Sentencia Civil 251/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 665/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores comunes.

Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las detalladas en el suplico de su escrito de contestación.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas que se han recogido más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, el régimen de custodia de los hijos menores, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero): " En el supuesto sometido a examen en atención a las circunstancias concurrentes, con la solicitud del demandado, así como el resultado de la prueba practicada, en especial el interrogatorio de la madre y la testifical, resulta que la Custodia Compartida es el sistema más favorable y beneficioso para las hijas menores, Almudena y Amelia, de 12 y 5 años respectivamente. ....Aplicando lo expuesto, en este caso no se cuestionó y así se acordó con el Ministerio Fiscal que la hermana mayor, Almudena, nacida el NUM006 de 2019, fuese oída el día de la vista, con carácter previo. Todo menor, mayor de 12 años, tiene derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad. Por otro lado, y aplicable al caso, como luego se expondrá resulta en cuanto a su valoración la Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de noviembre de 1992 , ponente Nieto Nafría, que señala: "Porque para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los niños, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes, que aquí ni siquiera se explicitan con seriedad. (...) cuando los hijos se manifiestan de forma divergente, el juzgador debe tener presente las recomendaciones del art. 92 CC : procurar no separar a los hermanos y dividir su custodia tan sólo cuando así convenga a los hijos". Pues bien, a la vista de las testificales, ligadas a las partes, y escuchando a la menor, que lo único que señala es que quiere vivir con su madre, pero no explica la razón fundada de ello, salvo la comodidad del domicilio, y examinando la forma en la que la madre está ejerciendo la guarda y custodia, recurriendo a otros familiares cuando se ve imposibilitada por trabajo de estar con sus hijas, en lugar de avisar al progenitor paterno, se entiende que en las circunstancias actualmente concurrentes y la existencia de otra hija, que no es aconsejable la guarda y custodia en exclusiva a la madre. Y ello porque no se acredita suficientemente que el padre no pueda cuidar a las menores adecuadamente, puesto que dispone de facilidades para el horario de trabajo, tiene domicilio propio en DIRECCION000 y se ha hecho cargo de gastos familiares. Se ha demostrado así mismo que intenta tener una implicación en el cuidado y atención de los menores, y así acude a tutorías, al igual que la madre, que las lleva al médico, por lo que entendiendo que ambos progenitores por separado gozan de la capacidad y aptitud necesaria para ostentar la guarda y custodia de las menores, no resultando inconveniente el hecho de que ambos mantengan distintos sistemas educativos, horarios y que ambos se han venido implicando en distintos momentos en su cuidado y educación, entendiendo que, en el supuesto sometido a examen solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior de las menores, su estabilidad y equilibrio emocional ya que a través de la Custodia Compartida. Por último, indicar que en el supuesto enjuiciado, se considera como más conveniente y adecuado a las circunstancias en los horarios que la Custodia se efectué de manera bisemanal, de domingo a domingo, a las 18:00 horas".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias concurrentes para atribuir la custodia de los hijos menores de forma compartida.

Segundo motivo: Vulneración de lo dispuesto en el artículo 92.6 del Código Civil, el cual establece y obliga al Juzgador, no solo a oír a la menor, sino también a tener en cuenta lo que ésta haya expresado.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Que no ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia, pretendiendo la parte que se acoja su parcial, sesgada y unilateral versión de los hechos, argumentando una errónea valoración de la prueba que, como comprobará la Sala en la labor revisora que le compete, no se ha producido en el dictado de ninguno de los pronunciamientos que contiene la Sentencia recurrida de adverso

- Ninguna vulneración del art. 92.6 del C.c. se aprecia en la Sentencia recurrida, pues en el presente caso no sólo se ha oído a la menor Almudena, de doce años de edad, y se ha valorado cuanto ésta ha expresado, sino que también, conforme a la propia norma, ha informado previamente el Ministerio Fiscal, quien por cierto se ha aquietado a lo definitivamente resuelto (la custodia compartida), y se han valorado las alegaciones de las partes y toda la prueba practicada, cuestión distinta es que la resolución no sea del agrado de la apelante.

El M. Fiscal en su escrito de fecha 3-2-2022 se opuso al recurso interpuesto, considerando que debía ser ratificada la sentencia con base en sus propios fundamentos jurídicos.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que las cuestiones nucleares sometidas a consideración de este Tribunal son:

a) Aplicación de los previsto en el artículo 92.7 del C. Civil (prohibición de custodia compartida en casos de violencia doméstica o de género) al caso de autos.

b) Régimen de custodia más beneficioso para las hijas menores, y especialmente para la hija Almudena dada su negativa a mantener contactos con su padre.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Centrada la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrida (el padre) y el M. Fiscal de que sea compartida y la de la parte recurrente (la madre) de que sea monoparental en su favor, una adecuada resolución del recurso requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la modalidad de guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor sobre el que se vaya a ejercer. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia como luego detallaremos.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes" de los adultos con incidencia en la convivencia de los menores con ambos progenitores.

c) Finalmente, ha de reiterarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia suponen que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, de custodia responde mejor al interés del menor afectado por la medida.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que seguidamente se aborda.

2.2. Sobre el interés del menor como elemento prevalente en la determinación del régimen de custodia.

Como hemos dicho, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS que, tras unos primeros posicionamientos claramente favorable en abstracto al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente), moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del concreto menor sobre el que se ejercería.

El artículo 2 de la LO 1/1996, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué se entendía por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Dicho artículo 2 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar ese interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo deben destacarse los siguientes, por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda y custodia como es el caso que nos ocupa:

2.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales claras, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 del artículo 2 señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada por el transcurso del tiempo le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Aplicación de los previsto en el artículo 92.7 del C. Civil para denegar la custodia compartida respecto a la hija menor Almudena.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de resolverse, con carácter previo, la alegación de la representación de la madre respecto a la aplicación de los previsto en el artículo 92.7 del C. Civil en relación a la improcedencia de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, habida cuenta de que por dicha representación se alegó y se acompañó documentación respecto a las diligencias previas 47/2022 del Juzgado Mixto nº 3 de Ronda seguidas contra el padre, datos que fueron corroborados por esta Sala mediante diligencia de constancia resultando que el delito por el que se siguen dichas diligencias es el de Violencia Doméstica ejercida por Jose Luis contra su hija menor Almudena, en el cual dicho progenitor aparece como investigado y encontrándose dicho proceso penal en trámite, pendiente de informe del I.M.L. sobre credibilidad del testimonio de la menor.

Sobre la previsión contenida en el artículo 92.7 del C. Civil, y sin negar que existen seris dudas respecto a su interpretación como lo demuestra la cuestión de inconstitucionalidad planteada en estos días por el TS, ha de recordarse que la justificación de tal norma radicaría en que la custodia compartida exige, como presupuesto ineludible, una adecuada relación personal entre los progenitores basada en el respeto mutuo, lo que es incompatible con los supuestos de violencia de género o doméstica, que precisamente por su afectación a la vida familiar se consideran de especial gravedad. Con esta norma prohibitiva se pretende, precisamente, alejar al menor de la elevada tensión que en tales casos existe entre los progenitores y que previsiblemente generará continuos conflictos en la custodia, afectándole negativamente. Dicha norma, y a la espera de otras interpretaciones por superiores instancias, no consiste en una sanción a los progenitores, sino simplemente una medida preventiva adoptada por el legislador en contemplación de la gravedad de los delitos en los que podrían estar en curso y al riesgo al que podría estar sometido el menor. Se trata, en definitiva, de proteger preventivamente los intereses del menor ante o sobre la base de la comprobación de unos hechos objetivos y graves que el legislador deduce de la existencia de unas diligencias penales en trámite. Es decir, el legislador, en la ponderación de los intereses afectados por este precepto, el de apartar al menor de cualquier riesgo de violencia o el interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus dos progenitores, ha señalado el primero como prevalente, hasta el punto de sacrificar siempre y en todo caso, pues la norma no hace excepciones, el segundo, el interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus dos progenitores, pues eso es, precisamente, lo que hace el artículo 92.7 CC al prohibir taxativamente que se establezca un régimen de custodia compartida en aquellos casos en que existan indicios fundados de que alguno de los progenitores ha desarrollado conductas de violencia de género o violencia intrafamiliar.

Finalmente, ha de recordarse respecto a la interpretación de este precepto que la mera existencia de una denuncia no es suficiente para impedir el establecimiento de un régimen de custodia compartida o de visitas ( artículo 94 del C. Civil) o acordar la suspensión del establecido previamente, sino que el término "estar incurso" se debe interpretar en el sentido de que el denunciado haya sido citado por primera vez a declarar como investigado.

A la vista de las anteriores consideraciones, y constatada la existencia del procedimiento penal antes reseñado y la condición de investigado del padre, un primer motivo de denegación de la custodia compartida interesada por el padre y acordada en la sentencia ha de ser la aplicación de lo previsto en el referido artículo 92.7 del C. Civil, pues se dan todos los requisitos exigidos en el mismo para dicha denegación: Existe un proceso penal por un delito de presuntamente cometido contra la hija menor Almudena, figurando el padre incurso en el mismo como investigado y estando el mismo en trámite.

No obstante, y por si el proceso penal en que se basa la anterior desestimación de la petición de custodia compartida resultase finalmente archivado o recayese sentencia absolutoria respecto al padre, estima la Sala que, ad cautelam, debe entrar a conocer los demás motivos del recurso, con el fin de, si se diese dicha hipótesis, evitar nuevos peregrinajes judiciales de las partes.

3.2. Denegación de la custodia compartida por ser contraria al interés de la menor Almudena.

Aplicando las consideraciones realizadas en el anterior fundamento de derecho sobre el interés del menor como elemento determinante de la modalidad de custodia, la Sala considera que el recurso ha de ser estimado parcialmente en relación a la hija Almudena, pues este Tribunal estima que el establecimiento de la custodia compartida acordada en la sentencia es contrario al interés de dicha menor a la vista de las siguientes consideraciones.

a) Ha de partirse de que dicha menor tiene actualmente 14 años y tanto en su exploración ante la Juzgadora de Instancia como ante los Sres. Peritos que han emitido los informes obrantes en autos hizo constar su negativa a estar con su padre o a mantener relaciones con el, argumentando dicha postura de forma más o menos coherente, y sin que se deduzca claramente una interferencia marental que haga dudar de la veracidad de sus deseos, más allá de la influencia que las malas relaciones de sus progenitores y la dinámica confrontativa en que están instalados pueda haberle afectado en esa decisión. Igualmente, es dato relevante que lleva más de un año sin relacionarse con su padre, habiendo dejado constancia claramente de su deseo de convivir con su madre en exclusiva.

b) Sentadas esas premisas y centrada así la cuestión en relación a esta hija, ha de recordarse que existe cierto cuestionamiento respecto a que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales sean aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales evidentes, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

c) Igualmente, ha de reiterarse que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de un determinado régimen de custodia, entre otros, debe valorarse la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los menores, como hemos dicho en el apartado 2.2.1, y en el caso de autos, la menor Almudena ha expresado claramente su voluntad contraria a la custodia compartida impuesta en la sentencia, por lo que, dada su edad, resultará previsiblemente problemática su inicio y desarrollo de forma gratificante para la menor. Y esa dificultad la constatan los propios peritos en sus respectivos informes, quienes, conscientes de la dificultad de implantar la modalidad de custodia compartida con respecto a Almudena, recomiendan en sus informes que sea de forma progresiva, acudiendo la menor y el padre al Equipo de Tratamiento Familiar con la finalidad de restablecer y mejorar la comunicación y relación entre ellos, llegando incluso a someter la implantación plena de la custodia compartida a una condición suspensiva "si la evolución es favorable", debiendo incluso ampliar el tiempo de terapia en el caso de que dicha evolución no lo sea.

Partiendo de los anteriores datos, es evidente que la decisión de la Jueza de Instancia no ha ponderado correctamente el interés de la menor Almudena, y, concretamente, que se respete su deseo en cuanto a la forma de relacionarse con sus progenitores, vulnerándose su derecho a ser tenida en cuenta en la configuración concreta de su interés

c) Más aún, dado el tiempo transcurrido desde que no mantiene contacto personal con el padre (un año y tres meses) el hipotético pronunciamiento de esta Sala desestimando el recurso y ratificando la custodia compartida acordada en la instancia, volvería a vulnerar ese interés si no ponderase, como le exige el artículo 2 3.b) de la LO 2/96 el "irreversible efecto" del tiempo transcurrido desde dicha fecha, pues ello ha dado lugar a que se consolide una situación "de facto", convivencia exclusiva con su madre, que esta Sala no puede desconocer, dada al edad de la menor (14 años). Que esa opción de la menor no sea la deseable, pues supone apartar, al menos de momento, de su entorno sentimental y convivencial a la figura del padre al convivir habitualmente con la madre, quien no está favoreciendo la mejora de las relaciones paternofiliales, no puede suponer que deba desconocerse el posicionamiento de la menor ante un conflicto de adultos que claramente le ha desbordado, siendo habitual en las rupturas familiares hiperconflictivizadas, como la que nos ocupa, que los menores, como técnica de supervivencia psicológica, terminen tomando partido por uno de los progenitores, como parece ser que ha ocurrido en el caso de autos, pero ello no puede llevar a desconocer la voluntad de la menor, ni a tratar de "torcerla", especialmente cuando, como en el caso de autos, no se percibe un claro perjuicio en la convivencia con la madre por la que ella ha optado, más allá de reforzarse la ruptura emocional con el padre,

Frente a las anteriores consideraciones, el juicio de ponderación del interés de la menor que se realiza en la sentencia de instancia no puede ser compartido por esta Sala. Era evidente la negativa de la niña a convivir con el padre manifestada de forma clara y rotunda. Contradecir ese deseo, o acreditar que el mismo carece de fundamento, o que se debe a una manipulación marental debió requerir en la instancia de una prueba contundente, como pudo ser una pericial psicológica, tal y como la que se acordó en la alzada. Y del contenido de los informes emitidos a requerimiento de este Tribunal tampoco se deduce que la custodia compartida recomendada por los Sres. Peritos sea lo mejor para Almudena, pues, como se ha señalado, los propios peritos reconocen las muchas dificultades para su implantación y la necesidad de una terapia familiar para su inicio, lo que demuestra que esa recomendación no está exenta de dudas y futuras complicaciones. Y sin dejar de reconocer, asumiendo lo dicho por los Sres. Peritos al respecto sobre ciertos déficits conductuales de la menor, que la madre no está gestionando adecuadamente tales carencias de la menor, parece más razonable abordar la corrección de las mismas desde una terapia individualizada focalizada en tales carencias, que en tratar de mejorar esas conductas en el entorno de la "imposición" de una custodia compartida no querida por la menor.

En definitiva, contradiciendo lo acordado en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de la menor en las actuales circunstancias y en la hipótesis de una absolución del padre o archivo del proceso penal mencionado, es otorgar la guarda y custodia de la menor Fidela a la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se aprecia un grave riesgo para la menor, dado el deterioro de la relación con su padre.

c) Se ha tenido en cuenta su edad de 14 años, apartado (3.a), el tiempo transcurrido sin contacto con su padre (3 b) y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para la niña (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia con su padre) que rechaza.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor Almudena se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre, que, siendo legítimo en reclamar una custodia compartida de la menor, ha de decaer frente al superior de la menor que la rechaza.

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto por la madre, al considerar que ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia y considerar que la custodia compartida acordada es contraria al interés de la menor, revocando el pronunciamiento de la sentencia respecto a la modalidad de custodia de la menor Almudena, acordando la custodia monoparental en favor de la madre.

Como consecuencia de ello, y conforme a lo interesado en la demanda, debe fijarse:

a) Una pensión alimenticia con cargo al padre en cuantía de 200 euros mensuales, vistos los ingresos de ambos progenitores (unos 1.300 euros al mes la madre y unos 1.500 euros el padre) y en aplicación de los artículos 93 y 146 del C. Civil.

b) Un régimen de estancias de la menor con el padre que será el que libremente acuerden entre ellos, dada la edad de la menor y las inexistentes relaciones entre ambos.

c) Igualmente, procede que por el Juzgado de Instancia y de oficio se libre comunicación al Equipo de Tratamiento Familiar del Ayuntamiento de DIRECCION000, a fin de que dicho Equipo realice un seguimiento terapéutico de la menor Almudena a fin de valorar la inadaptación general, personal, social y levemente escolar detectada en los informes elaborados, de los que se adjuntará copia, así como para que se le preste apoyo psicológico, por considerarse que tales déficits conductuales pudiesen constituir una situación de riesgo para la menor, debiendo, ambos progenitores, y especialmente la madre, colaborar activamente en el trabajo de dicho equipo si son requeridos para ello.

3.3. Decisión del recurso respecto a la hija menor Amelia.

3.3.1. Inaplicación de los previsto en el artículo 92.7 a la otra hija menor Amelia.

Vistas las consideraciones realizadas en el apartado 3.1 sobre lo previsto en el artículo 92.7 del C. Civil, la primera cuestión a resolver es si la existencia del proceso penal abierto contra el padre le inhabilitaría para la custodia compartida también respecto a la hija menor Amelia. La Sala considera que la respuesta ha de ser negativa, pues, dadas las circunstancias que se recogen en la propia denuncia formulada por la madre ante la policía el 11-1-2022, y en ausencia de otros datos que acrediten otras situaciones de posible violencia protagonizadas por el padre, se estima que lo acontecido, y sin perjuicio de su calificación penal, fue una actuación puntual respecto a la hija Almudena y no existe riesgo probable de que comportamientos similares se produzcan en relación a Amelia, por lo que en el juicio de ponderación entre los derechos a la integridad física de la menor y el de mantener una amplia relación con su padre, en el caso de Amelia ha de prevalecer este último, insistimos, por las circunstancias concurrentes en el caso de autos y los hechos que constan acreditados que no son ni reiterados ni de especial gravedad.

3.3.2. Adecuación de la custodia compartida acordada respecto a Amelia.

Aplicando las consideraciones hechas en el segundo fundamento de derecho a la otra hija menor, Amelia, el recurso no puede prosperar, pues de los informes obrantes en los autos se deduce que la custodia compartida es la modalidad de custodia que más beneficia a dicha menor. En efecto, a diferencia de su hermana mayor, Amelia tiene una buena relación con su padre y le gusta irse con él, siendo satisfactoria la relación que mantienen ambos. Sentada esa premisa, compartir con su padre una amplia relación se considera beneficiosa para la menor. De otro lado, y al margen del resultado del proceso penal en curso, no se aprecia que el padre carezca de las aptitudes necesarias para poder desarrollar con respecto a Amelia esa modalidad de custodia avalada por los Sres. Peritos en sus informes y en el acto de la vista.

Y frente a esa conclusión no puede prosperar la alegación de que una diferente modalidad de custodia entre las hermanas iría en contra de la recomendación contenida en el artículo 92.10 del C. Civil, pues, además de que dicho artículo no establece una prohibición taxativa, dado que se utiliza el verbo "procurar", en el caso de autos no se produce une verdadera separación, pues las hermanas coincidirán en semanas alternas en casa de la madre y el día intersemanal de pernocta, además de los periodos vacacionales de la madre.

Por todo ello, el recurso ha de ser rechazado en relación a la hija menor Amelia, pues no se estima que respecto a ella la sentencia de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba ni en acordar una modalidad de custodia que vaya en contra de su interés. Tal conclusión ha de llevar, igualmente, a ratificar lo acordado con respecto a Amelia en cuanto a pensión alimenticia y demás medidas acordadas.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocándose parcialmente la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

a) La guarda y custodia de la hija Almudena se atribuye en exclusiva a la madre.

b) Se fija un régimen de estancias de la menor con el padre que será el que libremente acuerden entre ellos, dada la edad de la menor.

c) Se establece una pensión alimenticia con cargo al padre y en favor de la hija Almudena en cuantía de 200 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, revisándose anualmente conforme al IPC.

Correlativamente, se ratifica la sentencia en los demás extremos y, concretamente, en las medidas atinentes a la hija menor Amelia.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación