Sentencia Civil 129/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 995/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.-Por la representación del actor Don Rodolfo se ejercita acción negatoria de servidumbre. contra la Entidad Instalaciones y servicios Mowitel SL en base a los siguientes hechos : que es propietario de una finca rústica , en concreto, una suerte de tierra de olivar , en el partido del Manchón, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Mollina , inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera , al libro NUM002, folio NUM003 , Tomo NUM004, finca número NUM005. Que la demandada es un ampresa cuyo objeto social es suministrar servicio de conexión de internet a particulares, y hace aproximadamente cuatro años por parte del representante legal de la empresa se solicitó y fue concedido por el actor, permiso para abrir una zanja por la propiedad del demandante con objeto de introducir unos cables de modo subterráneo desde un punto de conexión cercano y con el fin de prestar su servicio a clientes de la localidad cercana de Mollina. Tanto la solicitud del permiso como su concesión fueron llevadas a cabo de manera verbal. Que detectada una merma en la cosecha de los olivos que está pegada a la zanja abierta el demandante decidió instar al demandado con el fin de que devolviera el terreno a su estado original , sacando el cable y tapando de nuevo la zanja. Se el remitió burofax el 28 de febrero de 2020 en el que se le requería con el fin de levantar de nuevo la zanja , retirar el cable y devolver el terreno a su estado primitivo. La demandada se negó a la retirada de los cables. Que en fecha 10 de mayo se remitió nueva comunicación con el fin de llegar a un acuerdo la cual no ha obtenido respuesta. Que la demandada no ha observado los trámites previstos en la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser una servidumbre " legal de interés general" y la actividad de la demandada está sujeta a dicha Ley. Al ser una servidumbre legal , los actos del demandante permitiendo la apertura de una zanja o canalización no pueden tener otra consideración que la de actos tolerados que no afectan a la posesión de su propiedad ni pueden ser considerados como título que posibilite la constitución de servidumbre alguna. Y concluida tal tolerancia, la demandada debe dejar de ocupar el terreno propiedad del actor y devolverlo a su estado original. Que en ningún momento, la demandada solicitó la constitución de una servidumbre . Y que si como mantiene la demandada no se estableció contraprestación alguna , la constitución de una servidumbre de paso, su título constitutivo , sí ha de revestir la forma de escritura pública y nunca la de un acuerdo verbal. Por ello solicita una sentencia que estime la demanda, declare que sobre la finca propiedad del actor no pesa derecho de servidumbre alguno a favor de la demandada, se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a devolver el terreno a su estado original , sacando el cable introducido en su día y tapando de nuevo la zanja . De manera subsidiaria, se condena a la demandada a abonar al demandante como compensación por la ocupación de su terreno la cantidad de 550 euros mensuales. Con imposición de costas.

La parte demandada se opone a la demanda deducida de contrario por cuanto en síntesis afirma que se constituyó una servidumbre de paso para la canalización de suministro de internet y fibra óptica , se prestó por el demandante su anuencia a todos los presupuestos para su constitución , llevándose suministro de internet/fibra óptica a la localidad de Mollina y posteriormente a otros municipios colindantes. El negocio jurídico se hizo con el pleno consentimiento del Sr. Rodolfo y no como un " acto de mera tolerancia" , cuyo objeto era que la demandada podía excavar una zanja e introducir un cableado de fibra óptica , a título gratuito , pegado a la linde de su terreno , con la finalidad de prestar un servicio de interés general y de utilidad publica como es la conexión a internet de varias localidades. Que de prosperar la acción ejercitada se causaría un enorme perjuicio al dejar a numerosas poblaciones sin conexión a internet. Que se le planteó al Sr. Rodolfo la necesidad de hacer pasar de forma subterránea por su propiedad un cableado de fibra óptica cuyo grosor es de apenas 40 mm de diámetro , compuesto por material de polietileno , encontrándose ubicado a 2 o 3 metros aproximadamente de la última fila de olivos , a 1,20 metros de profundidad respecto del nivel del suelo , aprovechando el gaseoducto existente en esa misma zona por el interior de la canalización del mismo constituyéndose así la correspondiente servidumbre , siendo necesario que se abriese una zanja por la que de modo subterráneo discurriría el cableado de fibra óptica recubriéndose con tubos especiales para riego y que discurriría de forma paralela a la última fila de olivos de la finca del actor , accediendo a ello el actor , de forma totalmente gratuita y prestando su consentimiento para ello. Que es absolutamente incierto que se haya producido una merma en la cosecha de olivos que está pegada a la zanja , sin que se haya quejado anteriormente hasta que recibió el burofax de 28 de febrero de 2020 , puesto que lo pretende es conseguir un beneficio económico mediante el establecimiento de una renta mensual de 550 euros mensuales, y así se lo hizo saber a la demandada en una reunión que tuvieron en las instalaciones de "Instalaciones y Servicios Mowitel SL". Que el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones ofrece un derecho al operador para el supuesto de que no exista acuerdo con el propietario de una finca determinada a conceder " ese paso" , pero en este caso , al existir acuerdo y constituirse la servidumbre vía precepto de nuestro Código Civil no es necesario acudir a dicho precepto de la ley especial. Que no procede la acción negatoria de servidumbre planteada por cuanto la servidumbre se constituyó válidamente , negocio jurídico bilateral que quedó constituido en su momento. Que por lo expuesto solicita una sentencia que absuelva a la demandada de las pretensiones del actor , con imposición de costas a la misma.

Tras la tramitación legal oportuna se dicta sentencia en la cual el juzgador de instancia , tras efectuar diversas consideraciones de carácter general , atendiendo a la valoración de la prueba practicada desestima la demanda con condena en costas a la demandante y ello porque no concurren los requisitos para estimar la acción negatoria de servidumbre, por cuanto si bien no se discute la propiedad de la finca por el demandante, ha quedado acreditada la existencia de una servidumbre voluntaria entre las partes, por virtud de acuerdo entre el demandante y la empresa demandada , por el cual el mismo permitía el paso de un cable fibra óptica soterrado en su finca de forma gratuita. Niega se haya producido vulneración del articulo 29 .1 Ley 9 / 2014 dispone que los operadores de telecomunicaciones tendrán derecho a la ocupación de la propiedad privada , pero cuando ello resulte estrictamente necesario. En el presente caso , sin embargo , existe un acuerdo verbal explícito entre las partes por el cual el actor consiente el paso del cableado por su finca. La parte demandada lo acredita suficientemente , instalándose el cableado en la forma acordada , por lo que la ocupación del dominio privado se ha realizado en las condiciones legalmente establecidas , y no como una vía de hecho. Por consiguiente, el actor autorizó a la empresa demandada a instalar el equipo necesario para que pase el cableado por su propiedad y dar el servicio a que se refiere el cable ( internet) . aceptando la constitución de una servidumbre voluntaria a favor de la empresa demandada. Por tanto, se cumple lo preceptuado en la mencionada Ley, por cuanto el procedimiento que contempla el artículo 29 para la ocupación de la propiedad privada se daría siempre que no haya habido un acuerdo con el propietario. Acuerdo que existe en este caso , y que constituye título válido para la constitución de la servidumbre voluntaria. Por otro lado, se ha realizado una correcta instalación del cableado subterráneo como resulta de la pericial de don Eleazar , no dando relevancia alguna al informe pericial para acreditar que la existencia de la zanja es la causante de que los olivos estén mermados en relación con otros linios de la misma finca, siendo las razones del demandante en ningún caso fue la posible merma de esa fila de olivos , sino para obtener cuatro años después del acuerdo que la contratación de los servicios de internet de su hermana sean gratuitos, o bien obtener ahora una retribución que no solicitó al tiempo del negocio jurídico. Y concluye que supone una actuación del actor contraria a sus propios actos, resultando plenamente acreditado que el mismo dio su consentimiento al paso de la fibra óptica de forma gratuita, y sin que se hubiera condicionado a que prestara servicios de internet gratis al mismo o miembros de su familia en el futuro. Cosa que por otro lado sería del todo inviable para cualquier empresa de telecomunicaciones, y que esta , a buen seguro intentaría seguir en dicho caso la vía legal prevista para ocupación de la propiedad ajena , con arreglo a lo preceptuado en la Ley 9/2014.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando error en la apreciación y valoración de la prueba , sin que en modo alguno haya quedado acreditado de las pruebas practicadas la existencia de una servidumbre de paso voluntaria entre las partes , y lo único que ha quedado acreditado es que efectivamente el actor recurrente dio su consentimiento , para la realización de la zanja y la introducción del cable de fibra óptica por dicha zanja como un acto meramente tolerado , pero en ningún momento consintió la formalización de un derecho real de servidumbre . Consecuencia de lo anterior es que , si no hubo concierto de voluntades a tal fin , no puede la mercantil demandada ocupar la propiedad privada sin mas , sino que deberá o bien acudir al correspondiente procedimiento administrativo ( por encontrarnos ante un servicio de los descritos en la Ley 9/ 2014 de 9 de mayo y en la Ley 11/ 2022 de 28 de junio ) bien la constitución formal de una servidumbre de paso en la que la voluntad de las partes quede bien reflejada y sobre la que no haya ninguna duda .Se denuncia expresamente error de de ser confirmada la sentencia así como del informe pericial aportado junto con la demanda , alegando que der confirmada la sentencia ello daría lugar a la no protección del derecho a la propiedad privada consagrado en el art 33 CE entendiendo que si bien es cierto que esta subordinado al interés general , en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos ni legales ni jurisprudenciales , para la constitución de un derecho real de servidumbre de paso Por todo ello interesa en la alzada se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido, revocando la sentencia apelada y dictándose otra estimando las peticiones solicitadas por la actora en su escrito de demanda, declarando la imposición de costas a la mercantil demandada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la mercantil demandada de las devengadas en segunda instancia.

La parte apelada se opone al recurso deducido impugnando el mismo interesando la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación con imposición de costas a la recurrente . Por todo ello interesa el dictado de sentencia desestimando el recurso deducido de contrario , confirmando la sentencia dictada en todos sus particulares , excepto en cuanto a las costas , pronunciamiento que expresamente impugna , interesando se condene en costas a la demandada al haberse desestimado íntegramente la demanda deducida .

TERCERO.-Conviene, con carácter previo al análisis del objeto de recurso, hacer algunas precisiones doctrinales sobre la acción negatoria de servidumbre ejercitada ejercitada. Como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006, recurso 99/2005: " la acción negatoria "presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen ( servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico ". La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acción negatoria cuando " las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad ".

En este sentido la SAP de Barcelona, sección 13, del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 12121/2017 ECLI:ES:APB:2017:12121) Sentencia: 656/2017 Recurso: 1038/2016 señala:

"La acción negatoria viene regulada en la SECCIÓN SEGUNDA (Exclusión) , Subsección Primera ( Acción negatoria); arts 544-4 y ss. El primero dedicado a la "legitimación", en los siguientes términos: 1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.... ". La acción negatoria va dirigida a rechazar la existencia de derechos que se afirman sobre el bien, junto con el reconocimiento de la libertad del dominio contra cualquier pretensión de tercero que manifiesten derechos reales y atenten el disfrute libre y exclusivo sobre el mismo (medio de defensa contra la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre la base de atribuirse un derecho), de ahí que también suele denominarse de libertad de la propiedad (no aparecía regulada en el CC pero fue reconocida y regulada en su ejercicio por el TS, así las SSTS 30.4.1970 , 6.7.1972 , 25.10.1974 , 15.6.1987 , 21.11.1991 , 30.9.1994 , 13.6.1998 , ,..), es decir, tiene por objeto la defensa del propietario (poseedor o no, exclusivo o copropietario, tanto de muebles como de inmuebles) frente a perturbaciones materiales o jurídicas (art. 544-6.1); en todo caso, no solo corresponde al propietario, sino también a los "titulars de drets reals limitats que comporten possessió" (544-4.2); en la práctica fue incluso ejercitada por el arrendatario y por el cónyuge del propietario (STSJCat. 19.3.2001). Son sus requisitos: 1) la justificación del dominio actual del actor; 2) la prueba de los actos de perturbación (hechos con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa) que el demandado haya causado en el goce o ejercicio del dominio (el actor no ha de probar la inexistencia del derecho del demandado - que ha de acreditar la existencia del gravamen - sino solo su derecho sobre la cosa)".

Las acciones negatorias son aquellas que puede interponer el propietario de un bien contra aquél que cause una perturbación sobre el mismo; perturbación que puede ser jurídica ( servidumbre u otros derechos reales) o material (inmisiones). A la perturbación jurídica hace referencia la SAP de Girona sección 1 del 29 de enero de 2008 ( ROJ: SAP GI 257/2008 - ECLI:ES:APGI:2008:257 ) Sentencia: 37/2008 recordando que la esencia de la acción negatoria de servidumbre es la defensa del derecho de dominio frente a quien se arroga una servidumbre sobre determinado predio, pues en definitiva, esta acción defiende el dominio contra, quien sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, en especial, de servidumbre.

Asi en el ejercicio de esta acción negatoria constituye requisito necesario e imprescindible para que esta acción prospere que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone, indebidamente, impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad. Como dijo esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2003 (rollo 441/02 ) la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13 de junio de 1.998 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( STS de 15 de mayo de 1.997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil , y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: "es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen" ( STS de 13 de diciembre de 1865 ), pues "Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas..." ( STS de 21 octubre 1892 , y en el mismo sentido las SSTS de 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 octubre , 20 y 26 de diciembre 1927 , 8 y 13 noviembre 1929 , 4 marzo 1933 , 30 octubre 1959 , 7 mayo 1962 , 25 marzo 1967 , 17 junio 1971 , 19 junio 1978 , 11 octubre 1988 , 23 diciembre de 1988 , 16 mayo 1991 , 10 marzo 1992 , entre otras muchas).

En el mismo sentido, la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 463/2021, Nº de Resolución: 490/2021: "Es doctrina jurisprudencial prácticamente unánime que teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen - STS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 -, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En efecto, la SAP Alicante de 6 junio 2005 , que cita las SAP Alicante de 31 octubre 2000 , SAP Alicante de 16 diciembre 2004 , y SAP Alicante de 29 marzo 2005 , entre otras, manifiesta que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el art.348 CC y el art.33 CE , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del art.530 CC , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al art.217 LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

En la acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción a ejercitar precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

La finalidad esencial de la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada ejercita en la presente litis, es la defensa de la libertad de los fundos ( artículos 33 de la Constitución Española y 348 del C. Civil), frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, y si bien no aparece expresamente regulada en el C. Civil, es reconocida y regulada por la doctrina jurisprudencial, siendo necesario para su acogimiento la concurrencia de los siguientes requisitos:

* Justificación del dominio por el actor mediante la presentación del correspondiente título de adquisición del inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente el gravamen.

* Prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio, perturbación que debe realizarse con la pretensión de querer ostentar un derecho real sobre el inmueble ( sentencias de 2 de abril de 1.973 y 25 de octubre de 1974), recayendo por el contrario sobre el demandado la carga de probar la existencia del derecho a usar del gravamen que se impugna ( sentencia de 10 de noviembre de 1990)

Y es que no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual "la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación " ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902; 10 de junio de 1904; 15 de noviembre de 1910; 13 de octubre de 1927; 29 de marzo de 1964; 28 de marzo de 1964 y 9 de abril de 1989)

Las características de esta acción son, por tanto:

-La pretensión de cesación y/o abstención de perturbar el pacífico estado posesorio de un dominio, y

-Que dicha perturbación no sea inocua o por cualquier razón jurídica deba ser soportada. Todo ello como consecuencia de los principios de normal uso y normal tolerancia que deben entenderse implícitos en el art.7.2 CC .

CUARTO.-Visto los motivos del recurso hemos de adelantar que debe ser desestimado, compartiéndose el criterio expuesto por el juzgador de instancia, que se refrenda con lo ahora razonado, no apreciándose error en la valoración y apreciación de la prueba

Es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así pues examinando las pruebas en esta alzada y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a la misma conclusión de la alcanzada por el juzgador de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones alcanzadas en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa-, y en especial comparte la valoración que ha efectuado el juzgador a quo tanto la documental aportada a la que haremos referencia al estudiar los distintos motivos , y la testifical practicada. Esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas . bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

A mayor abundamiento la lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la testifical practicada , interrogatorio de partes , la pericial realizada , y de la documental aportada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo",lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. I

QUINTO.-El juzgador a quo en su sentencia desestima la demanda al concluir no concurren los requisitos que han quedado expuestos para estimar la acción negatoria de servidumbre .Es cierto que en las actuaciones no se discute la propiedad de la finca por el demandante, pero asimismo ha quedado acreditada la existencia de una servidumbre voluntaria entre las partes, por virtud de acuerdo entre el demandante y la empresa demandada , por el cual el mismo permitía el paso de un cable fibra óptica soterrado en su finca de forma gratuita.

No tampoco controversia existe controversia en el hecho de que la demandada obtuvo autorización del actor para hacer pasar el cable de fibra óptica por la finca propiedad de este. Por tanto existe coincidencia en que tanto la solicitud de permiso realizado por el representante legal de la mercantil Instalaciones y Servicios Mowitel SL como su concesión por el propietario de la finca rústica Sr. Rodolfo , fueron consensuados de forma verbal , tratándose de un consentimiento expreso por parte del actor , acto de conformidad por parte del propietario de la finca y que sirve de titulo para la servidumbre que se constituyó gratuitamente . Estamos, y en ello coincidimos con la apelada ante un acuerdo , y no como un acto de mera tolerancia , pues se trata de un acto libre prestado por el actor allá en el año 2016 mediante el cual consiente que se proceda por parte de la entidad demandada a ejecutar el trabajo consistente en la introducción del cableado de fibra óptica , acto de servidumbre legal respecto del cual el Sr. Rodolfo siempre ha mostrado su conformidad no siendo hasta el 28 de febrero de 2020 , cuando envía la primera comunicación adoptando una postura diferente la que con anterioridad había mantenido . El acuerdo es claro y constituye titulo para la Constitución de la servidumbre y ello con independencia de que fuese verbal o escita y/o si fuese de forma gratuita u onerosa . Resulta contrario a las reglas de la lógica que estemos ante un acto de mera tolerancia , como el actor - apelante reitera en su recurso, máxime cuando ello conlleva excavar una zanja e introducir un cableado de fibra óptica , a titulo gratuito , pegado a la linde de su terreno , con la finalidad de prestar un servicio de interés general como es posibilitar la conexión a internet de distintas localidades,

Insiste la parte recurrente en su recurso privar de validez a unos acuerdos ( constitución de servidumbres ) que goza de eficacia, y en virtud del cual ha posibilitado el ofrecimiento de un servicio público tan elemental como el suministro de internet .Es el propio actor en el interrogatorio practicado en el acto del juicio quien reconoce como en el año 2016 , por parte del representante legal de la mercantil " Instalaciones y Servicios Mowitel SL " se le planteó la necesidad de hacer pasar de forma subterránea por su propiedad un cableado de fibra óptica cuyo grosor es de apenas 40mm de diámetro , compuesto por material de polietileno , encontrándose ubicado a 2 o 3 mm de la última fila de olivos , a 1, 20 metros de profundidad respecto del nivel del suelo , aprovechando un gaseoducto existente en la misma zona por el interior de la canalización del mismo constituyéndose asi la correspondiente servidumbre , y por tanto fue necesario que se abriese una zanja por la que de modo subterráneo discurriría el cabreado de fibra óptica recubriéndose de tubos especiales para riego , de forma paralela a la ultima fila de olivos de la finca del Sr. Rodolfo , todo ello contando con la labor de intermediación del Don Adrián. Conocido como " Canoso " vecino de la localidad y amigo de ambas partes .Los trabajos se realizaron por la empresa Andaluza de Montajes y Telefónicos SA "AMATEL " y en el curso de los mismos no se produjo reclamación alguna ni incidencia , trabajos de los que fueron testigos varias personas y el propio propietario de la finca , dando incluso sugerencias de que la canalización se pusiera a 4 o 5 metros de la cepa de los olivos , tal y como se realizó.

ahora bien de un nuevo examen de las pruebas practicadas en esta alzada se puede constatar como ha quedado probado : - La constitución de una servidumbre de paso para la canalización de suministro internet / Fibra óptica ; para ello el Sr Rodolfo da su consentimiento en el año 2016 , y asi consta claramente en la segunda comunicación que se remite mediante burofax y se adjunta a la demanda como Documento nº 6 ; desde el trazado referido se ha llevado el suministro de internet en primer lugar a Mollina y posteriormente a distintos municipios colindantes .

Consta además acreditado que si bien la parte actora consintió en la servidumbre de forma gratuita con posterioridad ( años después) cambio de opinión y pretende obtener un beneficio económico del cableado de fibra óptica que se encuentra soterrado y pegado al lindero de su finca , mediante el establecimiento de una renta mensual , Este extremo ha quedado probado de la testifical practicada en el acto de la vista ,y en concreto del testigo Don Leonel empleado de la mercantil Instalaciones y Servicios Mowitel SL quien estuvo presente en la reunión , y quien a las preguntas realizadas corroboró cuanto se ha expuesto.

La negativa a la remuneración pretendida es, como bien se argumenta por la apelada la razón de negar la servidumbre en su día constituida .El documento nº 4 de la demanda consistente en el burofax , fue asimismo contestado por la entidad demandada en su burofax de fecha 24 de Abril de 2020 , en el cual se le expone los argumentos de la negativa reseñando como en su momento ,año 2016 , se materializó la servidumbre de forma verbal y gratuita , negocio jurídico cuya validez y eficacia no puede quedar al arbitrio de una de las partes , constando la constitución de la servidumbre consensuada y consumada, y transcurrido cuatro años pretenda alterar este adoptando un comportamiento contrario a los propios actos.

Intenta asimismo amparar este comportamiento justificándolo alegando unos daños sufridos en los olivos , y que considera se debe a la existencia de canalización sobre la cual discurre el cabreado de fibra óptica , extremo este que en modo alguno ha quedado areditado , por cuando el material utilizado es compatible con el tipo de terreno que discurre por el interior de la canalización del gaseoducto existente tratándose de un materal inocuo , especial para el tipo de superficie y que no ocasiona daños , tal y como afirmó el perito Ingeniero de Telecomunicaciones Eleazar en el acto de la vista .Por tanto ninguna merma ha quedado acreditada ni ningún tipo de daño que tenga causa en la instalación del cabreado de fibra óptica ,

SEXTO.-El recurrente denuncia asimismo en si recurso la valoración que tacha de errónea de las pruebas practicadas , y que han llevado al juzgador a concluir que nos encontramos ante una servidumbre legal de paso , constituida de forma verbal y gratuitamente. Ningún error es de apreciar en la valoración realizada .Este extremo se corrobora tanto de interrogatorio del propio actor Sr Rodolfo , quien a preguntas formuladas refiere como Adrián , alias " Canoso " llegó varias veces , realizó labores de intermediario y preguntándole si le daba permiso para que la empresa de Juani , pudiera introducir el cabreado , accediendo el propietario a ello , haciéndolo de manera libre y estando presente incluso cuando se apertura la zanja , supervisando el trabajo realizado.

Esto es adverado asimismo por el representante legal de la empresa Instalaciones y Servicios Mowitel Sl Don Bastián , quien a preguntas realizada afirmó con contundencia y claridad que el Del Sr Rodolfo " consintió para que se aperturas la zanja y se introdujera el cableado de fibra óptica por la linde de su finca , estando incluso presente cuando se hizo el trabajo " .Y en el mismo sentido por el testigo Don Adrián , amigo de ambos y quien confirmó de forma clara el cableado de fibra óptica por la linde de la finca . a las preguntas realizadas , que el actor accedió gratuitamente a que se soterrara .Por ultimo el empleado de Instalaciones y servicios Mowitel SL Leonel manifestó como en la reunión mantenida el Sr Rodolfo reconoció que había dado permiso en su dia pero que ahora había cambiado y quería una retribución de 450,00 euros mensuales por el paso del cableado por su finca .

No podemos obviar una vez que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, y en concreto de la testifical que ahora nos ocupa haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada,

, Todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas.

La testifical practicada son valoradas junto con los interrogatorios de parte por el juzgador de instancia en la sentencia , y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas , sin que podamos compartir las valoraciones que efectúa el actor de las mismas y de su virtualidad probatoria , pretendiendo la apelante por otra parte hacer prevalecer su propia valoración de la prueba , parcial e interesada por encima de la valoración imparcial, y objetiva realizada por la juzgadora de instancia y que esta Sala íntegramente comparte .

Por tanto ningún hemos de reiterar error de apreciación y valoracion es de apreciar , debiéndose por tanto desestimar este motivo y es evidente el consentimiento expreso y libre por parte del actor para que de forma gratuita se soterrara el cableado de fibra óptica por la linde de la finca y que sirve de titulo para la constitución de la servidumbre sin que se exiga formalidad de ningún y pudiendo ser un consentimento verbal.

SEPTIMO.-La actividad de la empresa demandada se encuentra regulada por la Ley 9/2014 , de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que dispone en su artículo 29.1 precepto este que es invocado por el apelante al resefirse a la legislacion aplicable

1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación.

La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.

2. La aprobación por el órgano competente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo del proyecto técnico para la ocupación de propiedad privada llevará implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

3. Con carácter previo a la aprobación del proyecto técnico, se recabará informe del órgano de la comunidad autónoma competente en materia de ordenación del territorio, que habrá de ser emitido en el plazo máximo de 30 días hábiles desde su solicitud. Si el proyecto afecta a un área geográfica relevante o pudiera tener afecciones ambientales, este plazo será ampliado hasta tres meses. Asimismo, se recabará informe de los Ayuntamientos afectados sobre compatibilidad del proyecto técnico con la ordenación urbanística vigente, que deberá ser emitido en el plazo de 30 días desde la recepción de la solicitud.

4. En las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas ligadas de manera específica al cumplimiento de obligaciones de servicio público se seguirá el procedimiento especial de urgencia establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que apruebe el oportuno proyecto técnico.

La parte apelante afirma que no se ha dado cumplimiento al art 29 de la Ley General de Telecomunicaciones , ahora bien hemos de que el derecho otorgado al operador referido en el art 29 de la Ley General de Telecomunicaciones lo es para el supuesto de que no exista acuerdo con el propietario de la finca determinada a conceder " ese paso " , pero en este caso no es de aplicación al existir acuerdo y constituirse la servidumbre via regulación contenida en nuestro Código Civil .

Por tanto en el supuesto que nos ocupa no hizo falta llevar a cabo el procedimiento habitual regulado en el art. 29 de la Ley general DE, por haberlo consensuado verbalmente ambas partes , tras haber consensuado la materialización de la servidumbre telecomunicación con el actor , ajustándose dicho negocio jurídico bilateral a lo establecido en el, y 594 y siguientes Código Civil art 536, 539, 542, 549, 550 y 551 en lo relativo a las servidumbres legalmente constituidas , art 594 y siguientes Código Civil en las voluntarias y art 1254 y siguientes en lo relativo a eficacia de los contratos.

En nuestro supuesto se autoriza expresamente y libremente lo que está llevando a cabo la demandada, esto es, la ocupación autorizada de propiedad privada al margen de cualquier procedimiento jurídico que pueda conducir a legitimarla. Ciertamente, se prevé la posibilidad de proceder a la expropiación forzosa o a la declaración de servidumbre forzosa mas la recurrente no hace ni lo uno ni lo otro puesto que consta la existencia de acuerdo con el propietario mediante acuerdo verbal mostró su conformidad , acreditándolo la demandada conforme le incumbía -

Solo cabe añadir a cuanto se ha expuesto que la recurrente en en el ejercicio de la accion planteada va en contra de sus propios actos La doctrina de los actos propios queda definida en la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril , cuando declara:"la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos".

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, que cita la sentencia 353/2020, de 24 de junio:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).

Con relación a los actos propios, nos recuerda la STS 12 de marzo de 2008 " Las sentencias de esta Sala de 21 abril 2006 , 29 de enero y 17 julio 2007 , entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".".

Insistiendo la STS de 29 de noviembre de 2005 que " La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.". Presupuestos todos ellos que a la vista de todo lo expuesto resulta acreditado

Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, pronunciamientos estos que alcanza a la condena en costas , pues la desestimación total de la demandada conlleve la condena a las costas causadas en aplicación del art 394 .1 LEC , al no darse circunstancias excepcionales que excluyan la aplicación del articulo referido, donde se aplica el principio del vencimiento objetivo, careciendo por todo los motivos expuestos de relevancia las alegaciones formuladas y en particular las soluciones paliativas que ofrecen pero que en modo alguno condicionan a la actora a su situación a no reunir los requisitos legales ni garantizar de forma adecuada su derecho de propiedad y a la privacidad , conllevando además agravación con respecto a la situación anterior y encontrándonos ante una desestimación total de sus pretensiones que conlleva la condena en costas en la instancia, manteniendo por tanto los pronunciamientos de la sentencia apelada -

OCTAVO.-Costas procesales.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto