid 1ª de 16 de abril de 2004 ).

La STS 1ª de 31 de mayo de 2012, y con relación al concepto de vivienda familiar a los efectos de atribución de su uso en los procesos matrimoniales previsto en el Art. 96 C.C, señala que " en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y define la vivienda familiar a estos efectos de la siguiente manera: " La aplicación del Art. 96 C.C exige que (...) constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 C.C , en relación al domicilio de los cónyuges".

Por tanto en contraposición, la vivienda que no reviste el carácter de familiar salvo los acuerdos entre los cónyuges, no cabe ser atribuida en el proceso de divorcio en aplicación del art 96CC, y en el presente caso ha quedado acreditado que la vivienda sita en en DIRECCION001 CALLE000 " DIRECCION000" nº NUM000 (Marbella), dejo de ser vivienda familiar en el año 2014, en que los cónyuges trasladaron su residencia a la finca de Hornachos ( Badajoz), donde establecieron su residencia y estuvieron conviviendo hasta la ruptura de la pareja. Domicilio que no tiene el carácter de familiar lo que establece la sentencia de instancia, y no combaten en el recurso ninguna de las partes.

Siendo ésto así, dicho domicilio que no constituye el familiar y pertenece a la sociedad de gananciales tiene como único destino su liquidación y no su atribución a a alguno de los cónyuges, siendo clara la postura del TS al respecto al declarar en sentencias 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo, y 598/2019, de 29 de octubre, "que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, lo que viene a corroborar a su vez la sentencia posterior de 11 de diciembre de 2019 por lo que su atribución supondría un exceso proscrito legalmente en el art. 96 del C. Civil "

Por lo que cabe confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, desestimando el recurso sobre esta cuestión y por ende igualmente la impugnación entablada.

SEGUNDO: Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria viene regulada en el art 97 CC que establece : " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales d

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, Ponente Sr. Alcalá Navarro, 30-7-2021 y 14-9-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc etc). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando: 1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ); 2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ); 3. Que a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en que plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

En cuanto a la cuantificación de la pensión compensatoria el TS en la sentencia 24 mayo de 2018 Roj: STS 1868/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1868 declara ; "La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial..." ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 55/2016, de 11 de febrero ).

En cuanto a la temporalidad de la pensión el STS de 11 de diciembre de 2018, 4238/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4238 y las que en ellas se citan se establece " Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a lascircunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. Núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm.802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única"

La STS 4425/202 de 28 de noviembre de 2022 ECLI:ES: TS:2022:4425 establece: " 3.1 La pensión compensatoria y los criterios para determinarla con límites temporales.

La fijación de la pensión compensatoria, con un límite temporal, ya había sido establecida por la jurisprudencia antes de que se consagrara normativamente en el art. 97 del CC , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio. Así resulta, de la sentencia 43/2005, de 10 de febrero , resolviendo un recurso por interés casacional ante los discrepantes criterios existentes en la llamada jurisprudencia menor de nuestras audiencias provinciales. En dicha resolución, admitimos, por primera vez, la posibilidad del establecimiento de límites temporales a la percepción de la referida prestación económica, lo que razonamos de la manera siguiente:

"De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debeadmitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar:la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estaráen consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, la sentencia instancia fija una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 1500 euros mensuales durante el plazo de dos años, pronunciamiento que combate el apelante alegando no existir desequilibrio económico alguno y solicitando no se establezca pensión alguna e impugnada a su vez por la parte apelada que considera insuficiente establecerla de forma temporal únicamente por el plazo de dos años, solicitando se fije con carácter indefinido, lo que se resolverá de forma conjunta.

Así, examinado nuevamente por la Sala, el material probatorio la prueba practicada en la instancia, se constata que la juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la documental, el interrogatorio de parte y testifical para llegar a la conclusión de que existe el desequilibrio económico exigido por el precitado artículo 97 C. Civil para que nazca el derecho a la pensión compensatoria, así la sra Milagros tiene 69 años, matrimonio ha durado 32 años, se ha dedicado al cuidado del hijo y familia. A su vez ha contribuido al trabajo de su marido en la clínica que este regentaba como cirujano maxilofacial en Marbella, en la que conforme testifical practicada la sr Milagros se encargaba de gestionar las citas, salas de espera, llevanza de la historia de los pacientes y demás labores administrativas, contribuyendo con su trabajo a la obtención de mayores beneficios y en general al a la buen marcha de la actividad empresarial, lo que también reconoce el apelante, sin embargo aunque se ha dedicado toda su vida profesional en el negocio del entonces esposo no ha estado nunca dada de alta en la INSS ni ha cotizado , ni ha tenido nómina ni consta que recibiera un sueldo por su desempeño, lo que le impide obtener pensión alguna de jubilación en el futuro, consta que recibe una pensión del gobierno francés por importe de 130 euros mensuales, y que trabaja pese a que ya ha alcanzado la edad de jubilación en un quiosco por el que recibe ingresos que oscilan entre 600 a 1000 euros mes. En modo alguno ha quedado acreditado que ostente el patrimonio que manifiesta el esposo debe tener, ni que esta explotara en su nombre el negocio, ni que haya retirado beneficios del mismo ni que tenga cuentas con dinero procedente de la explotación de la clínica, alegaciones del apelante que no tienen reflejo documental alguno. Por su parte el esposo ostenta a título privativo una explotación agrícola en Hornachos, (Badajoz), explotación que desde que se marcharon a vivir allí, en 2014 explotó a título particular el esposo, el mismo ha trabajado como cirujano en Marbella durante de más de treinta años, gestionando el patrimonio ganancial, recibiendo rentas por el alquiler de la vivienda de Guadalmedina hasta que volvió a residir en ella la sra Milagros y consta que obtuvo 194.462,43 euros de la venta de participaciones de la mercantil Gomolate , si bien el pagó impuestos y reforma. Percibe igualmente una pensión SS por importe de 800 euros mensuales y tiene diferentes cuentas a su nombre con importantes saldos a su favor y varios vehículos.

Por lo que en atención a las circunstancias concurrentes cabe afirmar que si ha existido un desequilibrio económico que hace a la sra Milagros merecedora de pensión compensatoria. En cuanto a la limitación temporal a dos años, y cuantía en 1500 euros, la Sala sin embargo no comparte proceda esta limitación temporal pues con la edad que tiene de 69 años, difícilmente superará el citado desequilibrio en dos años, no tiene derecho a percibir pensión de jubilación alguna, y el trabajo que viene desempeñando no consta sea con vocación de permanencia, máxime en atención a su edad, por lo que entiende la Sala que su carácter debe ser indefinido si bien reduciendo la cuantía a 500 euros mensuales. Además el hecho que el patrimonio ganancial esté aún por liquidar no obsta en su establecimiento con carácter indefinido, lo que en su caso, podrá ser tenido en cuenta, cuando se produzca la liquidación de la sociedad, para una futura reducción o limitación temporal en sede de modificación.

Por lo que sobre este punto procede desestimar el recurso interpuesto y estimar parcialmente la impugnación realizada.

Por último y por lo que respecta a la negativa a complemento de la sentencia sobre la obligación de rendir cuentas sobre la explotación agrícola, con independencia que entendamos o no dicha cuestión como oportunamente deducida en la instancia, dicha cuestión no cabe resolverla en el procedimiento de divorcio, sino que debe dilucidarse en el procedimiento de liquidación de gananciales de acuerdo con los arts 795 y ss LEC. Por lo que no cabe el complemento de la sentencia.

CUARTO: Costas

De conformidad con los artículos 398.1 y 2 y 394.1 , ambos de la LEC, al desestimarse el recurso, se imponen las costas en esta alzada a la parte apelante. Al estimarse parcialmente la impugnación, las costas de la impugnación no se imponen en este alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación