Sentencia Civil 415/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1779/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento de guarda y custodia y Convenio Regulador de fecha 29 de enero de 2014 en el que, entre otras medidas, se fijaba la guarda y custodia de los hijos menores en favor de la madre, y se establecía una pensión alimenticia con cargo al padre y en favor de los hijos de 300 euros al mes para cada uno de ellos.

Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, ambos hijos desean convivir más tiempo con su padre, dada su edad de 15 y 12 años, debiendo modificarse la pensión alimenticia acordada al igualarse los tiempos de estancia, así como limitar el tiempo de atribución del domicilio familiar a la madre y a los hijos.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, considerando que de acordarse la custodia compartida los menores quedarían al cuidado de terceras personas dado el horario laboral del padre, siendo, en todo caso, lo interesado por el padre contrario al interés de los menores.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, acordando las modificaciones de las medidas antes expuestas. Basa tal decisión el Juzgador de Instancia (Fundamento de Derecho Único) en las siguientes consideraciones: "Teniendo en cuenta lo que los menores quieren y que se expone en el propio dictamen pericial, pero conjugando de igual modo la capacidad parental tanto de la madre como del padre, lo cierto es que lo apropiado es un sistema de guarda y custodia compartida pero sui generis y a las propias características de los progenitores y teniendo en cuenta la diferencia de los lugares en que viven. Efectivamente, decimos que sui generis porque afortunadamente y desde que se pronunciara nuestro Tribunal Supremo al respecto, la guarda y custodia compartida no supone un reparto idéntico de los tiempos sino que lo priusindispensable es un reparto equitativo de los tiempos entre ambos progenitores atendiendo a las características y disponibilidad de los mismos. En el presente caso, atendiendo a la edad de los menores y a lo que quieren realmente y que no es siempre lo mejor para los mismos, lo cierto es que de establecerse una guarda y custodia compartida semanal se correría - y no le cabe la más mínima duda a este juzgador viendo el contenido del informe y la aseveración que hace la perito en la página número 16 de su informe- el gran riesgo de un desapego y en grado superlativo de los menores con la figura materna y ello es inadmisible. Precisamente por ello, en un intento de conciliar lo que los progenitores quieren y los deseos de los menores, lo apropiado es el mantenimiento del régimen vigente pero con la importante repercusión de que se introduzcan dos visitas intersemanales con pernocta de los menores con su padre, libremente a convenir entre los progenitores y en caso de desacuerdo serían los martes y jueves desde la salida del colegio, pernoctando cada uno de esos días con el padre y siendo restituidos en el colegio a la mañana siguiente lo cual es factible porque sale de su trabajo a las 6:00 a.m. o en su caso por persona por él autorizada en dichas entregas y recogidas. Ya con este cambio muta el sistema y se convierte, en tanto en cuanto se asignan equitativamente los tiempos, un sistema de guarda y custodia compartida.

Como quiera que el padre va a tener más tiempo a los menores en su compañía y cuando además los ingresos de la progenitora materna tienen que ser mayores de los que dice porque hasta puede pagar una cuidadora, el importante la pensión de alimentos en total debe ser por el importe del quantum de 200 euros, conjugando de esta forma todas las variables".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, ahora recurrentes, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:

a) Recurso del padre Sr. Braulio:

Primer motivo: Desacuerdo con el reparto del tiempo fijado en la custodia compartida establecida.

Segundo motivo: Incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la petición de temporalización del uso de la vivienda familiar.

Tercer motivo: Impugnación de la cuantía de la nueva pensión alimenticia fijada con cargo al padre.

b) Recurso de la madre Sra. Adoracion.

Motivo único: Vulneración del artículo 39 de la CE, en relación con los artículos 90 y 91 Código Civil, así como el artículo 92 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 27 de junio de 2011, sobre la necesidad de un cambio sustancial para la modificación de medidas, tanto respecto al cambio del sistema de guarda como a la reducción de la pensión alimenticia fijada.

1.2.2. Oposición a los recursos

A dichos recursos se opusieron las respectivas partes apeladas reiterando los argumentos contenidos en sus escritos de recurso.

El M. Fiscal en su informe de fecha 7-11-2022 interesa la desestimación de ambos recursos; respecto al sistema de guarda compartida acordada y reparto de tiempo de los menores con ambos progenitores con base en el informe pericial elaborado, y en relación a la cuantía de la pensión por la diferencia de ingreso entre ambos progenitores. Finalmente, sobre la vivienda familiar, se opone por considerar que lo interesado por el padre en la alzada supone una "mutatio libelli" al no haberse planteado en la instancia la limitación por plazo de dos años que ahora interesa.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión nuclear sometida a decisión de la Sala es si concurre una alteración de circunstancias de suficiente entidad como para apreciar que el interés de los menores requiere un cambio de guarda, de monoparental a compartida, como establece la sentencia, y si el tiempo de reparto del tiempo de estancia es el más acorde a ese interés.

Como pronunciamientos derivados de la respuesta que se dé a esa cuestión nuclear, estaría la cuantía de la pensión alimenticia y la posible temporalización del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto de los recursos planteados, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2.3. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.3.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.3.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

2.3.3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

TERCERO.- Decisión de los recursos.

3.1. Sobre la custodia compartida acordada y el reparto de estancia de los menores con cada progenitor (Primer motivo del recurso del padre y primer submotivo del motivo único del recurso de la madre).

Una ordenada resolución de la cuestión relativa a la modalidad de guarda de los menores y, en su caso, al reparto del tiempo de estancia de los menores en el caso de que se acordase la modalidad de custodia compartida, requiere que se aborde en primer lugar el primer submotivo del motivo único del recurso de la madre demandada que cuestiona la custodia compartida acordada en la instancia, y seguidamente, en caso de que se rechace dicha impugnación, el reparto del tiempo de estancia con cada progenitor que es lo que cuestiona la representación del padre en su primer motivo.

3.1.1. Recurso de la madre Sra. Adoracion. Submotivo primero del motivo único: Vulneración del artículo 39 de la CE , en relación con los artículos 90 y 91 Código Civil , así como el artículo 92 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 27 de junio de 2011 , sobre la necesidad de un cambio sustancial para la modificación de medidas, tanto respecto al cambio del sistema de guarda como a la reducción de la pensión alimenticia fijada.

Fundamenta su desacuerdo con la sentencia la representación de la madre de los menores en los siguientes argumentos: "En primer lugar, no existe una modificación sustancial de las circunstancias desde la Sentencia de 26 de febrero de 2014 que aprobaba el convenio de mutuo acuerdo de 29 de enero de 2014, que justifique la modificación del convenio adoptado por mutuo acuerdo. De hecho, no queda probado de contrario la existencia de ningún cambio sustancial, permanente e imprevisible, no pudiendo ser el simple paso del tiempo, suficiente para justificar una modificación de medidas con carácter de permanencia, que ambas partes acordaron de mutuo acuerdo. ... En el caso que nos ocupa no se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la modificación de las medidas, no existe una modificación sustancial que afecte a la medida adoptada sobre el régimen de custodia monoparental por mi representada, por lo que existe una clara vulneración del artículo 91 del CC así como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo"

La Sala no comparte los argumentos de la parte recurrente a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Aplicando al caso de autos las consideraciones previamente expuestas en el anterior Fundamento de Derecho ha de afirmarse, en primer lugar, que sí concurre una alteración de suficiente entidad como para que pueda plantearse una modificación de las medidas acordadas en la sentencia originaria, pues ha quedado constatada la deficiente relación maternofilial que está ocasionando en los menores un conflicto de lealtades y un posicionamiento de estos en favor del padre y contra la madre. Basta leer el informe pericial emitido para constatar ese riesgo que, conforme señala la Perito, podría llegar a la ruptura total de la relación de los menores con su madre. Por tanto, afirmar que no se ha producido alteración alguna que requiera una modificación de medidas es no querer ver el deterioro de la relación maternofilial que se está produciendo y que queda claramente recogido en el informe pericial. Por tanto, la primera negativa sobre la que se apoya el recurso de la madre es claramente incierta y ha de ser rechazada, pues, en el caso de autos, se cumple el requisito exigido por los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC para la viabilidad de una acción modificativa.

b) Sentada esa premisa, la segunda cuestión que se suscita, improcedencia de la custodia compartida acordada en la sentencia, tampoco puede estimarse, pues dicha modalidad se considera la más acorde con el interés de los menores conforme a las consideraciones expuestas en el apartado 2.3. A este respecto, ha de señalarse que, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

- A los deseos y sentimientos de los menores (2.b).

- A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se aprecia un grave riesgo para los menores el que pernocten dos noches más con su padre, dado el deterioro de la relación con su madre.

- Se ha tenido en cuenta su edad (15 y 12 años) (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para los menores (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia exclusiva con su madre) que rechazan.

- Finalmente, este juicio de concreción del interés de los menores se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el de la madre, quien, como señala la Sra. Perito, tiene un problema de relación con los menores.

c) A este respecto, este Tribunal, sin desconocer lo importante que son en este tipo de conflictos los informes periciales, no puede coincidir con la Sra. Perito en que lo más beneficioso para los menores sea mantener la custodia en favor de la madre, pues es claro el posicionamiento de los hijos en el conflicto, lo cual, dada su edad, no puede ser ignorado, más aún, cuando de la prueba practicada se deduciría que la conducta de la madre no es ajena al distanciamiento de los menores respecto a ella, por lo que mantener la misma situación, pese a la opinión contraria de los menores, sin acordar ninguna medida de intervención familiar que tienda a mejorar el clima familiar entre los menores y su madre y, al menos mínimamente, el de los progenitores entre sí, sería perpetuar una dinámica familiar que claramente se irá deteriorando en perjuicio de los menores.

Como hemos dicho, la medida adoptada en la sentencia tiende a conciliar el interés de los menores, el de los progenitores y a dar una salida a una situación familiar claramente degradada, con unos menores afectados por la dinámica confrontativa en que se han instalado los adultos que terminará perjudicándoles claramente si no se consigue modificarla. Por ello, y como complemento de lo acordado en la instancia, este Tribunal, de oficio, con base en los artículos 91, 92 y 158 del C. Civil y artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y estimando que la situación actual puede suponer un claro riesgo para los menores, considera necesario que, por el Juzgado de Instancia, el grupo familiar sea derivado al equipo de Tratamiento Familiar de la zona de la madre, que es con quien conviven más tiempo los menores, a fin de que en las sesiones que se estimen necesarias por los profesionales de dicho Equipo se trate de mejorar la dinámica familiar, normalizando las relaciones de los menores con la madre, las relaciones de ambos progenitores con los hijos y de los adultos entre sí, a fin de que ambos desarrollen una parentalidad positiva y beneficiosa para los menores. Dicha medida es perfectamente coherente con el contenido del precitado informe en el que se han puesto de manifiesto determinadas disfunciones en las relaciones maternofiliales que es necesario corregir para conseguir la estabilidad emocional de los menores, viniendo amparadas ese tipo de medidas por lo preceptuado en el artículo 92. 10. del C. Civil al señalar "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos", debiendo incluirse entre esas cautelas innominadas las sesiones de intervención familiar acordadas, pues de no realizarse las mismas difícilmente podrá desarrollarse el régimen de guarda establecido.

Por todo ello, el motivo único del recurso de la madre Sra. Adoracion referido a la modalidad de guarda ha de ser desestimado.

3.1.2. Recurso del padre Sr. Braulio. Primer motivo: Desacuerdo con el reparto del tiempo acordado en la custodia compartida impuesta.

La representación del padre recurrente fundamenta su discrepancia con el reparto del tiempo de estancia de los menores realizado por el Juez de Instancia con el siguiente argumento: "Con el sistema así establecido se da la circunstancia de que los menores estarán pernoctando cada día entre semana en un domicilio distinto, con lo que esto les supone, por lo que interesamos, tal y como decíamos en nuestra demanda, que la guarda y custodia se ejerza por períodos de semanas alternas completas, comenzando cada uno de los periodos el lunes a la hora de terminación de las clases. Insistir en que se trata de dos hijos, Cornelio, nacido el NUM000 de 2007 (y por tanto próximo a cumplir los 15 años de edad) y Antonia, nacida el NUM001 de 2010 (y por tanto de 12 años de edad), y que evidentemente a la vista de estas edades resulta muy incómodo y molesto para ellos, además de contraproducente para sus estudios y rutina, el sistema establecido en la Sentencia, cada noche durmiendo en un domicilio distinto".

El Tribunal no comparte esa crítica a la medida acordada en la sentencia, pues la misma viene a conciliar el interés de los menores con el de los progenitores. En efecto, los menores ya están con el padre esas dos tardes de la semana, luego lo único que hace la sentencia es prolongarlas con inclusión de la pernocta. Se respeta así la voluntad de los menores, al menos parcialmente, de estar más tiempo con su padre, pero sin disminuir en exceso el tiempo de estancia con su madre, algo que se considera en el informe pericial emitido que no es bueno para ambos, pues terminarían perdiendo el contacto con la madre.

Igualmente, ese reparto del tiempo es el único compatible con el horario laboral del padre, pues, como bien argumenta la sentencia, el sistema de alternancia semanal propuesto por el recurrente conllevaría que durante varios días de su semana los menores serían cuidados por terceras personas, con lo que no se cumpliría la finalidad de la custodia compartida que no es otro que incrementar el tiempo de estancia de los menores con el padre.

Finalmente, la alegación de que dicha forma de reparto del tiempo de estancia no ha sido propuesta por ninguno de los progenitores carece de consistencia, pues esta Sala tiene declarado (S. 21-12-2018, 29-10-2020 y 10-3-2021 por todas) que los procesos de familia son procedimientos "especiales" en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de "ius cogens", al ser materias indisponibles, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados o pretensiones sean formuladas por las partes contendientes en el curso del proceso, respecto a medidas atinentes a menores, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión libremente sin quedar encorsetados por tales pretensiones, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que "... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos ...".

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

3.2. Sobren la incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la petición de temporalización del uso de la vivienda familiar (Segundo motivo del recurso del Sr. Braulio).

Sustenta este motivo del recurso la representación del padre en el siguiente argumento: "En nuestra demanda solicitábamos, y posteriormente reiteramos en el acto de la vista, que respecto de la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, en aplicación del segundo párrafo del artículo 96 del Código Civil , se estableciese que se atribuye a la madre hasta que se liquide el patrimonio ganancial, por tanto, con esta limitación temporal. Recordemos que en el convenio regulador del procedimiento de divorcio (29 de enero de 2014), se estableció en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA que el uso del domicilio familiar se atribuyese a la madre, pero no se indicó ningún tipo de limitación temporal. Pues bien, en la sentencia que ahora se recurre se produce una clara y evidente incongruencia omisiva, puesto que pese a ser una pretensión oportunamente deducida en el pleito, no se hace absolutamente ninguna mención a la misma en el Fallo. 2.- En este caso se trata de una vivienda propiedad de ambas partes y la limitación que se solicita está reconocida jurisprudencialmente. Si bien de todos es conocida la atribución del uso de los hijos menores de edad, y más aún tras la reforma operada recientemente en el citado artículo 96 del Código Civil , no es menos cierto que de producirse la liquidación de la sociedad de gananciales debería extinguirse el uso. Es más, cuando se establece una custodia compartida incluso existiendo hijos menores, el Tribunal Supremo establece una limitación en cuanto al mismo de uno, dos o tres años máximo".

El motivo ha de ser desestimado, pues la incongruencia alegada, no puede prosperar, dado que, aunque no hay una fundamentación en la sentencia sobre dicha cuestión, sí hay un pronunciamiento desestimatorio de la misma, dado que en el fallo expresamente se hace constar que " En todo lo no modificado en esta sentencia, habrá de estarse al régimen vigente que en lo no modificado anteriormente, permanece inalterable en todos sus restantes pormenores". Por tanto, se podrá imputar a la sentencia una falta de fundamentación, pero no una incongruencia infra petita, pues la cuestión que se alega imprejuzgada está desestimada en el fallo de la misma.

A mayor abundamiento, la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, debe ser rechazada dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación, tal y como recogen las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010).

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

3.3. Sobre la cuantía de la nueva pensión alimenticia: Tercer motivo del recurso de la representación del padre y submotivo segundo del motivo único de la representación de la madre.

Se resuelven conjuntamente ambas impugnaciones de la sentencia, pues ambas expresan su disconformidad con la cuantía de la nueva pensión alimenticia fijada con cargo al padre. La sentencia (Fundamento de Derecho Único) se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: "Como quiera que el padre va a tener más tiempo a los menores en su compañía y cuando además los ingresos de la progenitora materna tienen que ser mayores de los que dice porque hasta puede pagar una cuidadora, el importante la pensión de alimentos en total debe ser por el importe del quantum de 200 euros, conjugando de esta forma todas las variables".

3.3.1. Consideraciones jurídicas previas.

Respecto a la cuantificación de la pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

3.3.2. Alegaciones de la representación del padre.

Fundamenta este motivo la representación del padre en que "Esta defensa solicitaba que los gastos que generen los menores durante el tiempo que estén conviviendo con cada progenitor (alimentación y alojamiento entre otros), serán a cargo del conviviente, si bien los gastos extraordinarios de los hijos, así como los de educación (libros, clases extraescolares necesarias, etc.) serán atendidos por los progenitores a partes iguales previa aceptación de concepto y presupuesto Pues bien, no entendemos la razón de que el padre tenga que satisfacer 200 € en concepto de pensión alimenticia, teniendo en cuenta además, como ya exponíamos en la demanda, que ya contribuye con el uso del que fuera domicilio familiar Que ocupa la madre. Recordar que hemos propuesto que la madre se mantenga en el uso de la que fuera vivienda familiar hasta que se proceda a la liquidación de los bienes gananciales, lo cual supone evidentemente una aportación económica en especie que equilibra las contribuciones, teniendo en cuenta además que el padre debe abonar el 50% de la hipoteca de la casa y por otra parte abona en exclusiva la vivienda que constituye la habitación de los hijos cuando están con él. ... Lo que resulta indudable es que podemos contar con tres datos objetivos. El primero de ellos es que la propia señora Adoracion reconoce que trabaja nueve horas diarias como administrativa, por lo que sus ingresos no pueden bajar de los 18.000 € anuales (unos 1.500 € mensuales), que es lo que percibe un auxiliar administrativo en España. En segundo lugar, va a tener sus necesidades de habitación cubiertas en tanto se liquida el patrimonio ganancial mediante la aportación en especie que hace nuestro representado. Y en tercer lugar, tal y como se recoge en la sentencia, "puede pagar una cuidadora", con lo que tiene una capacidad económica superior a la que ha dejado entrever ella y a la que presuponemos nosotros. Por todo ello entendemos que no procede fijar pensión alimenticia alguna sino un reparto de todos los gastos por mitad.".

La representación del padre estaría alegando, tanto un error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de la madre, como una vulneración del principio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del C. Civil.

Ninguno de ambos argumentos es compartido por la Sala. Respecto a los ingresos de la madre, dado que la sentencia no contiene un pronunciamiento expreso sobre su cuantía, resulta difícil determinar si ha existido o no error en la valoración de la prueba. Por tanto, lo procedente es determinar si a la vista de las circunstancias acreditadas como el sueldo del padre (2.770 euros al mes), la actividad profesional que realiza la madre (administrativa) y otros datos periféricos (la madre cuenta con ayuda doméstica, permanece en el uso de la vivienda familiar, los menores están más tiempo con ella que con el padre) resulta desproporcionada la nueva pensión fijada de 100 euros por hijo en lugar de los 300 que venía abonando el padre, cuestión a la que la Sala da una respuesta negativa, pues se considera:

a) Que es procedente fijar pensión de alimentos con cargo al padre, pese al régimen de custodia compartida fijada, dada la diferencia de ingresos entre los progenitores, pues por muchos ingresos que pueda tener la madre nunca alcanzarán los que obtiene el padre.

b) La cuantía fijada es, conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del C. Civil, proporcional a los ingresos de los progenitores, al reparto del tiempo de estancia de los menores con cada progenitor, así como se estima equitativa, dada la permanencia de la madre y los hijos en el domicilio familiar. Por tanto, no se estima que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad ni la doctrina del TS sobre la materia en la cuantía de la pensión fijada en la instancia de 200 euros mensuales para ambos hijos.

Por todo ello, el tercer motivo del recurso del Sr. Braulio ha de ser rechazado.

3.3.3. Alegaciones de la representación de la madre.

La representación de la madre apoya su recurso en el siguiente argumento: "Como decimos, se reduce la pensión de alimentos en 400 euros, de 600 euros pasa a reducirse 200 euros, por los dos menores, únicamente por pasar a pernoctar dos noches con el padre, no existiendo prueba alguna de que mi representada tenga ingresos superiores a los tenidos en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos de 600, en el convenio de 2014, todo ello, basado en las alegaciones del demandante de que mi representada ha hecho uso de una cuidadora para los menores, no probándose en ningún momento la existencia de la misma, ni los costes, ni si simplemente se trataba de una amiga o familiar que le hacía un favor. No siendo ciertos dichos hechos, que de ninguna forma han quedado probados. Es decir, se reducen 400 euros la pensión de alimento sin ningún tipo de prueba de contrario sobre unos mayores ingresos de mi representada. Como ya se ha dicho con anterioridad, no se ha probado la existencia de alteración de circunstancias que permitan atender a la petición modificativa de la custodia así como de la pensión de alimentos. No existe ningún tipo de prueba aportada de contario sobre este extremo. Pues bien, la realidad es que ambos progenitores de los menores siguen con la misma situación económica y personal que en el momento que se establecieron las medidas, por lo que carece de todo sentido, más aún tras comprobar el informe de la perito que examinó a los menores, que consta en Autos, quién recomienda que la custodia la siga ostentando la Sra. Adoracion, que se proceda a la modificación de la custodia a una supuesta custodia compartida, que en la práctica es la misma custodia que ya tenía la Sra. Adoracion, reduciendo 400 euros de la pensión de alimentos por pernoctar en casa del Sr. Braulio"

A las alegaciones de la representación de la Sra. Adoracion ha de darse la misma respuesta que a las de la representación del padre. En efecto, sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues los hijos conviven más tiempo con el padre que cuando se fijó la pensión inicial, por lo que existía el presupuesto exigido por los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC para modificar la pensión. Y en relación a una posible vulneración del principio de proporcionalidad, tampoco puede compartirse dicho argumento, pues, además del mayor tiempo de estancia de los menores con el padre, ha de darse como acreditado que la situación económica de la madre es ahora mejor que la que tenía al tiempo de la sentencia originaria. En efecto, en el convenio regulador se fijó una pensión compensatoria en su favor, precisamente, porque se encontraba en el desempleo (estipulación 4 B), mientras que, en la actualidad, se encuentra trabajando, si bien no se hayan podido precisar sus ingresos, luego también en el aspecto económico hay un cambio sustancial de circunstancias que debe ser ponderado a la hora de reducir la pensión alimenticia con cargo al padre, considerando este Tribunal que la cuantía fijada por el Juez a quo es acorde a la nueva situación de los menores y a la mejora en los ingresos de la madre que, aunque no equiparable a la del padre, sí se ha visto mejorada.

Por todo ello, la impugnación de la cuantía de la pensión efectuada por la representación de la madre también ha de ser rechazada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados ambos recursos de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente en cada recurso.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación