Sentencia Civil 242/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 973/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto de este procedimiento, tal como se expresa en la solicitud de la esposa iniciadora de la presente litis, es la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales que ha estado vigente entre los litigantes desde que contrajeron matrimonio el 30 de abril de 1988 hasta que otorgaron capitulaciones matrimoniales el 21 de diciembre de 2011, rigiendo desde ese momento el sistema de separación de bienes; los cónyuges suscriben convenio regulador de divorcio el uno septiembre de 2015, que es aprobado por sentencia dictada el 27 de noviembre de 2016.

La esposa pretende la inclusión en el pasivo de créditos a su favor al haber sufragado con dinero privativo cargas matrimoniales, distinguiéndose dos tipos de créditos:

a) los referentes a préstamos solicitados por ambos cónyuges con anterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales para el pago de cargas del matrimonio, y que alega la esposa que sólo han sido abonados por ella después de otorgada las capitulaciones matrimoniales el 21 de diciembre de 2011 (créditos 2,3 y 4).

b) los referentes a préstamos solicitados por ambos cónyuges con posterioridad a la terminación de la sociedad de gananciales el 21 de diciembre de 2011, de los que alega la esposa que han sido abonados sólo por ella (créditos 5,6 ),

Además de los anteriores, se reclama como crédito 7 las obras de reparación y mejora abonadas por la esposa en el domicilio familiar.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al considerar que, como los pagos que afirma la esposa fueron posteriores al momento de la disolución de la sociedad de gananciales, no pueden integrar el pasivo, ni ser objeto de reclamación en los presentes autos, sin perjuicio del derecho a hacerlos valer en el juicio declarativo que corresponda. No acredita la actora, y en consecuencia no ha desvirtuado la presunción de ganancialidad, que hubiera atendido la misma a pagos de deudas gananciales con fondos privativos.

Esta sentencia es recurrida en apelación por la promotora del procedimiento Doña Marina a fin de que se incluyan en el inventario los créditos de la misma frente a la sociedad de gananciales referenciados en el acta de formación de inventario de fecha 7 de junio de 2019 con los números 2 a 7 de las deudas, pretensión revocatoria que fundamenta en las siguientes alegaciones :

A) Respecto de los créditos 2,3 y 4, se trata de préstamos solicitados por ambos cónyuges vigente la sociedad de gananciales para el pago de cargas del matrimonio, alegando la esposa que sólo han sido abonados por ella después de otorgada las capitulaciones matrimoniales de 21 de diciembre de 2011.

Se alega en el recurso, en primer lugar, que se trata de deudas gananciales conforme al artículo 1362 del código civil pues los préstamos son solicitados por ambos cónyuges vigente la sociedad de gananciales y, con posterioridad y disuelta la sociedad de gananciales en virtud de capitulaciones matrimoniales en diciembre de 2011 los pagos que se hayan hecho de esos préstamos lo han sido con dinero privativo, lo que entendemos genera un derecho de crédito del cónyuge frente a la sociedad de gananciales, tal como establece el artículo 1398.1 del código civil.

En segundo lugar se argumenta que en el convenio regulador de divorcio firmado por ambas partes el 1 de septiembre de 2015 se estableció que una vez se proceda a la venta de la vivienda familiar, previa cancelación del préstamo hipotecario que la grava, así como las deudas del matrimonio pendiente de amortización, cada cónyuge recibirá el sobrante al 50% quedando con esto liquidados los bienes del matrimonio. Por lo tanto, es evidente y reconocido de manera expresa por el demandado que existían a fecha julio de 2015 deudas del matrimonio pendientes de amortizar y que se liquidarían al momento de proceder a liquidación de sociedad de gananciales con la venta de la vivienda.

B) Respecto de los créditos 5 y 6, provienen de dos préstamos solicitados por ambos cónyuges una vez disuelta la sociedad de gananciales, son préstamos solicitados una vez ha comenzado la llamada sociedad postganancial, los que se van a regir por lo establecido en el artículo 393 del Cc donde se recoge el pago proporcional de las cargas, esto es, el participe que haya soportado la totalidad de las cargas en la comunidad postganancial tendrá derecho a reclamar la mitad de los gastos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y el juicio en el que corresponde incluir estos préstamos solicitados por ambos cónyuges una vez disuelta la sociedad de gananciales es el procedimiento de liquidación en el que nos encontramos y ello por entender que hasta la liquidación no se determina la cuota de cada consorte, no siendo oportuna la reclamación del crédito con anterioridad, además los gastos que han cubierto con el prestamos han sido gastos relativos a las cargas del matrimonio relativas a las hijas comunes etc., y así la STS de 21 de diciembre de 2015 determina que, disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, debe ventilarse por el procedimiento establecido en el artículo 806 de la Lec en base a la necesidad de ordenar las diferencias entre los cónyuges dentro del proceso declarativo especial lo que evita litigios posteriores que puedan perjudicar seriamente la tutela judicial del que se encuentre en la posición más débil. Se apoya también en la indisponibilidad del proceso establecida en la lec cuando establece que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo en defecto de acuerdo entre los cónyuges en dicho proceso especial, teniendo competencia el mismo juzgado que dictó la sentencia de divorcio.

Otro argumento en favor de poder liquidar estos préstamos de la comunidad postganancial de manera conjunta a los gananciales en el proceso especial que establece la ley y que esta parte ha escogido por economía procesal permite que se pueda escoger entre uno u otro procedimiento.

Por lo tanto, entendemos que no hay duda de que los pagos que han quedado acreditados con la cuenta corriente de mi representada, aportada al procedimiento por la entidad bancaria, de haber realizado los pagos de los préstamos, han sido realizados con dinero privativo.

C) Respecto del crédito 7, lo constituye el crédito de doña Marina, frente a la sociedad de gananciales, por una serie de obras necesarias de conservación en la vivienda familiar, abonadas íntegramente por ella con dinero privativo y que ascendían a la cantidad de 17.602,30 euros y según la documentación apartada con la demanda documentos 12 a 15 las obras se realizan a finales del año 2016, con lo cual el dinero abonado por la esposa, las facturas y recibos vienen a su nombre, lo han sido con dinero privativo ya que las capitulaciones matrimoniales se hicieron en el año 2011.

SEGUNDO.- Siendo este el planteamiento del recurso, éste se concreta en la no inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de las cantidades abonadas en el transcurso de tiempo comprendido con posterioridad a las capitulaciones matrimoniales que disuelven la sociedad de gananciales y con posterioridad a la disolución del régimen económico de separación de bienes tras el divorcio del matrimonio .

La reciente Sentencia de esta Sala nº 1920/2022 de 22 de diciembre analiza la problemática que se plantea sobre la naturaleza jurídica de los pagos efectuados por uno de los excónyuges entre la disolución del régimen económico matrimonial y la efectiva liquidación del mismo a los efectos de su inclusión o no como pasivo del inventario y, sintetizando los pronunciamientos de esta Sala al respecto (SAP 5-5-2020, 12-3-2021 y 5-5-2021, entre las más recientes) llega a las siguientes conclusiones:

I. En relación a la cuestión sobre si los pagos de las amortizaciones de un préstamo hipotecario realizadas entre que se disuelve la sociedad de gananciales y su liquidación, efectuados por uno de los cónyuges con dinero propio, pueden o no incluirse en el pasivo del inventario como deuda de la sociedad en favor de éste, no existe jurisprudencia del TS clara sobre la cuestión que aquí se ventila y, respecto a la doctrina de las Audiencias Provinciales es variada y discrepante, considerando esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga (en el mismo sentido, A Coruña S. 31-3-2016 y Oviedo 24-2-2003 por todas) que los pagos efectuados con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad, aunque se refieran a un crédito contra la sociedad ganancial, no pueden constituirse en crédito del excónyuge que haya efectuado el pago contra la sociedad, cual es el caso examinado, aunque el préstamo hipotecario se considera ganancial y, por tanto, figurará en el pasivo del inventario, dado que existe una deuda frente a tercero (el banco).

II. No son relevantes para la configuración del inventario de la sociedad de gananciales y para la determinación del activo y del pasivo de la sociedad, los actos o negocios jurídicos realizados con posterioridad a la disolución, por la denominada comunidad postganancial, dado que los bienes que se adquieran como consecuencia de esos negocios, o las deudas que se contraigan, no tienen relevancia para determinar el patrimonio de la sociedad de gananciales, que ha de ser el existente en el momento de la disolución, no en otro posterior.

Aplicando estos criterios al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues aun cuando la solicitud de formación de inventario iba referida a la sociedad de gananciales, con la introducción de los créditos anteriormente relacionados, realmente la esposa pretende incluir como créditos suyos frente a la sociedad de gananciales pagos realizados cuando la sociedad ya había concluido y estaba vigente el régimen de separación de bienes entre los cónyuges, el cual tampoco ha sido objeto de liquidación, lo que hace inviable la pretensión , sin que las alegaciones recurrentes desvirtúen la conclusión contenida en la sentencia de instancia pues:

A) Los créditos 2,3 y 4 fueron concertados vigente la sociedad de gananciales y, en consecuencia, como tales deudas gananciales deben incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales en el procedimiento de liquidación que sucede a la disolución acordada en capitulaciones matrimoniales el 21 de diciembre de 2011. A partir de aquí, no existe dinero privativo o dinero ganancial del que pueda surgir un derecho de crédito frente a la extinta sociedad de gananciales al regir la separación de bienes hasta la disolución del matrimonio por divorcio, y así, efectivamente, tal como se afirma en el recurso, y por lo que a este caso interesa, conforme al artículo 1398 CC, el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:

1ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

(..)

3ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Los créditos a su favor que pretende incluir la esposa en el pasivo tienen difícil encaje en dicho precepto pues, como se ha dicho, ex artículo 1398.1º CC en el pasivo cabe incluir las deudas pendientes a cargo de la sociedad de gananciales en el momento de la conclusión de ésta por capitulaciones matrimoniales (esto es, los créditos adquiridos vigente la sociedad de gananciales), pero dichos créditos no son encuadrables en el artículo 1398 . 3º CC para que se constituyan a favor de la esposa en cuanto que la norma prevé la inclusión en el pasivo de las deudas gananciales pagadas por uno solo de los cónyuges vigente la sociedad de gananciales pero no el supuesto enjuiciado en el que se pretende la inclusión en el pasivo de un derecho de crédito por cantidades abonadas por uno solo de los cónyuges después de concluida la sociedad de gananciales.

Por otra parte, en el posterior convenio regulador de divorcio de 1 de septiembre de 2015 se estableció que cada cónyuge recibirá el sobrante al 50% quedando con esto liquidados los bienes del matrimonio una vez se proceda a la venta de la vivienda familiar, previa cancelación del préstamo hipotecario que la grava, así como las deudas del matrimonio pendiente de amortización.

Esta estipulación carece de incidencia alguna en la cuestión litigiosa pues el hecho de que los ex cónyuges estipulen que deben saldar sus deudas antes de repartirse cualquier beneficio no es indicativo de que se estuviera reconociendo a favor de la esposa derechos de crédito frente a la concluida sociedad de gananciales, cuando además dicho convenio se suscribe después de la vigencia del régimen de separación de bienes que sucedió a la sociedad de gananciales y, por lo tanto, se puede estar refiriendo a deudas del matrimonio pendientes de amortización adquiridas durante la vigencia de la sociedad de gananciales o durante la posterior vigencia del régimen de separación de bienes (también susceptible de adquirir deudas) .

La parte recurrente parte en toda su argumentación de una premisa errónea, cuál es que identifica la liquidación de sociedad de gananciales con la venta de la vivienda, como se llega a afirmar en el recurso, en cuanto que con esa propuesta se incluyen en el inventario bienes en el activo pero no deudas en el pasivo, cuando éstas, al igual que aquellos, tienen el carácter de ganancial.

En definitiva, no procede la inclusión en el pasivo de estos derechos de crédito respecto de las cuotas abonadas por la esposa tras la disolución de la sociedad de gananciales porque la sociedad conyugal se extinguió con las capitulaciones matrimoniales de 21 de diciembre de 2011, por lo que no cabe imputar un crédito a una sociedad ya inexistente, y no pudiendo figurar en su pasivo, la ex cónyuge podrá hacer efectivo el resto de las cuotas abonadas como un crédito contra su ex cónyuge con el que permanece en comunidad de bienes hasta que culmine la liquidación, esto es, constituirían créditos a favor de la recurrente derivados del condominio que se genera como consecuencia de la sociedad postganancial.

Tal como resuelve la referida SAP 261/2021 de 12 de marzo de esta Sala, al respecto, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de octubre o de 2006, STS nº 1008/2016 señaló: Esta Sala ha declarado reiteradamente que "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros - Sentencia de 17 de febrero de 1992 que recoge la doctrina la de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la Sentencia de 7 de noviembre de 1.997 -; en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen.

B) Respecto de los créditos 5 y 6, se mantiene en el recurso que al tratarse de préstamos solicitados por ambos cónyuges una vez disuelta la sociedad de gananciales, solicitados una vez ha comenzado la llamada sociedad postganancial, se van a regir por lo establecido en el artículo 393 del Cc donde se recoge el pago proporcional de las cargas, esto es, el participe que haya soportado la totalidad de las cargas en la comunidad postganancial tendrá derecho a reclamar la mitad de los gastos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y el juicio en el que corresponde incluir estos préstamos solicitados por ambos cónyuges una vez disuelta la sociedad de gananciales es el procedimiento de liquidación en el que nos encontramos y ello por entender que hasta la liquidación no se determina la cuota de cada consorte, no siendo oportuna la reclamación del crédito con anterioridad, además los gastos que han cubierto con el prestamos han sido gastos relativos a las cargas del matrimonio relativas a las hijas comunes etc., y así la STS de 21 de diciembre de 2015 determina que, disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, debe ventilarse por el procedimiento establecido en el artículo 806 de la Lec en base a la necesidad de ordenar las diferencias entre los cónyuges dentro del proceso declarativo especial lo que evita litigios posteriores que puedan perjudicar seriamente la tutela judicial del que se encuentre en la posición más débil. Se apoya también en la indisponibilidad del proceso establecida en la LEC cuando establece que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo en defecto de acuerdo entre los cónyuges en dicho proceso especial, teniendo competencia el mismo juzgado que dictó la sentencia de divorcio. Se añade el recurso, como otro argumento en favor de poder liquidar estos préstamos de la comunidad postganancial de manera conjunta a los gananciales en el proceso especial que establece la ley y que esta parte ha escogido por economía procesal, que permite que se pueda escoger entre uno u otro procedimiento. Por lo tanto, entendemos que no hay duda de que los pagos que han quedado acreditados con la cuenta corriente de mi representada, aportada al procedimiento por la entidad bancaria, de haber realizado los pagos de los préstamos, han sido realizados con dinero privativo.

Esta argumentación recurrente resulta igualmente improsperable en cuanto que en el LIBRO IV de la LEC se regulan los procesos especiales, y en su TITULO II: la división judicial de patrimonios [arts. 782 a 811], cuyo CAPITULO II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial [arts. 806 a 811] estableciendo el artículo que inicia esta regulación : (l)a liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.

La remisión a las normas civiles que resulten aplicables hace inviable, entre otras causas, la pretensión recurrente de que, aun cuando se trate de deudas generadas con posterioridad a la conclusión de la sociedad de gananciales, por economía procesal, se resuelvan las mismas en este procedimiento al tener cabida en el artículo 806 de la LEC, pues si bien, conforme a la dicción del artículo 806 de la LEC, el procedimiento que se regula a continuación sería el adecuado también para la disolución del régimen de separación de bienes (en cuanto generador de masa con un de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones), lo cierto es que el artículo 808.2 establece: (l)a solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil.

De la misma forma que el artículo 809.1 dispone que en la comparecencia ante el LAJ se procederá con los cónyuges a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.

En este caso, como ya se ha dicho, se inicia el procedimiento para la formación de inventario de la sociedad de gananciales, y conforme a las normas que regulan ésta, se propuso el inventario y se procedió a su formación en la comparecencia ante el LAJ, por lo que en ningún caso cabría, y menos ex novo en esta segunda instancia, transformar el procedimiento para la formación de inventario de un régimen económico matrimonial distinto al de la sociedad de gananciales que además se rigen por normas distintas de la legislación civil, como es la referida a la comunidad de bienes, tal como se afirma en el propio recurso.

Respecto del crédito 7, referido a las cantidades abonadas por la esposa en la vivienda común con posterioridad al divorcio, debe tener el mismo tratamiento que los anteriores créditos al no existir ninguna justificación jurídica que los distinga de los mismos, no siendo por tanto este procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales el adecuado para hacer valer dichos créditos por las razones ya dichas en cuanto que fueron créditos adquiridos y cantidades abonadas con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales y con posterioridad a la disolución del régimen de separación de bienes y deberá ser, por tanto, en el procedimiento declarativo donde se puedan hacer valer los mismos.

Por las anteriores razones, procede la remisión a las partes al procedimiento declarativo que corresponda, tal como ha resuelto la sentencia de instancia .

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.