Sentencia Civil 380/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 33/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 4-11-2013, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia con cargo al actor y en favor de la hija común de 300 euros. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, la hija es mayor de edad ya no reside con la madre, además de no mantener ningún tipo de relación con el demandante. Igualmente alegaba el recurrente haber empeorado su situación laboral respecto a la que tenía al tiempo de fijarse la pensión.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando falta de legitimación pasiva de la demandada y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues la referida hija sigue formándose al cursar estudios para ingresar en la Policía Local. Y la situación laboral y económica del padre no es muy diferente de la que tenía cuando se estableció la pensión.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Tercero) en que "En el presente caso, procede declarar la extinción de la pensión de alimento, pues la hija, que cuenta ya con 21 años, aún no ha aprobado el bachillerato (dice estar preparando las oposiciones para la Policía Local, pero aún no ha aprobado el bachillerato, que es un requisito imprescindible para la oposición). Además, acredita haberse matriculado en distintos cursos, pero no acredita su rendimiento en ninguno de ellos.

Considerando que la hija, vive de forma independiente a la madre, pues la misma reside en el domicilio que fue familiar, mientras que la madre reside en un localidad de Sevilla con su actual pareja, y que la misma no acredita que aporte el importe de la pensión de alimentos para la hija, y que por la hija, no se acredita un adecuado rendimiento en su formación, pues pese a contar con 21 años, aún no ha superado sus estudios de bachillerato, procede declarar la extinción de la pensión de alimentos que se estableció para la hija de las partes, en atención al nº 3 del artículo 152 del Código Civil , "Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria".

Además, el padre se encuentra desempleado, percibiendo el subsidio de desempleo, por lo que su situación es similar a la de la hija, que ya está realizando algunos trabajos, de modo que concurre la causa de extinción del nº 2 del artículo 152 del Código Civil , "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia". Padre e hija cuentan ya con capacidad para trabajar, y en la situación actual, no existe motivo para que el padre, con su exigua economía siga obligado al pago de la pensión de alimentos.

Respecto a la ausencia de relación entre padre e hija, aunque ésta ha quedado acreditada, no ha quedado acreditado que la misma sea debida de forma exclusiva a la hija, requisito que es imprescindible para acordar la extinción de la pensión de alimentos por esta causa".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de las pruebas.

Segundo motivo: Vulneración de los arts. 93, 142, 146 , 147 y 152 del CC.

Tercer motivo: Extinción de la pensión alimenticia. Criterio legal de la proporcionalidad.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Con respecto al primer motivo del recurso -en el que la apelante manifiesta de forma genérica su disconformidad con la sentencia dictada, alegando un supuesto error en la valoración en la prueba practicada en el procedimiento-, debemos manifestar nuestra total disconformidad, por cuanto entendemos que la prueba practicada (documental aportada por las partes junto con los escritos de demanda y contestación y la testifical de la hija común y la madre de mi representado), ha sido, en su conjunto, debidamente valorada por el juzgador a quo, conforme a las reglas de la sana crítica y cuyo objetivo e imparcial criterio pretende la recurrente sustituir por el suyo propio. Ha de mantenerse pues, en consecuencia, las acertadas conclusiones alcanzadas por la misma y que justifican la adopción de un fallo estimatorio de la demanda

- Respecto al segundo motivo, la demanda interpuesta por mi representado, debe ser íntegramente estimada por cuanto ha quedado acreditado que en el presente caso, al menos, concurren dos de los presupuestos previstos en el artículo 152 del Código Civil para que pueda cesar la obligación a dar alimentos y se acuerde su extinción, concretamente los previstos en los ordinales 2º y 3º de la citada norma, los cuales expresamente se indican en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia dicta en primera instancia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. Sobre la supresión de la pensión alimenticia en supuestos de hijos mayores de edad que cursan estudios.

Respecto a la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad ha de recordarse que la obligación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad, no desaparece por el mero hecho de que los mismos alcancen la mayoría de edad, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, aunque el progenitor alimentante no ostente la patria potestad. Esta prestación alimenticia a favor del hijo que adquiere la mayoría de edad comprende, no solo la alimentación strictu sensu, sino también los gastos de educación, formación e instrucción de alimentista, reiteramos, aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta incuestionable que la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores de edad, es extensiva a los hijos mayores de edad que convivan en el hogar familiar y se encuentren en situación de dependencia por continuar en periodo de formación, protección alimenticia que responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, tras la reforma operada en la norma por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siempre, reiteramos, que se cumplan dos condiciones, a saber, que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar, y que se encuentren en situación de dependencia. Queremos así expresar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos menores de edad, no cesa ni se extingue, de forma automática, por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene como contenido el amplio que se desprende del artículo 142 del Código Civil, ello al amparo del citado artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, rigiendo ya, eso sí, en orden a su cuantificación, el criterio de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal.

