Sentencia Civil 219/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 212/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia acuerda estimar en parte la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de don Belarmino, frente a doña Ana, y en virtud de ello decide modificar alguna de las medidas definitivas establecidas en la la Sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada en el seno de los autos de guarda, custodia y de alimentos de hija menor no matrimonial N.º 531/2018, del mismo Juzgado, en concreto la medida relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 n.º NUM000 de DIRECCION000 (Málaga), respecto del cual, se acuerda atribuir el uso en favor de doña Ana, durante un periodo de dos años a contar desde la firmeza de la Sentencia; y ello abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En orden a esta Resolución viene el Juez a quo a razonar, en esencia, que desde que se dictase la precedente Sentencia se ha producido un cambio de circunstancias toda vez que la hija común de ambos litigantes ha adquirido la mayoría de edad, y ante ello y, en atención a la jurisprudencia que expone, como ya no cabe satisfacer los alimentos de la hija mediante la atribución en su favor del domicilio que fuera vivienda familiar aun cuando continúe en periodo formativo, pues la misma seguirá percibiendo su pensión de alimentos, ha de atenderse respecto del uso de la vivienda familiar al criterio del interés más necesitado de protección ( artículo 96.3 CC), si bien por el tiempo que prudencialmente se estime procedente, interés que estima reside en la Señora Ana, dado que el demandante no ha acreditado que precise de forma inmediata la vivienda de su propiedad para destinarla a su residencia habitual, ni que se encuentre en una situación económica precaria, en tanto que la demandada ha probado que sus ingresos se limitan al cobro de una pensión de viudedad de algo más de 400 euros, y en atención a ello considera que procede atribuir en favor de la misma el uso y disfrute de la vivienda familiar, durante dos años, desde la firmeza de la Sentencia, durante los cuales la demandada deberá encontrar otra vivienda en la fijar su residencia, tiempo que se considera suficiente habida cuenta de que cuenta con una propiedad indivisa en el término municipal de DIRECCION001, así como familia extensa en la que pueda apoyarse para la obtención de nuevos ingresos que le permitan acceder a un nuevo domicilio.

Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación la demandada, a través de su representación procesal, siendo igualmente impugnada la Sentencia por el demandante a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Suplica la recurrente la revocación parcial de la sentencia a fin de que se le otorgue el uso de la vivienda familiar hasta que la hija común de los litigantes, Irene, finalice su formación, con la obligación de informar al padre del aprovechamiento de la hija en los estudios, o subsidiariamente hasta que la hija alcance la edad de 23 años y permanezca en fase de formación.

Alega en apoyo de esta pretensión revocatoria que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, pues pese a estimar probado que madre e hija (respecto de la cual ha quedado acreditado su excelente aprovechamiento en los estudios), continúan residiendo en la vivienda familiar, y considerar probado que la recurrente solo tiene como ingresos 400 euros mensuales, establece un plazo de duración del uso del inmueble en su favor de dos años desde la firmeza de la Sentencia, plazo que estima insuficiente toda vez que ello obligará a la hija a tener que abandonar sus estudios, pues la pensión de alimentos de 195 euros mensuales establecida en su favor es insuficiente para cubrir su sostenimiento alimenticio, y por ello considerando que el plazo fijado no es acorde a las circunstancias concurrentes en el caso, entiende que el plazo debería ser acomodado a lo suplicado, más cuando al no existir indefinición en la pretensión su estimación no determina de facto una expropiación del dominio que sobre la vivienda detenta el padre, el cual por demás no ha probado, ni tan siquiera lo ha alegado, que tenga ningún tipo de necesidad de disponer del inmueble, ni que esté sufriendo quebranto económico alguno.

El demandante, a la sazón parte apelada, se opone al recurso, y a su vez impugna la Sentencia, suplicando su revocación a fin de que se declare extinguido definitivamente el uso que venía atribuido en favor de la hija y de doña Ana, en los términos interesados en la demanda, y alega que el Juez a quo, al haber desestimado esta pretensión, ha incurrido en error de valoración de la prueba toda vez que de los informes de convivencia aportados a los autos se infiere con toda claridad que la Señora Ana y la hija común de los litigantes no residen en el inmueble de su propiedad, sino que lo hacen en una vivienda unifamiliar propiedad de la familia de la demandada, sita en DIRECCION001, vivienda en la que residió el propio impugnante junto con la Señora Ana durante la relación de pareja, concretamente desde 2003 a 2008, y de hecho la hija ha común ha cursado sus estudios de Bachiller en DIRECCION001, cuando esta localidad dista 70 kilómetros de DIRECCION000, y existen poblaciones más cercanas que cuentan con centros docentes en los que la hija podría haber cursado perfectamente sus estudios, como por ejemplo DIRECCION002, con el consiguiente ahorro en gastos de desplazamiento que ello hubiera determinado, siendo ilógico que si la demandada solo recibe 400 euros mensuales de pensión haya permitido que la hija estudie en DIRECCION001, con los gastos consiguientes que generan los desplazamientos desde DIRECCION000 a DIRECCION001, siendo lo cierto que en la vivienda de DIRECCION000, solo vive el hijo de la demanda, don Jenaro de 30 años de edad, como resulta de las documentales aportadas, así como de las manifestaciones de los testigos que depusieron en el juicio, y de la situación del padre de la demandada, cuyo estado de salud, según resulta del informe médico aportado por la misma, exige de cuidados constantes por parte de su hija, lo que abunda en la alegación, corroborada por el resto de la prueba, de que madre e hija residen en DIRECCION001, y que es el hijo de doña Ana el que hace uso del inmueble propiedad del impugnante. Y siendo su intención poder recuperar su casa para poder residir en ella, toda vez que se ha visto obligado residir en el domicilio de sus padres, junto a su hermano sordomudo, durmiendo en en sofá, procede la extinción del uso suplicada en la demanda, mas cuando su hija nunca se vería obligada a abandonar sus estudios por el hecho de declararse extinguido el uso, como alega la madre en el recurso, toda vez que él es su padre y jamás va a dejar en la calle a su hija, por lo que la afirmación de la demandada apelante al respecto, no obedece a la realidad.

TERCERO.- Por razones de pura lógica expositiva esta Sala debe comenzar su análisis ofreciendo respuesta a la pretensión revocatoria articulada por el demandante, ahora impugnante, pues de lo que se decida en relación con la misma, dependerá la necesidad de que esta Sala entre o no en el examen y resolución de la disconformidad planteada por la apelante principal.

A los efectos que nos ocupan, no cabe ignorar que la medida cuya modificación se pretendía en la demanda rectora de esta litis, y que constituye el objeto de la impugnación, es la relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, uso que la Sentencia dictada en 25 de junio de 2019, en proceso de guarda, custodia y alimentos en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, atribuyó a la hija nacida de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, y a la madre custodia lógicamente, en razón a que en ese entonces la hija común era aun menor de edad y quedó bajo custodia materna, y el artículo 96 del Código Civil en la redacción vigente a la fecha de aquella Sentencia, era claro al respecto en defecto de acuerdo, y es claro tras la modificación operada en el mismo por Ley 8/2021, de 2 de julio, que dispone que el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo, corresponde a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, como también es claro que el objeto de aquél proceso en el que se dictó la Sentencia cuya modificación se pretende era única y exclusivamente el de adoptar medidas en favor de la hija menor en aquel entonces nacida de la relación sentimental de los litigantes, tras producirse la ruptura de la relación de los progenitores; en definitiva y de forma exclusiva tutelar el interés de la hija menor de edad, y por ello, reiteramos, se adoptaron medidas en favor de la misma, no en favor de los progenitores obviamente, entre las cuales, y al amparo del artículo 96 del Código Civil, párrafo primero, reiteramos, se atribuyó el uso de la que fuera vivienda familiar, de exclusiva propiedad del padre, a la hija menor, y lógicamente a su madre, en cuanto que progenitora custodia de la menor.

Pero desde ese entonces la situación ha cambiado objetivamente pues la hija común de los litigantes el día 23 de abril de 2020, cumplió 18 años, es decir, adquirió la mayoría de edad, con lo cual aquella necesidad de tutelar su interés prioritario, que determinó que en la precedente Sentencia de medidas en favor de hijos menores se atribuyese el uso del domicilio familiar en favor de la misma en tanto que menor sujeta a la patria potestad de sus progenitores, ha desaparecido, y ya no puede mantenerse, como venía a pretender la demandada al interesar en la contestación la desestimación de la demanda, la medida relativa al uso del domicilio familiar establecida en aquella Sentencia, en cuanto que es una medida dictada en el seno del precedente proceso cuyo objeto era muy concreto y limitado, y no era desde luego el de tutelar el interés materno, sino resolver en interés de la hija menor, sobre su custodia y decidir sobre su sostenimiento alimenticio, que pasaba por la necesaria atribución en su favor del uso y disfrute del domicilio familiar, de conformidad con el artículo 96, párrafo primero del Código Civil, al formar parte el derecho de habitación del concepto amplio de alimentos ( artículo 142 del Código Civil); y procedía fijar los alimentos en consideración a la patria potestad que en aquel momento padre y madre detentaban sobre la menor, debiendo quedar debidamente cubierta la satisfacción de su necesidad habitacional.

Como decíamos, al tiempo de esta litis, las circunstancias han variado, pues la hija el día 23 de abril de 2020 adquirió la mayoría de edad, y aun cuando tenga derecho a que su padre contribuya a su sostenimiento alimenticio, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad por continuar en periodo formativo, de conformidad con el artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, este sostenimiento alimenticio de la hija ya mayor de edad, como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, no puede verse satisfecho mediante la atribución en su favor del uso del domicilio familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya decidido vivir, al regularse su derecho alimenticio de conformidad a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, con lo cual no procede mantener en favor de la misma la medida de uso establecida en la anterior Sentencia, y en este sentido el Juez a quo debería haber estimado la pretensión extintiva del uso del inmueble que fuera domicilio familiar deducida por el demandante; por tanto la medida, ciertamente, ha de ser modificada en el sentido pretendido por el demandante, ahora impugnante, esto es en el de extinguir el uso del domicilio familiar que venía atribuido a la hija, y no en el sentido decidido en la anterior instancia, en la que el Juez a quo lo que viene a resolver es conferir el uso del inmueble a la madre demandada al considerar que su interés es el más necesitado de protección, en una aplicación analógica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del artículo 96 del Código Civil en los casos de matrimonio sin hijos o con hijos mayores de edad, lo que no es el caso puesto que los litigantes no contrajeron matrimonio, y obviando además que la medida que decide modificar tuvo por finalidad, dado el proceso en el que se adoptó, tutelar el interés de la hija, resultando inviable tutelar, en sede de modificación de las medidas establecidas en la precedente Sentencia de medidas en favor de menores, el interés de la madre demandada, que es en definitiva lo que ha hecho el Juez de instancia al atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, propiedad exclusiva del apelante, en favor de doña Ana, y ello aun cuando se atribuya el uso en favor de la misma durante el plazo de dos años a partir de la firmeza de la Sentencia, plazo el fijado que por cierto, en la practica es superior, habida cuenta que se establece desde la firmeza de la Sentencia, Sentencia que ha sido apelada, y del tiempo ya transcurrido desde que se dictó dicha Resolución que lo fue el día 17 de noviembre de 2021.

Pero es que además, aun cuando podamos aplicar las previsiones del artículo 96 del Código Civil, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del precepto en casos de inexistencia de hijos menores o cuando los hijos habidos sean mayores de edad, no podemos llegar a la misma conclusión que la alcanzada por el Juzgador de instancia, pues ciertamente no compartimos su exégesis valorativa de la prueba respecto de la efectiva ocupación del inmueble que fuera domicilio familiar por la Señora Ana, y junto a ella por la hija común de los litigantes, con lo cual estimamos que el inmueble en cuestión, sea como fuere, ha perdido su consideración de domicilio familiar, y en consecuencia no cabe hacer atribución de su uso en favor de doña Ana, ni aun cuando pudiera considerarse que la misma detentase un interés más necesitado de protección, lo que nos lleva igualmente a la necesaria estimación de la pretensión extintiva deducida en la demanda, y reiterada en la impugnación.

En efecto, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, en parecer de esta Sala, de la prueba practicada a instancias del demandante, se puede inferir que el inmueble que fuera domicilio familiar, de propiedad exclusiva del Señor Belarmino, no está siendo usado por la demandada y su hija, sino que en el mismo reside un hijo de doña Ana, nacido de una anterior relación, de 30 años de edad, ante lo cual no puede ser considerado domicilio familiar, habiendo perdido este carácter a efectos de poder hacer atribución de su uso en favor de la demandada, debiendo quedar a disposición de su propietario, y así consta acreditado, por la documental adjuntada con la demanda, que la demandada tiene a su disposición un inmueble sito en DIRECCION001, vivienda unifamiliar, que es propiedad de sus padres, en la que por cierto residieron los litigantes durante una serie de años constante la relación convivencial, que a juicio de esta Sala es el inmueble en el que reside doña Ana, y la hija en sus vacaciones, localidad esta en la que consta probado que la hija realizó sus estudios de bachillerato, y que dista de DIRECCION000 70 kilómetros, ello pese a que otras localidades más próximas a DIRECCION000, por ejemplo DIRECCION002, ofrecían centros educativos en los que la descendiente podía perfectamente haber cursado sus estudios de bachillerato.

De los Certificados de convivencia aportados por el actor, emitidos por la Policía Local correspondientes a meses y fechas diferentes, enero de 2020, mayo de 2020, y agosto de 2020, resulta claramente que la única persona que reside en el inmueble es el hijo de la demandada, Señor Jenaro, y de hecho según se infiere del Certificado de Correos obrante en los autos para llevar a cabo el emplazamiento de la demanda y entrega de la documentación adjunta a la misma, fue el Señor Jenaro, esto es el hijo de la demandada, el que el día 12 de marzo de 2021, a las 13:40 horas, se hizo cargo en dicho inmueble de la cédula de emplazamiento, de la copia del Decreto de admisión de la demanda, y demás documentación, lo que abunda en presumir que es él la persona que efectivamente reside en la vivienda, siendo muy curioso que uno de los certificados de convivencia aportados por el actor corresponde al mes de agosto, con lo cual la hija de los litigantes estaría de vacaciones, y ni ésta ni la madre fueron vistas en dicho inmueble, tan siquiera en periodo estival en los días en los que la Policía giró visitas, y no se puede conferir mayor fuerza probatoria al único certificado aportado por la demandada, correspondiente al mes de septiembre (y posiblemente la demandada estaba ya sobre aviso por parte de su hijo), frente a los tres aportados por el actor, los cuales todos ellos coinciden en afirmar que la única persona que vive en el inmueble es el hijo de la demandada. Por otro lado, en la vista depusieron testigos que aseveraron que nunca ven ni a la madre ni a la hija en la vivienda de DIRECCION000, y que solo esporádicamente ven la hijo de doña Ana, siendo que uno de los testigos, concretamente el Señor Pedro Enrique, es vecino del inmueble pues vive tan solo a unos cincuenta metros del mismo, y afirmó de forma clara y sin ambages que por su profesión de taxista, pasa hasta cinco veces al día por delante de la vivienda, y que nunca había visto ni a la madre ni a la hija en la casa, sino solo al hijo de la demanda, siendo indiscutible que si madre e hija residiesen realmente en la vivienda, el Señor Pedro Enrique debería haberlas visto, y las habría visto en más de una ocasión. Si a ello se añade que la hija tras estudiar bachillerato en DIRECCION001, está cursando estudios universitarios en Granada, y que con la contestación a la demanda doña Ana presentó un informe médico de su padre, residente en DIRECCION001, del que resulta que el padre de la demandada es un enfermo pluripatológico, dependiente, anciano y frágil que precisa de diarios y continuos cuidados de su hija, no siendo creíble que doña Ana se desplace a diario desde DIRECCION000 a DIRECCION001 para cuidar de su padre, lo que es impensable, a mayor abundamiento con los alegados ingresos que afirmo percibir ascendentes a 400 euros mensuales por los gastos que tales desplazamientos necesariamente conllevarían, no cabe sino inferir que, como alega el actor, ahora impugnante, doña Ana, y con ella su hija durante las vacaciones, residen efectivamente en DIRECCION001, y no están haciendo uso de la vivienda de DIRECCION000, que es usada exclusivamente por el hijo de doña Ana, persona esta totalmente ajena al Señor Belarmino, por lo que forzoso es concluir que la vivienda que fuera domicilio familiar, ha perdido ese carácter, y en consecuencia no cabe hacer atribución de uso, y adquirida ya por la hija la mayoría de edad, procede la extinción del uso en favor de la misma en su día establecido.

Consideraciones todas las expuestas que nos llevan a estimar la demanda, haciéndose innecesario, por baladí, el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación deducido por la Señora Ana en relación con la limitación temporal del uso, con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada, y en su virtud modificamos la Sentencia de fecha 25 de junio de 2019, y declaramos extinguido el uso de la vivienda familiar atribuido en dicha Resolución en favor de la hija de los litigantes, y de doña Ana en cuanto que progenitora entonces custodia de la hija.

CUARTO.- La estimación del recurso impondría el cambio de pronunciamiento de las costas de la primera instancia, pero como el pronunciamiento de la Sentencia no ha sido recurrido expresamente por el impugnante, y éste se desistió en el acto del juicio de la pretensión modificativa relativa a la pensión alimenticia deducida en la demanda, las dudas fácticas y jurídicas de ello derivadas permiten confirmar el pronunciamiento de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña doña Ana, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la citada apelante; y estimada la impugnación formulada por la representación procesal de don Belarmino, las costas procesales correspondientes a dicha impugnación no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,