Sentencia Civil 378/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1916/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 43/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia en favor de los hijos Jose Ignacio y Jose Luis, sentencia modificada en el procedimiento de modificación de medidas 488/16 en el que se dictó Sentencia nº 53/17 de 16 de marzo de 2017, por la que se modificaba la sentencia anterior en el particular relativo a que la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio sería de 180 € mensuales por hijo, actualizadas anualmente conforme al IPC. Alega en su escrito el demandante que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse ambas sentencias, pues dichos hijos, a la fecha de la interposición de la nueva demanda de modificación son independientes económicamente por haber accedido al mercado laboral.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, por considerar que los hijos no se encontraban incorporados al mundo laboral de forma continua, pues Jose Luis está de alta como autónomo, pero sin una actividad consolidada y el otro hijo, Jose Ignacio, solo ha tenido contratos laborales temporales y precarios, por lo que ninguno de los dos tiene independencia económica.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, acordando, como se ha recogido anteriormente, que la extinción de la pensión de alimentos lo sea con efecto de la sentencia en la instancia.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: Indebida aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la retroactividad de las sentencias de extinción de pensiones alimenticias por independencia económica de hijos mayores de edad. Los efectos de la extinción acordada han de retrotraerse a la fecha de interposición de la demanda de 3-12-2019.

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que la sentencia es acorde a la jurisprudencia del TS sobre el carácter no retroactivo de la extinción de las pensiones alimenticia en los procesos de modificación de medidas.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si es aplicable al supuesto que nos ocupa la jurisprudencia del TS sobre la irretroactividad de la extinción de las pensiones alimenticias en los procesos de modificación de medidas a fecha de demanda en el caso de independencia económica de los hijos mayores de edad.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas s obre los pronunciamientos de esta Sala respecto a la fecha de los efectos extintivos acordados en procesos de modificación de medidas de pensiones alimenticias por independencia económica de hijos mayores de edad perceptores de las mismas.

Delimitado con los anteriores antecedentes y con las manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso, oposición e impugnación el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la cuestión nuclear que se somete a consideración de esta Sala por medio del recurso que se resuelve, esto es, cual es la fecha desde la que debe surtir efecto el pronunciamiento por el que se declara extinguida una pensión alimenticia en los procesos de modificación de medidas cuando se alega la independencia económica del hijo beneficiario de la pensión, y, más concretamente, si debe ser la de la sentencia de instancia, la de la demanda o la del momento en que se produce el hecho extintivo.

Sobre dicha cuestión, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la disyuntiva planteada en el recurso. Así entre las más recientes se pueden citar las de fecha 30-1-2020, 26-9-2020, 26-10-2020 y 28-5-2021 (ponente de todas ellas Sra. Jurado Rodríguez), recogiéndose y aplicando la jurisprudencia del TS sobre la materia plasmada en las sentencias de 26-10-2011, 26-3-2014, 12-3-2019, 10-4-2019, 23-2-2022 y 23-5-2022 entre otras, además de las que se citan en el recurso y en el escrito de oposición. En dichas sentencias se sientan los siguientes criterios:

a) Con carácter general, si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas, para la efectividad de esa modificación están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para ello en el artículo 775 LEC, sin que sea admisible que cada parte aplique o interprete a su modo el convenio o la resolución que las fijó, contraviniendo su contenido sin resolución judicial que ampare ese incumplimiento. En consecuencia, de la misma forma que el obligado al pago no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, (como pueden ser el matrimonio, mayoría de edad o trabajo de los hijos), no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas dé retroactividad a la modificación llevándola al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación, ya que la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

El TS, por su parte, sobre la retroactividad de los efectos de las pensiones alimenticias contempla dos supuestos: aquel en el que la pensión se instaura por primera vez, y aquel otro en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la cuantía de la misma. En el primero se retrotraerían los efectos de la sentencia a fecha de demanda, y en el segundo los efectos se producirían desde el dictado de la nueva sentencia ( STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 ), señalando concretamente que "... cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

b) No obstante, el problema de la retroactividad de los efectos de la extinción de pensiones alimenticias no tiene, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico-positivo una solución genérica, que abarque las distintas hipótesis que pudieran surgir, a modo de panacea universal para todos los supuestos (como indica la sentencia de 30 Enero de 1996 de la AP de Madrid Sec. 22ª), y, por ello, en la búsqueda del criterio a seguir al respecto habría que evitar la admisión de meros mecanismos dilatorios del cumplimiento o extinción de obligaciones definitivamente establecidas en sentencias de familia que implicarían una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7.º del Código Civil.

Igualmente, numerosas AP vienen admitiendo que se retrotraigan los efectos extintivos de la pensión al momento de presentación de la demanda de modificación siempre que se haya solicitado y existan ab initio las circunstancias significativas ex lege de la carencia del derecho a percibir la pensión (AP Álava Sec. 1ª 20-12-2016, Madrid Sec. 22ª 16-6, 23-9 y 14-10-2022 entre otras), sustentándose esta postura en que la jurisprudencia del TS se referiría a los cambios de cuantía, pero no a los de extinción de la pensión, evitándose así situaciones de enriquecimiento injusto.

c) De todo lo anterior se deduce que la no retroacción de los efectos de la sentencia de modificación de medidas que extingue una pensión alimenticia fijada respecto a hijos mayores de edad con independencia económica debe ser la regla general, si bien será posible dicha retroactividad en aquellos casos en que:

1.- Concurra abuso de derecho por alguna de las partes, debiéndose tener en cuenta que el ejercicio abusivo de un derecho existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario, sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan, dado que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, o su utilización de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos ( STS 24 Mayo 2016).

2.- Cuando la parte perceptora de los alimentos en virtud del artículo 93.2 del C. Civil (hijos mayores de edad que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos) haya perdido la legitimación para su percepción/reclamación al no residir los hijos con dicho progenitor/a o tener ingresos propios, pudiéndose en ese caso retrotraer los efectos a un momento anterior al de la sentencia, bien al de la demanda, bien al del hecho extintivo ( STS 12-3-2019 y 10-4-2019), a fin de evitar un enriquecimiento injusto del progenitor perceptor de la pensión. Si bien en los casos de extinción de la pensión por independencia económica, ésta ha de estar acreditada de manera evidente, por ejemplo, mediante la prueba de que el hijo/a beneficiario de la pensión ejerce un trabajo suficientemente estable y remunerado que le permite su propio sostenimiento y que dicha circunstancia se ocultó a la parte obligada al pago de la pensión.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Como hemos dicho, el recurso se fundamenta en un único motivo: Indebida aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la retroactividad de las sentencias de extinción de pensiones alimenticias por independencia económica de hijos mayores de edad. Según el recurrente los efectos de la extinción acordada han de retrotraerse a la fecha de interposición de la demanda de 3-12-2019.

Fundamenta este motivo el recurrente en que "La independencia económica del hijo Jose Luis ya en el momento de la presentación de la demanda (3 de diciembre de 2019) es indiscutible, así como también lo es que desde el año 2015 lleva incorporado al mundo laboral, primero como asalariado y luego como autónomo, trabajando en cualquier caso desde hace 7 años en la empresa de sus suegros "Pinturas Tomé". Este hecho ha sido verificado en el acto del juicio por su hermano Don Jose Ignacio, el cual también trabaja en dicha empresa, así como acreditado documentalmente con el documento 6 acompañado a nuestra demanda y con los informes de vida laboral que constan unidos a las actuaciones, en los que aparece primero contratado por Guillerma, su suegra, hasta que en 2020 toma el mando de la empresa y pasa a ser empresario autónomo. La situación de autosuficiencia del hijo Don Jose Luis y por tanto la no procedencia de pensión de alimentos a favor de este, es tan evidente que ni siquiera fue negada por la demandada y así lo recoge la Sentencia en el antecedente de hecho segundo " la parte demandada se opuso a lo solicitado en la demanda si bien se avino a la extinción de alimentos del hijo mayor Don Jose Luis", por lo que al menos con respecto a este hijo se debería haber extinguido la obligación de pago de pensión de alimentos desde el momento de la interposición de la demanda y no desde el dictado de la sentencia, produciéndose la vulneración de los artículos 148 y 152 del Código Civil . c).- Que el otro hijo, Jose Ignacio, dejó los estudios cuando cumplió 16 años, sin haber trabajado ni estudiado desde entonces hasta que cumplió 18 años. En 2018 comenzó a trabajar trabajar para la empresa Telepizza, y posteriormente su hermano le contrató para su empresa, entendiendo la juzgadora que ha quedado suficientemente acreditado que Jose Ignacio trabaja y por lo tanto, no es necesario que su padre le abone ninguna pensión de alimentos (razonamiento jurídico cuarto). La independencia económica de Don Jose Ignacio ya en el momento de la presentación de la demanda (3 de diciembre de 2019) también resulta indiscutible, ya que aparte de lo recogido en el párrafo anterior, se puede evidenciar dicha independencia desde el año 2018 con el documento nº 7 de nuestra demanda y con los informes de vida laboral que constan unidos a las actuaciones, entendemos que en este caso también al producirse la suficiencia económica de Don Jose Ignacio desde hace varios años también se estarían vulnerando los artículos 148 y 152 del CC si se fija la fecha de extinción de pensión de alimentos en el dictado de la sentencia. Sin embargo y a pesar de declarar probado que ambos hijos tenían trabajo y por tanto independencia económica con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda, declara la juzgadora que no es de aplicación la retroactividad del artículo 148 del CC , estableciendo posteriormente que los efectos de esta extinción de alimentos lo es desde el momento de la sentencia dictada con evidente vulneración de los artículos antes mencionado. En definitivo, los dos hijos ya mayores de edad estaban trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos, poniéndolo de manifiesto mi representado en su escrito de demanda e interesando expresamente la extinción de la pensión de alimentos desde la interposición de la misma, más de dos años antes del dictado de la sentencia, por lo que existe un error en la sentencia recurrida, ya que está claro que en este caso no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en este procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho".

Y respecto a la indebida aplicación de la jurisprudencia que se cita en la sentencia al caso de autos se manifiesta: "Por lo tanto no nos encontramos en los supuestos de las sentencias referidas, ya que no se han percibido ni consumidos los alimentos por parte de los hijos desde la fecha de la interposición de la demanda, 3 de diciembre de 2019, pues el último pago se realizó en el mes de julio de 2019, como acreditamos acompañando como documento nº 1 º, un extracto bancario aportado por la demandada en un procedimiento penal que reclama el impago de pensión de alimentos. Además, la propia demandada en su contestación afirmaba que "... el actor ha dejado total y absolutamente desatendidos a sus hijos durante los últimos seis años....", por supuesto que esta manifestación es falsa en tanto en cuanto se puede acreditar con el documento nº 1 acompañado, que hasta julio de 2019 el padre ha pagado en la medida de sus posibilidades económicas la pensión de sus hijos, cesando la misma de acuerdo con los mismos dada su independencia económica y la precaria situación económica del padre".

Sobre el motivo analizado y su argumentación la sentencia se pronuncia (Fundamento de Derecho Quinto) en los siguientes términos: "- La extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad que trabaja, despliega sus efectos desde la fecha de la resolución de la modificación de medidas que se ha dictado, sin que sea de aplicación la retroactividad del art. 148 Código Civil .

Así la sentencia 223/19 de 10 de abril [Roj: STS 1252/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1252 ] ha dejado dicho que: < SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor>>.

Por ello, la extinción de la pensión de alimentos que aquí se va a acordar desplegará sus efectos desde la fecha de esta sentencia".

A la vista de las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, la Sala comparte la decisión y la argumentación de la sentencia recurrida. En efecto, de la prueba practicada, y especialmente de la vida laboral de los hijos beneficiarios de la pensión, se constata que no puede fijarse una fecha concreta a la que ligar la independencia económica de ambos.

Así, respecto al hijo Jose Luis, de su vida laboral se deduce que a fecha de presentación de la demanda era trabajador por cuenta ajena, teniendo cotizaciones irregulares por días (3-31-226-31-1-58-104-31-31-27), en los que se aprecian periodos muy cortos, y salvo tres, ninguno supera el mes de duración. Por otro lado, en dicha vida laboral se observan también periodos de desempleo y vacaciones no retribuidas, de donde se infiere que, al menos a fecha de presentación de demanda, su incorporación al mercado laboral era precaria y discontinua propia de la contratación juvenil actual, y solo en los últimos años, a raíz de su alta como autónomo el 16-1-2020 y la consolidación de su actividad como pintor, podría estimarse que ha adquirido una cierta estabilidad laboral, pero en todo caso sin que se pueda precisar concretamente cuando.

Y otro tanto debe decirse de el otro hijo, Jose Ignacio, pues su vida laboral es aún más escasa, dado que a 25-6-2020, cuando se expide, su experiencia laboral con alta en SS solo alcanza tres meses y 10 días.

Partiendo de esos datos, ha de tenerse en cuenta, también, que la autosuficiencia económica, u obtención de ingresos en la terminología del artículo 93 del C. Civil, o la falta de necesidad de la pensión conforme al artículo 152.3º del C. Civil, requiere de una consolidación laboral que no se alcanza en la empresa privada con la simple incorporación al mercado de trabajo, sino que debe conllevar una cierta trayectoria en el tiempo, por lo que en el caso de autos no resulta posible fijar una fecha concreta a partir de la cual se considere que los hijos obtenían ingresos suficientes para cubrir sus necesidades y con visos de cierta permanencia, por lo que aquí no se cumple el requisito de certeza y prueba suficiente de la fecha de independencia económica de los referido hijos a fin de llevar los efectos de la extinción de la pensión al momento de interponerse la demanda y, mucho menos, al del hecho extintivo, al no poderse precisar el día en que acaece este.

Y tampoco se comparte el otro argumento en el que el recurrente apoya su impugnación de la sentencia, cual es que respecto al hijo Jose Luis la parte demandada terminase reconociendo en el acto de la vista su independencia económica, pues en el escrito de contestación a la demanda negaba la misma, y no puede apreciarse abuso de derecho por la parte demandada al haber demorado ese reconocimiento y realizarla con posterioridad a la contestación, pues, dada la naturaleza y características de la contratación y el trabajo que desarrolla el hijo, no resulta ilógico negar dicha independencia al momento de contestar la demanda (11-3-2020), dado que en ese momento seguían siendo relativamente escasos los días de alta en Seguridad Social a efectos de considerar consolidado el acceso del referido hijo al mercado laboral, y reconocerla posteriormente, cuando la situación laboral ya se encontraba consolidada. Finalmente, tampoco se puede compartir la alegación referida a no haberse consumido los alimentos por no haber sido hechos efectivos por el recurrente, dado que lo determinante para no acordar la retroactividad de la extinción de la pensión es que no puede determinarse la fecha concreta de la independencia económica de los hijos, requisito ineludible para poder aplicar la retroactividad interesada en el recurso.

Todo ello ha de acarrear el mantenimiento del efecto no retroactivo del cese del abono de la pensión, confirmándose la sentencia de instancia en ese extremo de hacer coincidir la fecha de la extinción con la de la sentencia de instancia.

CUARTO. Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación