Sentencia Civil 1444/2022...e del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 1444/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1123/2021 de 21 de septiembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Septiembre de 2022

Tribunal: AP Málaga

Ponente: MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

Nº de sentencia: 1444/2022

Núm. Cendoj: 29067370062022101354

Núm. Ecli: ES:APMA:2022:4281

Núm. Roj: SAP MA 4281:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE TORROX

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 324/2020

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1123/2021

SENTENCIA N.º 1444/2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga, a 21 de septiembre de 2022.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 324/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torrox, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Carlos Manuel, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria León Díaz, y defendido por el Letrado don Sergio Pérez Parras, contra doña Rosario, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Martín Acosta, y defendida por el Letrado don Francisco Alfonso Castro Azuaga; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torrox dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2021, en el juicio de Modificación de Medidas Número 324/2020 del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: << FALLO

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Victoria León Díaz, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, contra Dª. Rosario, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Martín Acosta, sobre modificación de medidas definitivas establecidas por la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada en los autos de guarda y custodia nº 485/2016, seguido en este Juzgado, parcialmente revocada por Sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dictada en apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas acordadas en ambas resoluciones en lo relativo al régimen de visitas del menor de edad habido en común y en el importe de la pensión de alimentos fijada a su favor, en el siguiente sentido:

A) Se fija el siguiente régimen de visitas del menor de edad habido en común a favor del padre:

I.- Durante los seis primeros meses desde la fecha de la presente resolución, semanalmente, el padre podrá estar en compañía de su hijo los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

No obstante lo anterior, durante el primer mes, dichas visitas se desarrollarán en presencia de un tercero distinto de la madre, fijado de común acuerdo, habiendo aportado las partes en el acto del juicio que dicha persona podría ser la madrina del menor, llamada Zaira.

II.- A partir del sexto mes de vigencia, el régimen de estancia del menor con su padre será el que ambos progenitores fijen de común acuerdo, en interés superior del hijo menor de edad que tienen en común y, a falta de acuerdo, el siguiente:

a).- Régimen ordinario: El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos recogiendo a su hijo a las 14:00 horas del colegio o a la hora a la que

salga del centro escolar y reintegrándolo el domingo a las 20:00h en el domicilio. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia.

b).- Vacaciones escolares:

1.-Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá el primer periodo los años impares al padre y los años pares a la madre, y viceversa. Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son: Del 24 de diciembre al 30 de diciembre; del 31 de diciembre al 6 de enero.

El progenitor no custodio en el periodo que le corresponda recogerá a su hijo en el domicilio en el que se encuentre o en el centro escolar y entregará al menor en el domicilio que corresponda o en el centro escolar (según corresponda).

2.- Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen alternativamente de la siguiente forma: Desde las 14:00 horas del Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo en el domicilio en el que se encuentre y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo en el domicilio en el que se encuentre el menor hasta las 9:00 horas del lunes siguiente en el centro escolar, correspondiendo el primero periodo en los años pares a la madre y el primer periodo en los años impares al padre.

3.- Las vacaciones de Semana Blanca se dividirán por mitad entre ambos progenitores, con el mismo horario señalado para la Semana Santa.

4.- Respecto a las vacaciones escolares de verano del menor, comprenderá los meses de julio y agosto por quincenas alternas conforme a los siguientes periodos:

-Primer periodo del 1 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas y del 1 de agosto a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

-Segundo periodo del 15 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00 horas y del 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Correspondiéndole al padre el mes de Julio el primer año y el siguiente año el mes de agosto, y así sucesivamente de forma alterna cada año.

Durante los periodos vacacionales establecidos anteriormente, se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana señaladas en el apartado a).

B) D. Carlos Manuel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 180 euros mensuales. Dicha suma será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria en la cuenta que designe la madre. La pensión será actualizada anualmente de conformidad con las modificaciones que sufra el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier organismo oficial que pudiera sustituirle.

En todo lo demás, habrá de estarse a las medidas dispuestas en las Sentencias antes referidas, que se mantienen en todos sus términos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por partes iguales >> .

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez- Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recure por la demandada, doña Rosario, la Sentencia dictada en la anterior instancia únicamente en cuanto al pronunciamiento que acuerda modificar la cuantía alimenticia que venía obligado a satisfacer el demandante, don Carlos Manuel en favor del hijo común de los litigantes, de la suma de 350 euros mensuales que fue establecida por esta misma Sala en Sentencia de fecha 28 de junio de 2018 (Sentencia que revocó la dictada en primera instancia en 13 de marzo de 2017, que había establecido la pensión alimenticia en la suma de 200 euros mensuales), a la cantidad de 180 euros mensuales, y aunque el recurso se articula sobre la base de una serie de argumentos que se exponen en lo que se denomina Alegaciones Primera, Segunda y Tercera, en realidad son tres los motivos que lo sustentan pues la Alegación Primera se limita a reproducir los razonamientos de la Sentencia apelada, y son en puridad el error de valoración probatoria en que considera la recurrente ha incurrido el Juez a quo pues es su parecer que contrariamente a lo que se razona en la instancia no se ha acreditado por el obligado que haya disminuido su capacidad económica, toda vez que nada ha probado al respecto; en segundo lugar incongruencia de la Sentencia entre lo que se razona en dicha Resolución y lo que se resuelve en el Fallo; y por último vulneración de los criterios jurisprudenciales de la Audiencia Provincial de Málaga, ya que el Juez a quo se aparta de los mismos, y pese a que razone que de conformidad con las pruebas practicadas y aplicando las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, correspondería una pensión de 215 euros mensuales, sin mayor motivación que la de atender a lo interesado por el Ministerio Fiscal, y la existencia de otra obligación alimenticia que en importe de 180 euros mensuales le viene impuesta al actor en favor de otra hija nacida fruto de otra relación, finalmente acuerda reducir la cuantía alimenticia a la suma de 180 euros mensuales. Alegaciones y motivos de apelación los expuestos de forma resumida, en base a los cuales suplica la demandada, a la sazón apelante, que se revoque en parte la Sentencia y en su lugar se desestime la pretensión modificativa relativa a la reducción de la cuantía alimenticia, manteniéndose dicha prestación en la suma de 350 euros mensuales establecida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 28 de junio de 2018, al margen del 50% de los gastos extraordinarios de carácter médico y educativo, no cubiertos por los Servicios Públicos, o alternativamente se estime en parte dicha pretensión reduciendo la cuantía alimenticia a la suma de 215 euros mensuales, aplicando las tablas orientadoras del CGPJ, más 50% de los gastos extraordinarios de carácter médico y educativo, no cubiertos por los Servicios Públicos, ello con expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada. Tanto el demandante, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso e interesan la íntegra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Expuestos en el anterior Fundamento de Derecho los términos del debate de la alzada, las primeras cuestiones a analizar son aquellas que tienen naturaleza procesal, y así se viene a alegar por la recurrente que la Sentencia es incongruente, pero es lo cierto que según de puede inferir de lo que se aduce, la recurrente confunde incongruencia con el hecho que de la Sentencia, según afirma, incurra en contradicción en sus razonamientos. En efecto, la incongruencia, que determinaría infracción de artículo 218 de la L.E.C, supone un desajuste entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en la litis, y la Parte Dispositiva de la Resolución judicial, bien por dar más de lo pedido (incongruencia extra petita), cosa distinta de lo pedido (incongruencia citra petita), o por dejar de ofrecer respuesta a una pretensión oportunamente deducida (incongruencia omisiva), y en el caso basta examinar los escritos rectores de la litis y el Fallo de la Sentencia, para inferir que dicha Resolución no incurre en incongruencia de clase alguna, habiendo resuelto la pretensión modificativa relativa a la pensión alimenticia, con perfecto ajuste a lo que las partes y el Ministerio Fiscal pretendieron oportunamente, y así resuelve sobre la pretensión modificativa deducida sin dar más de lo pedido, ni cosa distinta de lo pedido, por tanto, sin incurrir en infracción del artículo 218 de la L.E.C, y el hecho de que de una lectura de los distintos razonamientos de la Sentencia pudiera parecer a priori que el Juez a quo pudiera incurrir en contradicciones en su fundamentación, ello no determinaría que la Sentencia incurra en incongruencia como se afirma por la parte recurrente, pues aún de poder apreciarse, hipotéticamente hablando, esa alegada contradicción entre distintos razonamientos, la Sentencia sería congruente con las pretensiones de las partes toda vez que habría resuelto la pretensión modificativa deducida en la demanda dentro de los parámetros planteados por las mismas.

Pero es que a juicio de esta Sala la Resolución apelada no incurre en la alegada contradicción, que es más aparente que real, pues leída en su conjunto la fundamentación jurídica, y no de forma aislada cada uno de sus argumentos, se colige que no hay contradicción toda vez que aunque se exponen en dicha Resolución por el Juez a quo una serie de consideraciones que, consideradas aisladamente del resto de razonamientos, a priori, permitirían pensar que la solución que se va a ofrecer a la cuestión litigiosa debatida es diferente de la reflejada en el Fallo, atendidos esos razonamientos en conjunto, insistimos, con el resto de los que se exponen, nos lleva a excluir que exista contradicción argumentativa alguna, y menos aun por el mero hecho de que no se atienda con rigor, a los efectos debatidos, a las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, por cuanto que como bien razona el Juzgador de instancia, son meramente orientadoras, y las tablas en cuestión no son en absoluto vinculantes para los Tribunales al no venir establecidas por normativa legal alguna, siendo lo cierto que, con independencia de que la decisión adoptada sea o no conforme a derecho o ajustada o no al resultado probatorio, cuestión que seguidamente analizaremos, el Juez a quo acoge la pretensión modificativa, en base a una serie de consideraciones que expone en su fundamentación jurídica, no obstante descartar que otras que igualmente expone, y que de no haber sido apreciadas las otras, es probable que el resultado de la pretensión modificativa pudiera haber sido otro.

Igualmente se afirma por la recurrente, aunque de una forma amalgamada con otros argumentos, que la Sentencia está falta de motivación, pero esta alegación, al igual que las anteriores ha de ser rechazada de plano por la Sala, que no deja de sorprenderse por el hecho de que pese a que la recurrente alega toda una serie de infracciones procesales en la instancia, que como hemos expresado supondrían infracción del artículo 218 de la L.E.C, no alega haber sufrido indefensión, y menos aun concreta cuál sería el tipo de indefensión sufrida, siendo solo la indefensión material la que alcanza relevancia constitucional, y lo que es más importante, no suplica que se declare la nulidad de la Resolución apelada, por lo que, aun de poder apreciar este Tribunal de alzada, hipotéticamente hablando, la infracción denunciada (falta de motivación), e indefensión material de la parte, quedaría vetada de un eventual pronunciamiento en virtud del cual se declarase la nulidad de la Sentencia, por así prohibirlo el artículo 227 de la L.E.C, con lo cual la única trascendencia practica que tendría la estimación del argumento de apelación ahora examinado, descartados todos los anteriores, sería la de obligar a este Tribunal de alzada a suplir la falta de motivación que se imputa a la Sentencia, es decir, corregir el indebido proceder en que se afirma incurre el Juez a quo, motivando debidamente en la presente Resolución el sentido de la decisión que sea adoptada, lo cual no significa, no obstante, que necesariamente haya de emitirse en la alzada un Fallo revocatorio del Fallo de instancia, que es realmente lo que pide la apelante, pues es incuestionable que pese a que la Sentencia recurrida pudiere estar falta de la debida motivación, ello no conlleva per se el que la decisión adoptada en la misma puedan ser conforme a derecho y acorde al resultado probatorio, con lo cual, previa debida motivación, habría de resultar confirmada en la alzada, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

Pero es que esta Sala, como se expresaba anteriormente, no comparte el argumento de apelación referido a que la Sentencia objeto de recurso adolezca de falta de la debida motivación, ni por tanto que incurra en infracción del artículo 218 de la L.E.C, precepto este que ciertamente impone a Jueces y Tribunales el deber de motivar las Sentencias que dicten, pero la Sentencia, como decíamos, con independencia de que la decisión adoptada en la misma objeto de apelación pueda ser o no ajustada a derecho, y acorde o no al resultado de la prueba, lo que luego examinaremos, en modo alguno incurre en falta de motivación, ni por tanto, en infracción del artículo 218 de la L.E.C, conviniendo recordar en orden a una correcta respuesta al motivo de apelación que nos ocupa, que el deber de Jueces y Tribunal de motivar debidamente las Resoluciones que dicten, forma parte integrante del derecho de las constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E, pero de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de motivación impuesto en el artículo 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. La doctrina constitucional de forma reiterada viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, y esa exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 de la C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras), exigencia constitucional esta de la motivación que aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995), entre otras: a) aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que, a la postre, ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de este deber dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE.

Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias, ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas Resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.TC 28/1.994 y 153/1.995).

En el caso examinado, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de rechazar de plano, como ya tenemos expresado, el argumento de apelación examinado, pues basta una mera lectura de la Sentencia para inferir que dicha Resolución ofrece cumplida respuesta a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, razonando debidamente el Juez a quo las razones que llevan a reducir y cuantificar la pensión alimenticia en la suma reflejada en el Fallo, permitiendo los razonamientos expuestos en dicha Resolución conocer, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado a la Juez a quo a la adopción de la decisión controvertida en esta alzada en el sentido que se recoge en el Fallo, siendo cuestión distinta el que por la recurrente no se comparta la decisión tomada, o los razonamientos que han conducido a la misma, o que estime, como afirma, insuficientes los razonamientos expuestos en la Sentencia, lo cual per se, obviamente, no supone infracción del artículo 218 de la L.E.C, ni genera indefensión, ni mucho menos se torna en argumento jurídico alguno que por si solo autorice la revocación del Fallo de la Sentencia en el sentido que se pretende por la parte apelante.

Por lo tanto, no siendo la Sentencia incongruente, como tampoco adolece de falta de la debida motivación, ni incurre en contradicción alguna, que en todo caso sería más aparente que real, no es posible, sobre la base argumental examinada, acoger ninguna de las pretensiones revocatorias articuladas en el suplico del recurso, ni la interesada con carácter principal, ni la suplicada con caraŽcter alternativo.

TERCERO.- En cuanto al alegado error de valoración de prueba por parte del Juez a quo y vulneración de los criterios jurisprudenciales de la Audiencia Provincial de Málaga, que son los otros argumentos, ya de fondo, que sustentan el recurso de apelación, forzoso es para ofrecer cumplida respuesta a los mismos comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales de la propia Sala, a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones que se plantean por la recurrente.

Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial ", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial " debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia debatida por la reforma operada en el precepto por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), cambió en su redacción, de forma que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

A la vista de las consideraciones expuestas la primera consideración que debe realizar la Sala es que el necesario y preceptivo juicio comparativo que debe llevarse a cabo en orden a determinar si procede, como pretendía el demandante, ahora apelado y el Ministerio Fiscal, y decide el Juez a quo, o no, como pedía y pide la demandada, ahora apelada, la modificación de la medida alimenticia que venía establecida en favor del menor hijo común de ambos litigantes, lo es en relación con la Sentencia N.º 608/2018, de 28 de junio de 2018, dictada por esta Sala en el Rollo de apelación N.º 772/2017, Resolución que revocó la Sentencia de instancia dictada el día 13 de marzo de 2017, en el sentido de establecer como pensión alimenticia en favor del menor hijo común de los litigantes en la suma de 350 euros mensuales, en lugar de los 200 euros mensuales establecidos en la instancia, y basta examinar lo que razonaba este Tribunal de apelación en aquella Resolución para colegir que ciertamente desde ese entonces sí concurre un cambio en la situación laboral y capacidad económica del obligado, pues en tanto que en aquél entonces, como se razonaba por la Sala, se atendió en orden a la cuantificación del derecho de alimentos, al hecho de que el obligado poseía una cafetería y era autónomo, y había ofrecido pagar una serie de cantidades, lo que denotaba que tenía capacidad económica para establecer la cuantía alimenticia finalmente fijada, más cuando el mismo no había alegado en ningún momento insuficiencia de recursos, en la actualidad es lo cierto que el Señor Carlos Manuel, como bien razona el Juez a quo, ya no es propietario del establecimiento de cafetería considerado en la precedente Sentencia, lo cual no es controvertido de adverso, constando probado que trabaja como camarero por cuenta ajena, encadenando contratos temporales que le reportan unos ingresos que promedian unos 1.100-1.200 euros mensuales, e incluso de inferior cuantía, siendo que ya per se el solo hecho de no ser propietario de la cafetería constituye un cambio de circunstancias, y permite inferir incuestionablemente una disminución de su capacidad económica, que autoriza la reducción de la cuantía alimenticia, para ajustar dicha prestación ( articulo 147 del Código Civil), a la actual capacidad económica del obligado, que dígase lo que se diga por la parte recurrente, no es la considerada en la precedente Sentencia dictada por esta misma Sala, sin que se pueda descartar, aunque no se haya probado cumplidamente por el obligado, que sea cierta la alegación realizada por el Señor Carlos Manuel de encontrarse en situación de ERTE, pues es un hecho notorio, y como tal exento de prueba, que el sector de la hostelería, al que se dedica el mismo dado que su trabajo es el de camarero, es uno de los sectores de la actividad económica que más ha sufrido las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria provocada por la Pandemia derivada de la Covid-19, sector que ha estado sometido a continuos cierres de locales de hostelería, y con ello los trabajadores del sector a ERTES. Además es de considerar, y esto no lo podemos ignorar, que el obligado a alimentos, además de atender a su propia subsistencia, ha de hacer frente a una carga de 447 euros, que se le detrae de su salario por embargo, carga que aun cuando no se haya acreditado cuál sea su causa u origen, es hecho cierto, objetivo y acreditado que pesa sobre el Señor Carlos Manuel, sobre el cual, por otra parte, también pesa otra carga alimenticia que viene obligado a satisfacer en favor de una hija menor de edad nacida fruto de otra relación; con lo cual, es indudable, que la situación concurrente cuando se dictó por esta Sala la precedente Sentencia, difiere de forma notoria y sustancial de la situación concurrente en la actualidad, y ciertamente es apreciable una modificación de circunstancias, en el sentido jurisprudencialmente exigible, pues la situación laboral y económica del obligado es la misma que entonces, y esas modificaciones no puede considerarse que obedezcan a decisiones voluntarias del mismo, o que hayan sido buscadas de propósito para conseguir la modificación de la medida alimenticia controvertida, sino que el cambio de situación laboral y económica viene impuesto por la situación económica de pérdidas que arrastraba ya el negocio de cafetería, cual cabe inferir de las documentales aportadas por el demandante.

Por otro lado, no cabe ignorar ( artículo 147 del Código Civil), que la madre custodia del menor ha mejorado su capacidad económica desde que esta Sala dictase la anterior Sentencia, pues no se ha discutido por la misma que percibe ahora ingresos mensuales superiores a 700 euros, y en la Sentencia de 28 de junio de 2018, la Sala consideró como únicos ingresos percibidos por la Señora Rosario los procedente de la prestación por desempleo que percibía, limitados a la suma 426 euros mensuales.

Por todo ello, a juicio de esta Sala, el Juez a quo acierta al decidir la reducción de la cuantía alimenticia que venía establecida a cargo del Señor Carlos Manuel. Ahora bien, una cosa es que estemos conformes en que proceda reducir la cuantía habida cuenta del cambio de circunstancias operado no solo respecto del obligado, sino también respecto de la madre custodia, cuya situación económica ha mejorado, contrariamente a lo acontecido con el obligado, y otra cosa es que la Sala esté conforme con la cuantía establecida por el Juez a quo, 180 euros mensuales, que es cuantía que este Tribunal viene considerando como de mínimo vital, y menos aún que se establezca por el hecho de que sea esa la cuantía que el Señor Carlos Manuel viene obligado a abonar en favor de una hija menor de edad nacida fruto de otra relación, decisión en la que la Sala no está conforme.

En efecto, venimos estableciendo cuantías de mínimos vitales que de ordinario coinciden con la cuantía fijada en la Sentencia apelada, más ello en supuestos en los que el obligado carece de ingresos, o se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, dado que el Señor Carlos Manuel trabaja, y obtiene ingresos, y si bien es verdad que su situación laboral y económica ha cambiado y esta última se ha visto reducida desde el dictado de la anterior Sentencia, no lo ha sido hasta el punto de que sea procedente fijar una cuantía de mínimo vital, pues insistimos, el obligado trabaja y obtiene ingresos que aunque no sean los que obtenía al tiempo de la precedente Sentencia, ciertamente no ha probado que se encuentre en una situación de absoluta precariedad económica que autorice reducir la cuantía alimenticia a la de mínimo vital acogida por el Juez a quo, más considerado que en la misma ha de quedar englobada la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional del menor. Y ciertamente no se comparte que se cuantifique el derecho alimenticio en la indicada suma de 180 euros mensuales que es la que viene obligado a satisfacer en favor de otra hija, por cuanto que las circunstancias económicas de esa otra unidad familiar pueden diferir de la unidad familiar en la nació el hijo de los hoy litigantes, ignorándose por la Sala cuál pueda ser la capacidad económica de la madre de esa otra hija, y en definitiva las circunstancias económicas concurrentes en esa otra unidad familiar (en la que por ejemplo podría estar cubierta la satisfacción de la necesidad habitacional de la hija mediante la atribución en favor de la misma de domicilio que hubiere sido familiar), por lo que, en base a ello, no podemos estar conforme con la decisión judicial de instancia que parece tender a procurar una suerte de equiparación alimenticia entre ambos descendientes.

Pero tampoco podemos estar conformes con la aplicación rigorista de las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ que pretende la recurrente para que se acoja la pretensión revocatoria deducida en el recurso con carácter alternativo, pues como ya hemos expresado dichas tablas son meramente orientativas, y en absoluto vinculan a los Tribunales al no venir establecidas por normativa legal alguna, y ello así, en atención a todas las circunstancias concurrentes, disminución de la capacidad económica del obligado, considerada la mejoría, aun tímida, experimentada en la capacidad económica materna, y debiéndose tener en cuenta que en la cuantía alimenticia debe quedar englobada la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional del menor, consideramos como reducción más proporcionada a todo ello, fijar la cuantía alimenticia que debe abonar el Señor Carlos Manuel en la suma de 200 euros mensuales, y en este sentido estimamos en parte el recurso, y revocamos en parte la Sentencia apelada acordando que en la indicada suma queda establecida la obligación alimenticia del Señor Carlos Manuel en favor de su hijo, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución ( S.S.T.S 4 de noviembre de 2020 y 31 de enero de 2022; el artículo 774.5 de la LEC establece que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta, por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte), manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización previstas en dicha Resolución, y sin que sea preciso emitir pronunciamiento alguno respecto de los gastos extraordinarios como pretende la recurrente, pues esta medida que ya venía establecida en las precedentes Sentencias de 13 de marzo de 2017 y 28 de junio de 2018, no ha sido objeto de pretensión modificativa alguna deducida en la demanda rectora de la litis, y la Sentencia apelada, en el penúltimo párrafo de apartado B) del Fallo, dispone que "En todo lo demás, habrá de estarse a las medidas dispuestas en las Sentencias antes referidas, que se mantienen en todos sus términos", sobrando pues mayores consideraciones.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rosario, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torrox, en los autos de Modificación de Medidas N.º 324/2020, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el único sentido de fijar como cuantía alimenticia que debe abonar el Señor Carlos Manuel la suma de 200 euros mensuales, con efectos constitutivos desde la presente Resolución; confirmándose en todo lo demás la Sentencia apelada, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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