Concretamente, y en relación a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que continúan formándose, la Jurisprudencia del TS (véanse sentencias Sª 1ª 21-9-2016, 25-10-2016, 22-6-2017, 21-12-2017 y 6-11-2019, por todas) ha fijado los siguientes criterios:

- Cuando el alimentista es mayor de edad, su derecho de alimentos no es incondicional, sino que viene sometido al régimen de los artículos 142 y siguientes del C. Civil.

- La mayoría de edad no es causa de extinción del derecho a la pensión alimenticia, y solamente podrá tener lugar cuando concurra alguna de las causas de los artículos 150 y 152 del C. Civil.

- Al no configurarse esta pensión con carácter incondicional, sí es posible establecer un límite temporal para la misma, con la finalidad de motivar en la realización de estudios formativos e impedir situaciones de "indolencia" que deban ser asumidas por los progenitores.

Por todo ello, es muy relevante en el juicio de pertinencia sobre la fijación/modificación/extinción de este tipo de pensiones valorar si la causa de la no terminación de los estudios es imputable a la propia actitud del hijo mayor de edad respecto al aprovechamiento en los estudios que realiza, resultando determinante para dicho juicio, salvo casos excepcionales, la correlación entre la edad del estudiante y la duración y dificultad de los estudios que realiza. Por el contrario, señala dicha jurisprudencia que no existe una edad objetivable o predeterminada para la finalización de la obligación alimenticia, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso.

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Primer motivo: Error en valoración de pruebas.

Fundamenta este motivo la parte recurrente, en síntesis, en las siguientes alegaciones: "Por consiguiente, resulta obvio que aunque en estos momentos se encuentre desempleado, el actor se trata de una persona que inició su ocupación profesional en 1984 , y conforme a su Informe de Vida laboral ,ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguridad social durante un total de mas de 32 años, por lo que, su situación actual es meramente ocasional, y volverá en breve a incorporarse a la vida laboral. Por tal motivo, su situación no es tan dramática, pues como bien ha constatado la Juzgadora, "el padre se encuentra desempleado, percibiendo el subsidio de desempleo, y no puede obviarse por parte de S.Sª que dicho Sr está en búsqueda activa de empleo, de manera que en cualquier momento lo encontrará, como así le sucede a su ex mujer, que también tiene trabajos intermitentes. Así pues, discrepamos de lo argumentado por la Juzgadora en su Fundamento Jurídico tercero, al intentar equiparar al padre con la hija, ya que son situaciones muy muy diferentes. A saber, LA HIJA SOLO HA TRABAJADO UNOS DIAS ESTE VERANO, CONCRETAMENTE 4 días (durante 4 h al día) EN LA FERIA DE DIRECCION000 Y algunos días mas, EN UN CHIRINGUITO De PLAYA, (Así se recoge en el expositivo Primero, hoja 3 de la Sentencia). Efectivamente, ha sido la primera vez que Salvadora ha trabajado, y lo ha hecho precisamente en su época vacacional para no obstaculizar sus estudios. Por tal motivo, no puede en ningún modo equipararse la situación del padre con la de la hija, porque son absolutamente diferentes. La hija no trabaja porque está estudiando, y el padre, no trabaja porque no lo intenta lo suficiente ".

Aplicando las anteriores consideraciones (2.2) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a que la situación laboral del padre es peor ahora que cuando se fijó la pensión es completo, pues ha versado sobre la prueba documental, el interrogatorio de las partes y la testifical practicada. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que ello supone una alteración de circunstancias con efectos modificativos/extintivos de la pensión no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. Por tanto, no se aprecia que haya existido error en la valoración de la prueba, pues por la edad del demandante no son equiparables las situaciones laborales de 2013, cuando se fijó la pensión inicial, y la actual, dado que las posibilidades de acceder a un nuevo empleo son mucho más reducidas ahora por la edad del padre que le sitúa casi fuera del mercado laboral.

A mayor abundamiento, ha de recordarse a la parte recurrente que la extinción de la pensión la sustenta la Juzgadora de Instancia no solo en el empeoramiento de la situación económica del padre, sino en otras dos causas: la falta de residencia de la hija junto a la madre en el domicilio familiar y la escasa dedicación de la hija a los estudios y su incorporación al mercado laboral, si bien sea en la forma precaria de la actual contratación juvenil

Por todo ello, el primer motivo ha de ser rechazado

3.2. Segundo motivo: Vulneración de los arts. 93, 142, 146 , 147 y 152 del CC.

Fundamenta este motivo la parte recurrente, en síntesis, en sostener que la hija perceptora de la pensión continúa su formación y si reside en Málaga sin su madre es por la imposibilidad de cursar tales estudios desde la localidad donde vive su progenitora.

El motivo no puede ser admitido, pues, como bien sostiene la sentencia, el que con 21 años la hija no haya concluido el bachillerato supone un claro exponente de su bajo rendimiento escolar y la inadecuación de los estudios que dice cursar con su edad. Por tanto, y en aplicación de las consideraciones expuestas en el apartado 2.3. se estima que ese bajo rendimiento escolar supone la aplicación del apartado 5º del artículo 152 del C. Civil, pues, en definitiva, la necesidad de alimentos proviene de su falta de aplicación a los estudios, englobable en el término "mala conducta" que utiliza el artículo.

Frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente de que la hija se dedica intensivamente a los estudios, pues de la prueba practicada lo que se aprecia es una trayectoria escolar errática, tal y como se recoge en la sentencia, sin que se haya acreditado que esa afirmación no sea cierta, pretendiendo, como bien se dice en el escrito de oposición al recurso y a falta de prueba suficiente, sustituir el imparcial criterio valorativo de la prueba realizado en la sentencia sobre el bajo rendimiento escolar de Salvadora, por la opinión subjetiva e interesada de la parte, por lo que el motivo ha de ser rechazado, pues no hay infracción alguna en la sentencia de los artículos que se citan en su encabezamiento.

3.3. Tercer motivo: Extinción de la pensión alimenticia. Criterio legal de la proporcionalidad.

En este motivo la parte recurrente viene a sostener que no se habría producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para fijar la pensión ahora cuestionada. Así sostiene el recurrente que " No se ha probado la supuesta independencia económica de Salvadora , de casi 21 años, ya que de la prueba practicada se desprende que sigue cursando estudios, tiene una preparación insuficiente para el ejercicio de una profesión u oficio, pues ni si quiera ha culminado el bachillerato y también está con el Inglés, y preparando oposiciones , por lo que NO concurre causa suficiente para proceder a la extinción de la pensión de alimentos", no ha acabado su formación profesional, ni percibe ingresos que le permitan una independencia económica. No se ha probado la existencia de hechos que permitan la modificación de la pensión de alimentos establecida en su momento y vigente en la actualidad, dado que no se ha acreditado un cambio objetivo, relevante y sustancial, permanente, imprevisible o sobrevenido e involuntario, en las circunstancias que concurrían en el momento de establecerse la sentencia matrimonial anterior. No se ha acreditado la concurrencia de alguna de las causas legales de extinción de la pensión de alimentos. No se ha acreditado por parte del padre demandante ni la finalización de los estudios por parte de su hija, ni el acceso de ésta al mercado laboral de forma continua y estable de manera que le permitiese una independencia económica que hiciere innecesaria la pensión de alimentos, siendo además que se ha acreditado el interés de Salvadora por formarse, que ha realizado diferentes cursos, que se está preparando en el idioma de inglés...por lo que es evidente su falta de independencia económica".

Reitera el recurrente en este motivo similares argumentos a los expuestos en los motivos anteriores: que Salvadora cursa estudios acordes con su edad y que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias para que se modifique la cuantía de la pensión ni ninguna de las causas de extinción legalmente prevista.

La Sala no comparte tal argumentación, pues como se ha dicho, sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias respecto a las que concurrieron al fijarse la pensión. En efecto, como se ha dicho, la situación laboral, y por tanto económica, del padre es peor ahora que la que tenía al fijarse la pensión. Por otro lado, la hija Salvadora es mayor de edad y no cursa estudios acordes con su edad, además de no residir con su madre en el domicilio familiar. Tales hechos, acreditados en autos como reiteradamente se ha dicho, suponen:

a) Que concurran los elementos exigidos por los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC para que prospere la acción modificativa planteada, pues tales circunstancias reúnen los requisitos enunciados por la jurisprudencia (apartado 2.1.) para generar un efecto modificativo/extintivo de la pensión.

b) Además, la falta de residencia de la hija en el domicilio familiar deslegitima a la madre para seguir percibiendo la pensión conforme al artículo 93 del C. Civil que exige que para que los hijos mayores de edad perciban pensión alimenticia fijada en procesos matrimoniales deben tener dependencia económica y convivir con un progenitor en el domicilio familiar, circunstancia esta última que no se cumple en el caso de autos, pues Salvadora reside en Málaga sola y su madre lo hace en una localidad de Sevilla.

c) Finalmente, el escaso rendimiento escolar de Salvadora supone que le sean de aplicación los apartados 3º y 5º del artículo 152 del C. Civil a efectos de extinguir la pensión fijada en su día, pues tal conducta puede interpretarse, bien como que Salvadora está en condiciones de ejercer una profesión u oficio (apartado 3º), bien que su necesidad de alimentos proviene de esa dejadez en su formación académica (apartado 5º).

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado y, por ende, el recurso en su totalidad.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación