PRIMERO.- El planteamiento del asunto en esta segunda instancia, se circunscribe al recurso que contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia decretando el divorcio del matrimonio contraído el 23 de julio de 2005 entre los cónyuges litigantes, don Dimas y doña Virtudes, adopta como medidas definitivas, entre otras, la atribución de la guarda y custodia de los dos menores hijos a la progenitora materna, estableciendo a cargo del paterno, no custodio, el abono de una pensión alimenticia de seiscientos euros (600 €), a razón de trescientos euros (300 €) por cada uno de los hijos, medida de tipo económica con la que se muestra en desacuerdo la demandante, manteniendo que procede ser incrementada hasta los mil euros (1.000 €), es decir, quinientos euros (500 €) por hijo, pretensión que recibe la adhesión del Ministerio Fiscal al considerar que la establecida por sentencia no se corresponde con la capacidad económica del padre alimentante y que, por tanto, debe ser incrementada, cuanto menos a los trescientos cincuenta euros (350 €), manteniendo aquélla parte como motivos los siguientes: 1º) Error en la motivación y en la valoración de la prueba, ya que la exteriorización del "iter decisorio" y "conjunto de consideraciones racionales", que expresa la sentencia justificando el fallo para establecer el importe de los alimentos, se ha basado en errores, y estos han constituido el soporte único y básico de la decisión de su cuantía produciendo un efecto jurídico negativo en los derechos de los hijos y de la demandante -T.C. S. 192/2006 de 19 de junio-, pues, dice, la necesidad de la motivación abarca tanto al aspecto jurídico como a la determinación de los hechos que se estiman acreditados, porque toda labor de aplicación del Derecho tiene como presupuesto lógico, no sólo la determinación de la norma aplicable y de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la que ha de ser aplicada y la sentencia recurrida se fundamenta en una realidad no existente y por lo tanto equivocada; dicho en términos de defensa, presenta confusión cuando establece en el Fundamernto de Derecho Tercero -párrafo tercero- "(...) vista la declaración de las partes así como la documental obrante en autos se infiere "inicialmente" unos ingresos para el demandado de aproximadamente 3.400 €, lo que unido a la edad de los menores, las necesidades derivadas de los mismos, y los gastos acreditados por el demandado que asume con carácter fijo, considera este Jugador que la pensión proporcional y conforme a derecho asciende a la cuantía de 300 euros mensuales por cada menor (600 euros), cantidad que se venía ya abonando en tal concepto", lo que procede analizar en los siguientes apartados (i) la declaración de las partes, documental obrante en autos y los gastos acreditados por el demandado que asume con carácter fijo, pues de las pruebas aportadas de contrario no existen en el procedimiento gastos con el carácter de no extraordinarios que el padre haya asumido, es decir, no hay gastos a favor de los menores que deban ser satisfecho con el importe que recibe la madre por alimentos y que hayan sido costeados exclusivamente por el padre, y así las pruebas aportadas por el Sr. Dimas en el acto del juicio, -documentos del 1 al 32-, solo expresan los gastos personales que este posee y dado sus altos ingresos son gastos que ha decidido libremente afrontar para un mayor confort personal, pero insiste, son privados, y de la declaración prestada por el padre (10 h,56,46 primera grabación del juicio) y de las documentales que aporta a los números 1º, 2º y 3º se acreditan unos ingresos por el Sr. Dimas de tres mil cuatrocientos treinta euros con cuarenta y nueve céntimos (3.430,49 €) mensuales en catorce (14) pagas que prorrateado en doce (12) meses determina un importe mensual de cuatro mil dos euros con veintitrés céntimos (4.002,23 €) (48.026,86 € de ingresos al año), ingresos que provienen de una pensión de la Seguridad Social lo que garantizan una estabilidad y permanencia en el tiempo que no posee la madre con sus ingresos por su actividad laboral, aportando de este modo al acto del juicio se aportan como pruebas (a) de contrario al número 4º, 5º y 6º, el contrato de alquiler de la vivienda de tres dormitorios, dos baños, para uso exclusivo del Sr. Dimas por la que abona mensualmente novecientos euros (900 €), con unas características muy superiores a la que la madre puede permitirse para ella y sus dos hijos, pues como consta en los autos, (informe del IML) la Sra. Virtudes vive en una vivienda de alquiler de un dormitorio abonando una renta mensual de quinientos cincuenta euros (550 €) sin poder optar a una vivienda de más dormitorios dado sus escasos ingresos mensuales, mil sesenta y seis euros con setenta y dos céntimos (1.066,72 €) -documento número 9º, declaración de la renta, y 10º, nómina, ambos aportados en la vista-, (b) a los números 7º, 8º y 9º el padre presenta justificante del alquiler de un guardamuebles a la empresa " DIRECCION002" sin que ello tenga relevancia alguna y solo acredite las posibilidades económicas que posee el padre para tal liberalidad, e igualmente, a los números 10º y 11º aporta los abonos de un seguro privado a su favor sin trascendencia para la decisión judicial en estos autos, (c) que, quizás haya sido objeto de confusión para el Juzgador de Primera Instancia el documento número 12º, 13º, 14º y 15º aportado de contrario en el acto del juicio, el documento número 12º denominado "aviso de renovación póliza" y fechado el 27/octubre/2020 (un año antes de la celebración de la vista del divorcio) es un presupuesto del importe que tendrían los seguros privados con Mapfre para el año 2021, y de este modo el documento 12.1 solamente informa del importe que supondría los seguros de cada hijo en el año 2021, la forma de pago, el periodo de vigencia que tendría, no siendo acreditativo de abono por el padre debido a que tal hecho no se ha producido, de manera que de haber sido de otro modo el Sr. Dimas hubiese aportado al acto del juicio, certificados, de la referida aseguradora de los pagos realizados a esta por cada hijo hasta la fecha de la celebración de la vista, en septiembre de 2021, la documental número 13º aportada en el acto del juicio de contrario es un recibo del importe del seguro privado del padre por lo que no posee trascendencia alguna para estos autos, y acreditativo de que la madre es la que costea los seguros privados de los dos menores y no el padre, es la documental de demanda de divorcio adjuntadas al número 20º y 21º y la número 7º aportada en el acto del juicio, el documento 7º es una consulta para la hija Felicisima en el centro de salud de la aseguradora Mapfre (servicio de Traumatología/Ortopedia) y radiografía en clínica radiológica DIRECCION000, siendo casualmente también es Mapfre la aseguradora que la madre le costea a sus hijos, pero, es más, en el supuesto de que el Sr. Dimas hubiese, hipotéticamente, abonado los seguros médicos de los hijos, se habría producido una duplicidad aseguradora de los menores ante la misma entidad Mapfre tanto por la madre, como por el padre y sería consecuencia de que al tener el Sr. Dimas orden de alejamiento respecto de la madre no han establecido comunicación para coordinar este asunto, (d) el documento número 17º, sin relevancia probatoria para este procedimiento al ser un listado de las compras en los supermercados que efectúa el padre, y (e) los documentos números 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º y 24º aportados por el Sr. Dimas en el acto del juicio, merecen un especial análisis ante el hecho de que el juzgador de primera instancia haya podido valorarlos erróneamente, al entender que el padre costease exclusivamente los gastos extraordinarios del hijo Roberto (actividades extraescolares) y la madre no colaborase a ellos, siendo importante aclarar en contra de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción número Tres en las medidas acordadas por la comparecencia del 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estableciendo la custodia de ambos hijos a la Sra. Virtudes, el hijo Roberto, se fue a vivir con el padre en septiembre de 2020 hasta agosto de 202, por lo que al no percibir la Sra. Virtudes los alimentos correspondientes a su hijo y solo la de la hija, por ecuanimidad, el padre abonaba, en el tiempo en que el hijo convivió con él, los gastos extras de este y la madre los de la hija como expresa la documental número 8º aportada en el juicio, certificado del Colegio " DIRECCION001" donde se acredita que la Sra. Virtudes abono de forma exclusiva las tres actividades extraescolares de su hija (baile moderno, baloncesto e inglés) durante los cursos 19-20 y 20-21, que acredita lo relatado el propio listado de documentos presentado de contrario en el juicio, al describir el documento número 19º "listado banco de recibos pagados al colegio DIRECCION001 mensualmente" , expresa (desde que se alcanza un acuerdo para tal fin), y en el minuto 10,57 de la primera grabación del juicio de divorcio a preguntas de la letrada de la madre y ampliadas por su señoría, el padre reconoce que su hijo Roberto vivía con él desde septiembre de 2020 hasta dos meses antes de la celebración del juicio en contra de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción número Tres, e igualmente, el Sr. Dimas expresa en su declaración que no abonaba los trescientos euros (300 €) de alimentos por el hijo Roberto a la madre al haber estado viviendo con él, solamente abonaba, a esta, trescientos euros (300 €) para Felicisima, todo ello justifica que cada progenitor, en esos momentos, se hiciese cargo de los gastos extras de cada hijo, quedando en la vista oral patente en las declaraciones prestada por las partes, que el hijo ya estaba viviendo con la madre, sin olvidar que la sentencia de divorcio establece la custodia exclusiva para la madre de ambos menores, por lo que en base a ello la demandante es la persona que sufraga todos los gastos de alimento, vestuario y vivienda de los hijos, siendo sus ingresos tan solo de mil sesenta y seis euros con setenta y dos céntimos (1.066,72 €) mensuales, frente a los cuatro mil dos euros con veintitrés céntimos (4.002,23 €) al mes que recibe el padre en catorce (14) pagas por su pensión de la Seguridad Social, no pensando que el padre posea mermada su capacidad y autonomía por ser beneficiario de una prestación de la Seguridad Social, puesto que como se comprueba en la grabación del juicio el Sr. Dimas tiene plenas sus facultades, hasta el punto, de poder conducir motos de alta cilindrada como demuestra el documento número 29º que el mismo presenta en el juicio, consistente en un listado bancario de abonos de recibos mensuales por la compra de una moto, hecho que acreditaba con la aportación del contrato de compra de la referida moto de 530 cc. al documento número 14º de demanda de divorcio, en tanto que el resto de las documentales aportadas por el Sr. Dimas en el juicio solo denotan el alto nivel de vida que mantiene permitiéndole tener elevados gastos y caprichos al poseer altos ingresos mensuales, y (ii) que, "(...) cantidad que se venía ya abonando en tal concepto" es otra consideración racional que expresa la sentencia justificando el fallo para establecer el importe de los alimentos en seiscientos euros (600 €), entendiendo que no es motivación para determinar un fallo judicial a no ser que haya sido entendida por el juzgador, erróneamente, como un posible acuerdo de partes o un establecimiento de su importe con todas las garantías de prueba que deben practicarse para su determinación; nada más lejos de la realidad, el importe de los alimentos se estableció, el 17 de abril de 2020, en las medidas que contempla el articulo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Juzgado de Instrucción número Tres en funciones de guardia al realizar la Sra. Virtudes una denuncia contra su marido por agresión -diligencias previas 770/2020-, y como prueba la grabación de las referidas diligencias penales, la determinación de las medidas, y concretamente, la determinación del importe de los alimentos fue sin practica de prueba alguna, sin documentos acreditativos de los ingresos de las partes y concretamente fue determinada por el padre ante la solicitud que le realizó el juez instructor a este para que propusiese una cantidad; por tanto, no existió acuerdo extrajudicial o judicial entre las partes para fijar el importe, entre otras cosas debido a que el estado emocional de la esposa ante la agresión sufrida, el despliegue de actuaciones jurídicas que conlleva estos hechos y la falta de conocimiento en esta materia, le impedía valorar y conocer el alcance de todo lo acordado por el juez penal, siendo bien sabido que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción (16/abril/2020) que acordó las medidas civiles era y es irrecurrible, quedando su vigencia condicionada a la interposición de la demanda de divorcio, donde valorando, ya, todas las pruebas, solicitamos la suma de quinientos euros (500 €) de alimentos para cada hijo, en total mil euros (1.000 €), a satisfacer por el padre, petición que reproduce en esta segunda instancia; 2º) Venta por los progenitores de la vivienda familiar antes del juicio de divorcio, lo que exige la necesaria vivienda para los hijos, ya que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que la vivienda familiar no ha podido ser atribuido su uso a los hijos al haber sido vendida por los progenitores, hecho éste de gran relevancia para el fundamento de la solicitud recurrente, dado que el inmueble poseía un préstamo hipotecario de doscientos setenta y seis mil cuatrocientos noventa y ocho euros (276.498 €) devengando una cuota mensual de novecientos catorce euros con cincuenta y cinco céntimos (914,55 €), alta cuota que pudo ser asumida por el matrimonio debido a los elevados ingresos que posee el Sr. Dimas, pero a pesar de tener adjudicada la vivienda familiar en el auto dictado por el juez penal, la Sra. Virtudes fue honesta y en lugar de aferrarse a vivir en el inmueble familiar, y ante la solicitud del Sr. Dimas para proceder a su venta, renuncio a este derecho y acepto, vendiéndose el inmueble en abril de 2021, pero dado el alto importe del préstamo hipotecario (276.498 €), el número de cuotas impagadas que existían de la hipoteca desde la ruptura de la convivencia matrimonial, los intereses devengados por débito de estas cuotas, la plusvalía y la comisión de la inmobiliaria por la venta, cada progenitor solo recibió el importe de cincuenta mil euros (50.000 €) por la venta del inmueble familiar, pero a diferencia del padre que posee unos "ingresos vitalicios" casi cuatro veces superiores a los de la madre (48.020 € anuales por su pensión), no sería proporcional ni de puro sentido común que la Sra. Virtudes atendiese de forma exclusiva a las necesidades de vivienda de sus hijos, ya que, (i) restando los alimentos que abona, el padre dispone mensualmente de la suma de tres mil cuatrocientos dos euros con veintitrés céntimos (3.402,23 €) para sí mismo. (4.002,23 € - 600 € por alimentos) y (ii) frente a los mil cien euros (1.100 €) , más seiscientos euros (600 €) mensuales por alimentos, de los que dispone la demandante para vivir ella y sus dos hijos y pagar una vivienda donde puedan crecer y tener su hogar los menores, habida cuenta que al vivir los menores con la madre la carga de dar vivienda a los hijos no es meramente coyuntural, sino que por el contrario será permanente en el tiempo sin que esta situación sea imputable a la recurrente; situación que para no ser abusiva debe ser resuelta dando lugar a una mayor contribución del Sr. Dimas en los alimentos de los hijos que de no ser acordado produciría un beneficio del padre a costa de la demandante al quedar liberado por ello, sin olvidar que la convivencia de sus hijos con la madre es una convivencia familiar en el más estricto sentido del término en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde a ella y que el dar vivienda a los hijos es una necesidad para ellos a valorar para el establecimiento del importe a satisfacer por el progenitor no custodio; 3º) Criterio de proporcionalidad, ex artículos 145 y 146, ambos del Código Civil, lo que desarrolla en los siguientes apartados, (i) estimando que en estos autos se ha producido una vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia, vulneración producida al no atenderse a la relación que debe existir entre las necesidades reales de los alimentistas y la capacidad económica del padre, por lo que partiendo de la base de que las necesidades de los menores no pueden quedar desatendidas y el importe de la pensión de alimentos tiene que ser proporcional al obligado al pago, dada la notable diferencia entre los ingresos de uno y otro de los progenitores debe repartirse entre ellos el abono de la pensión en cantidad proporciona a su caudal respectivo y su cuantía tiene que ser proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de los menores, (ii) señala que el Ministerio Público en el minuto 11,53 de la vista del juicio (segunda grabación) solicitó una pensión de alimentos para cada hijo de trescientos cincuenta euros (350 €), haciendo un total de setecientos euros (700 €) mensuales, más gastos extraordinarios por mitad entre los padres, alegando que al no existir la vivienda familiar no existía su atribución para los hijos, (iii) que tal es lo justo de lo que solicitaba que la propia representación del padre en el minuto 11,47 (segunda grabación) al apelar al "supuesto" de que el juzgador de primera instancia acordase otorgar a la madre la custodia de la hija y al padre la custodia del hijo, el padre ofrecía abonar una pensión de alimentos de trescientos euros (300 €) por la hija a la madre, con el fin, como bien expresa, de equiparar a los dos hijos, ofrecimiento éste, libre y voluntario, del Sr. Dimas en el supuesto de que cada progenitor hubiese tenido la custodia de un menor, lo que indica un reconocimiento y aceptación de todos lo argumentos plasmados en el presente recurso, y (iv) otro dato que apoya esta solicitud es la propia tabla orie4ntativa del Consejo General del Poder Judicial para determinar la pensión alimenticia, pues usando, estrictamente, los datos obrantes en autos, el documento número 9º (declaración de la renta año 2021) aportado en juicio, establece que la Sra. Virtudes obtuvo unos ingresos anuales de doce mil ciento cinco euros con setenta y cinco céntimos (12.105,71 €), a pesar de que el Sr. Dimas no aporto declaración de renta alguna y tan solo un justificante de la cuantía de su pensión correspondiente al mes de agosto 2021, ello no impide, como plantea numéricamente, hacer los calculo certeros de sus ingresos anuales, ascendentes a cuarenta y ocho mil veintiséis euros (48.026 €), por lo que utilizando de guía la tabla con aplicación de los correctores por Comunidad y Ciudad, resulta el dato de que el importe por alimentos que debe satisfacer el padre, por ambos hijos, al tener la madre la custodia, asciende inicialmente a mil veinte euros (1.020 €), estableciéndose para la provincia de Málaga en la suma de novecientos cincuenta y ocho euros (958 €), advirtiendo, por último, que la expresada tabla al introducir los ingresos que obtiene cada progenitor, pero para el supuesto de custodia compartida, establece una pensión de alimentos para la madre de trescientos veintidós euros (322 €), que como refería fue ofertada por el Sr. Dimas, y 4º) Por último. en base a todo lo argumentado y probado y al ser su solicitud conforme a derecho, peticiona del tribunal la revocación de la sentencia en lo referido al importe establecido por pensión de alimentos, dictando resolución donde se acuerde el establecimiento de una pensión de alimentos para cada hijo en la suma de quinientos euros (500 €), lo que hace un total de mil euros (1.000 €), a abonar por el padre a la madre.
SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal del demandado, oponiéndose expresamente al recurso de apelación de la parte demandante, al que, como hemos dicho, se adhirió en parte el Ministerio Fiscal, también muestra disconformidad con el fallo judicial y a través del mecanismo de impugnación prevenido en el artículo 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede a solicitar se decrete en su favor la guarda y custodia del hijo, Roberto, dados los deseos claramente manifestados por el mismo, corroborado por la perito psicóloga Sra. Fidela, pese a lo cual se alza la sentencia concediendo a la madre la custodia del hijo de 15 años de edad, por lo que se ha dictado una sentencia a sabiendas que no era posible el cumplimiento de la misma como se alegó en fase de conclusiones, y así, dice, se alegará de contrario que todo ello viene motivado por una influencia paterna lo que no es cierto, y no lo es hasta el punto de que el demandado, de forma voluntaria accedió e instó a que hubiera una intervención familiar de tal modo que el hijo mayor, que ninguna relación tenía con su madre accediera a iniciar contactos que se han ido medianamente normalizando con el tiempo, por lo que no hay duda que si la intención del padre hubiera sido ejercer una presión no hubiera facilitado esa terapia ni él mismo se hubiera sometido a la misma, añadiendo que tras la terapia y la situación que hay en la actualidad es que el menor está una semana completa con el padre y la otra (que es la que a la hermana le corresponden pernoctas) está en casa de la madre, pero los dos días intersemanales -martes y jueves- que su hermana va a casa del padre a pernoctar, también lo hace con ella, de tal modo que Roberto está con su padre en un periodo de 15 días, una semana completa más dos días de la otra (9 días), mientras que en el domicilio materno está solo un fin de semana más lunes y miércoles, por lo que obviamente, esta situación de hecho, aceptada por todas las partes y tras la terapia hace que suponga una custodia monoparental a favor del padre que no tiene reflejo en la sentencia pese a ser la realidad de lo que se viene produciendo, y con ello, nos encontramos, como se ha dicho en los apartados referidos a la oposición al recurso, con que el demandado viene abonando la pensión alimenticia respecto al hijo mayor Roberto, cuando en la realidad él está manteniendo al mismo; no siendo ésta una cuestión baladí, porque, estamos ante la decisión de un menor que, probablemente cuando se obtenga la sentencia de este recurso, tenga 17 años o esté próximo a cumplirlos, por lo que, sin duda alguna se va a tener que respetar lo que él desea; pero es que ya, y como dijo en un inicio, un hijo, con 15 años y 1,90 de estatura, difícilmente puede llevarlo de un domicilio por la fuerza u obligarle a que permanezca en uno determinado si no lo desea; reiterando que ha hecho todo lo posible para que al menos, la relación con la madre se normalizase, lo que no quiere decir con eso, que quiera que se mantenga la custodia materna, sino que desea seguir viviendo como ahora hace, por lo que por motivos obvios, debería estimarse el recurso; sin que pueda aceptar tampoco como cuestión optativa a dicha estimación el hecho de que ha de fomentarse la relación entre los hermanos porque esta se da sin problema; los hermanos se mantienen juntos todos los fines de semana (uno en casa del padre y otro en casa de la madre) pero además permanecen juntos todos los martes y jueves y en una de las semanas, sólo no se ven lunes y martes, por lo que, en la práctica y con el sistema que se viene realizando son sólo dos días a la semana los que los hermanos no están juntos (lunes y miércoles de la semana que Roberto permanece en casa del padre); pero es que además tal argumento tiene su peso cuando estamos hablando de unas edades más tempranas no en la de estos menores en los que, además, comparten el mismo centro escolar por lo que se ven todos los días, pero a más abundamiento, tal afirmación -evitar que se separen hermanos- impediría por ejemplo, que un hermano estudiara fuera de la localidad, que se hicieran estudios en el extranjero; por todo lo expuesto, y siendo el motivo del recurso la propia realidad que los hijos quieren y que en la práctica se viene haciendo, la no estimación del mismo supondría un enriquecimiento injusto para la madre que, sin tener consigo al hijo estaría percibiendo una pensión por su mantenimiento, mientras que el demandado se hace cargo de sus gastos, por ello, considera que deberá modificarse la sentencia en el sentido de conceder al padre la custodia exclusiva del hijo Roberto fijando como régimen de visitas a favor de la madre, el establecido para la otra hija a favor del padre, de tal modo que ambos coinciden los días intersemanales así como los fines de semana, dejando sin efecto la pensión alimenticia fijada con relación al hijo, Roberto.
TERCERO.- Planteado el debate en los términos expresados, por razones obvias procede analizar en primer término la pretendida concesión de la guarda y custodia del hijo mayor Roberto interesada por la parte demandada- impugnante en su favor, por cuanto que supuesto hipotético de que se admitiera tal pretensión incidiría, entre otras, directamente en el particular de la pensión alimenticia fijada por sentencia, y para ello dos consideraciones preliminares se hacen procedente practicar, a saber: 1ª) Que, en primer lugar, con carácter general, el ser doctrina reiterada de este tribunal de alzada que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1900 94, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/la juzgador/a incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, y en este ámbito de actuación, también decir en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, ahora bien, precisando que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos y, por otro lado, finalmente, en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y 2ª) Que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003, en casos como el que nos ocupa, a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159), de manera que, una vez llegados a este punto y fijados los parámetros de actuación, fijado el marco en que habrá de pronunciarse el tribunal colegiado de la segunda instancia, entrando en materia, procede analizar en primer lugar la guarda y custodia del mayor de los hijos del matrimonial, Roberto, nacido el NUM000 de 2007, de 15 años de edad, quien por sentencia de primer grado se acuerda quede atribuida a la progenitora materna, junto con la otra menor Felicisima, nacida el NUM001 de 2011, decisión judicial con la que, como es de ver, el progenitor paterno impugnante se muestra en plena disconformidad, pretendiendo que le sea atribuida a él, en exclusividad, resultando que en tal tesitura, en principio, en función del material que se aportara a las actuaciones procesales procede considerar como acertada y ajustada a derecho la medida decretada judicialmente, por cuanto que teniendo en cuenta como un punto de partida la observancia del principio prevalente del interés del menor - "favor filii"-, es decir, la prevalencia sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de ser protegidos íntegramente, esa separación de hermanos, el hijo en guarda y custodia paterna, y la hija materna, no es acertada en el caso, aun a pesar de ambos progenitores son personas que presentan aptitudes y habilidades suficientes para encargarse tanto de uno, como de ambos a la vez, pero lo importante, lo esencial, es que se ha de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar sea simultaneidad de régimen de custodia monoparentales, y para ello, indudablemente, es importante tener presente la opinión de los hijos menores, en este caso en concreto del hijo mayor, de 15 años de edad, pero no con carácter vinculante y definitivo, ya que en la decisión judicial a adoptar confluyen otros factores a tener en cuenta, entre los que están los informes periciales psicosociales llevados a cabo, y en ese terreno no cabe duda que la petición impugnante se sustenta en el informe que ofrece en el acto del juicio doña Fidela, psicóloga experta en intervención familiar, quien advierte del tratamiento terapéutico progresivo a que están sometidos todos los miembros de la familia, en donde aparece que el hijo aún no está adaptado al vínculo con la madre, debiendo seguirse progresando al ritmo impuesto, afirmando que cualquier cambio radical podría ser perjudicial los intereses del menor, pero he aquí que en el informe pericial del equipo psicosocial adscrito al Juzgado del que dimanan las actuaciones, de una forma objetiva e imparcial, se ofrecen otros resultados diferentes a aquéllos, indicando que "mantener la situación familiar como está en la actualidad, perjudica a la relación materno-filial y seriamente a los dos hijos en común, que se ven privados de convivencia, desarrollando sentimientos y actitudes insanas y tóxicas no adecuadas, en aras de su crecimiento y desarrollo personal", que "nos encontramos en una situación post-separación, en la que identificamos influenciabilidad negativa, implicación de los menores en el procedimiento judicial penal, desarrollo rápido y progresivo de una percepción polarizada de ambos progenitores y/o vulnerabilidad psicológica en los hijos, sin detectarse causas justificadas para que el menor Roberto se niegue rotundamente a tener contacto con su madre, sirviendo de modelo o reforzador negativo para su hermana" , que "hasta que no se restablezca una relación normalizada madre e hijos, no se debería adoptar cambios y la medidas de carácter civil establecidas", que "lo más apropiado sería mantener la guarda y custodia materna para los menores, con visitas intersemanales y régimen de visitas preestablecido", que " Roberto, teniendo en cuenta los resultados de la valoración psicológica y de las diferentes fuentes de información, debido a la postura tan polarizada que ha integrado y asimilado en su esquema de pensamiento y como consecuencia de comportamiento, con respecto al progenitor materno, consideramos aconsejable para el preservar el bienestar de este, teniendo en cuenta su edad y madurez, que paralelamente haga un trabajo personal de recuperación del vínculo materno-filial con los equipos de tratamiento familiar", y "al observarse una evolución positiva en la relación madre e hijo, se aconseja la continuidad de la intervención de dicho equipo, otorgándose especial importancia a que las visitas sean desarrolladas en conjunto con su hermana", conclusiones que no hacen más que inclinar la decisión a adoptar acerca de la guarda custodia de ambos hijos en favor de la progenitora materna, todo ello en plena observancia del principio prevalente del interés del menor al que se refiere, entre otras muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señalando que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general, cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, lo que reconduce la cuestión a resolverse en términos desfavorables a los intereses del demandado-impugnante.
CUARTO.- En otro orden de cosas, mantenida la guarda y custodia monoparental en favor de la progenitora materna sobre los dos hijos matrimoniales, resta por examinar la cuantificación de la pensión alimenticia que se pretende sea incrementada, medida respecto de la cual procede traer a colación no caber poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas", debe añadirse a su cómputación el no menos importante componente de la prestación habitacional, cual sucede en el caso que nos ocupa; dicho lo cual, en términos generales, añadir que, en principio, se debe advertir que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii", y si bien la madre, progenitora custodia de los menores también debe coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de los hijos, no cabe operar en su cuantificación, bastando estar a los cuidados y atenciones que debe prestar a las menores durante su tiempo de compañía, por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, y en éste ámbito entendemos que el motivo recurrente de la parte demandante, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es acertado, por cuanto que se carece de vivienda familiar, como consecuencia de su venta, y que los ingreso estables y fijos del progenitor paterno no custodio, son más que suficientes como para poder hacer frente a unas pensiones alimenticias de mayor entidad a las fijadas en sentencia, dado que aquél es perceptor de una pensión de la Seguridad Social de suma relevante, tres mil cuatrocientos euros mensuales (3.400 €), en catorce pagas anuales,por lo que dejando al margen la serie de gastos que dice tener que soportar, muchos de ellos superfluos que no pueden anteponerse a los intereses alimentarios de sus hijos, y que los gastos extraordinarios se han prefijado al 50%, sin más, parece adecuado a las circunstancias que esas cantidades pasen a ser de cuatrocientos euros (400 €) mensuales por hijo actualizables y pagaderas en la forma que se detalla en sentencia.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento especial en que nos encontramos, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
