Sentencia Civil 475/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1506/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y modifica diversas medidas, acordadas en la sentencia anterior de fecha 1 de febrero de 2017, en concreto; se extingue la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor Zulima, se extingue la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los hijos. Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, sra Rosaura con un límite temporal de un año a contar desde la fecha de la sentencia, trascurrido el cual, quedará extinguido y se fija un límite temporal a la pensión alimenticia que viene establecida en favor del hijo Felipe, hasta marzo de 2024.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Augusto, únicamente respecto al pronunciamiento referente a la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar y su no atribución al mismo, sino que se atribuye en la sentencia ahora recurrida a la sra Rosaura con un límite temporal de un año a contar desde la fecha de la sentencia.

Alega como motivo de apelación la vulneración de la tutela judicial efectiva, del principio "pro actione" y de economía procesal, incongruencia omisiva e infracción del artículo 96 del código civil. Entiende que la sentencia incurre en incongruencia al no pronunciarse sobre el derecho de usufructo vitalicio que tiene atribuido a su favor, remitiéndose a un procedimiento posterior para dilucidar la controversia sobre el mismo, estableciendo la juzgadora de instancia que la misma queda extramuros del presente procedimiento de modificación de medidas, lo que entiende el recurrente que vulnera el principio de economía procesal y el principio "pro actione" obligando a las partes necesariamente acudir a un procedimiento declarativo posterior para dilucidar la controversia sobre el usufructo, cuando existe una escritura notarial de la que se desprende claramente que el recurrente tiene atribuido el derecho de usufructo vitalicio exclusivo sobre la vivienda. La no resolución en la sentencia recurrida de dicha cuestión, sin que establezca además la sentencia que sucederá con la vivienda cuando se extinga el uso y disfrute temporal atribuido la señora Rosaura, supone incongruencia omisiva, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva produciéndose un indefensión para la parte, pese a que se solicitó sobre este particular la aclaración de la resolución, la cual fue denegada. Por todo ello entiende debe estimarse el recurso, con revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra por el que se determine que tras la finalización del uso y disfrute de la señora Rosaura será don Augusto que pueda ocupar la vivienda en virtud de su derecho de usufructo vitalicio.

Frente al citado recurso, se opone la parte contraria, considera que la sentencia no incurre en vicio de incongruencia ni tampoco vulnera los principios de tutela judicial efectiva economía procesal y principio pro actione, alega que el derecho de uso de la vivienda familiar tiene naturaleza de orden puramente familiar y no carácter patrimonial, que el artículo 96 del código civil no atribuye al derecho de uso de la vivienda familiar, naturaleza de derecho real, limitándose a determinar a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia cuando no exista hijos menores de edad, al cónyuge cuyo interés resulte más necesitado de protección por el tiempo que prudencialmente se fije con independencia del título que se ostente sobre la vivienda, que es lo que realiza la sentencia recurrida a fijar como interés más necesitado de protección a la señora Rosaura y atribuirle el uso del domicilio familiar desde un año desde la sentencia tras lo cual quedará extinguido.

El recurrente pretende que la sentencia resuelva sobre la eficacia del derecho de usufructo vitalicio que como gravamen recae sobre el inmueble, cuya nuda propiedad pertenece a los dos hijos comunes pues mientras el apelante mantiene que la donación de usufructo vitalicio de la que fuera vivienda familiar se realiza de forma exclusiva al mismo, la apelada entiende que se trata de un usufructo conjunto a favor del señor Augusto y la señora Rosaura sobre el inmueble, entendiendo que se trata de un usufructo conjunto y sucesivo constituyéndose a favor de ambos como titulares de la comunidad germánica, es decir sin la atribución de cuotas con derecho a acrecer entre ellos sin que quepa entender que sea a partir del fallecimiento del señor Augusto, cuando entre en el goce de su derecho usufructo la señora Rosaura, como entiende el recurrente sino que tiene condición de usufructuaria de la vivienda familiar desde el momento del título constitutivo del usufructo, quedando esta cuestión sobre la preferencia la posesión del inmueble en base a un derecho real de usufructo constituido a favor de ambos al margen de la jurisdicción de familia para pronunciarse y dilucidar la misma en el pleito familiar, tal y como realiza la sentencia de instancia debiendo dilucidarse en el procedimiento correspondiente. Igualmente alega, que si bien es cierto que se solicitó la aclaración de la sentencia, dicha aclaración fue denegada primero porque no fue invocada en su escrito de demanda en la que sólo se solicitaba se otorgarse el uso y disfrute de la vivienda familiar al señor Augusto y segundo por la falta de competencia del juzgado de familia para dilucidar la controversia sobre el usufructo. Por lo que entiende debe desestimarse el recurso apelación y confirmar la sentencia.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas sobre los requisitos para la modificación de medidas.

La adecuada resolución del recurso exige la realización de una serie de consideraciones jurídicas previas de carácter general sobre el procedimiento de modificación de medidas.

El artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley d e Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad.

SEGUNDO: Una vez expuestas las anteriores consideraciones de carácter general, de aplicación al caso analizado, la controversia gira en torno a la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, a este respecto el artículo 96 del Código Civil reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, acogiendo la nueva normativa la tendencia ya seguida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que no hay hijos o sean mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, los hijos ya son mayores de edad, y la sentencia extingue el uso de domicilio a favor de los mismos, estando además ambos cónyuges de acuerdo sobre dicha extinción, la cuestión cambia radicalmente por completo, por cuanto que entonces se ha de estarse al interés conyugal más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, que la atribución será siempre temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-.

TERCERO: Conforme a lo expuesto el art 96 CC, y jurisprudencia que lo interpreta constituye el marco legal y jurisprudencial al que ha de atenerse el juzgador en el proceso de familia para resolver sobre la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, y además siempre y cuando la citada medida estuviese atribuida en la sentencia anterior que se pretende modificar, pues recordemos estamos en presencia de un procedimiento de modificación de medidas, y precisamente esto es lo que resuelve la juzgadora de instancia, pues siendo los hijos mayores,de edad extingue la atribución del uso de la vivienda familiar a los mismos, y modifica la medida, y produciéndose la situación antes aludida al no existir ya hijos menores de edad sino mayores, resuelve la atribución del domicilio conforme al interéss mas necesitado de protección respecto de ambos cónyuges entendiendo la sentencia que es la sra Rosaura a la que atribuye el uso durante un año desde la resolución, pronunciamiento que no es recurrido en apelación, pues lo alegado como motivo de apelación es que la sentencia no haya resuelto sobre el usufructo existente sobre la vivienda familiar y a quien le corresponde el uso de la misma tras el transcurso del año establecido en la sentencia a favor sra Rosaura al amparo del art 96 CC, por ser en interés más necesitado de protección, tildando la sentencia de incongruente, o dicho de otro modo, el recurrente pretende que se resuelva una controversia puramente civil sobre la existencia de un gravamen, el usufructo, en cuanto derecho real que grava la propiedad en este caso de la que fue vivienda familiar, atribuida a los hijos comunes, en un procedimiento de modificaciones de medidas especial del derecho de familia que se rige por los principios especiales del derecho de familia, y que únicamente puede resolver la atribución del domicilio familiar con fundamento en el art 96CC, y conforme a los parámetros expuestos en el mismo y jurisprudencia que lo interpreta quedando al margen cualesquiera cuestiones de propiedad o derechos reales que pesen sobre la vivienda familiar, salvo que se hubieran pactado en Convenio Regulador e integrado por voluntad expresa de las partes en el mismo como negocio jurídico de derecho de familia, lo que no es el caso. Por lo que la Sala comparte las conclusiones de la Juzgadora de instancia relativas a que la controversia sobre el usufructo queda al margen del procedimiento de familia, no siendo este el cauce adecuado para su resolución, pues este se inspira y aplica los principios propios del derecho de familia y en concreto respecto a la atribución del domicilio familiar se ve limitado por la aplicación del art 96 CC, quedando al margen cualquier otra controversia sobre la vivienda.

Sin que quepa afirmar que la sentencia incurra en vicio de incongruencia omisiva, puesto que encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, la juzgadora ha resuelto conforme a las normas aplicables al mismo y las peticiones de las partes desde la perspectiva del derecho de familia, ámbito jurídico en el que nos encontramos, y resuelve la atribución del domicilio familiar conforme, el art el art 96 CC norma aplicable a estos procedimientos, a saber a la mayoría o minoría de edad de los hijos y en su defecto al interés más necesitado de protección, de entre los cónyuges, en los casos tanto que la vivienda sea titularidad de uno de ellos o bien ganancial entre ambos, estos y no otros son los parámetros que permiten la atribución en el ámbito en el que nos encontramos de la vivienda familiar, lo que además no concurre en el presente caso en que la vivienda no pertenece en titularidad privativa a ninguno de los cónyuges, ni constituye tampoco bien ganancial entre ambos, sino que la titularidad de la vivienda pertenece a los hijos del matrimonio, propietarios de la misma, si bien gravada con un derecho real de usufructo, sobre el que existe la controversia a dilucidar si es atribuido a ambos de forma conjunta o sucesivamente y que queda al margen del procedimiento de familia.

Por tanto la sentencia, no incurre en incongruencia omisiva, resolviendo todas las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, sin que exista desajuste entre el Fallo o Parte Dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones que las partes plantearan oportunamente en el procedimiento, dejando de ofrecer respuesta a alguna o algunas, bastando una mera lectura de la Sentencia, para concluir que da cumplida respuesta a lo pretendido por el actor, recordemos además que estamos en un proceso de modificación de medidas, cuyo objeto es la modificación de las medidas aprobadas en sentencia anterior, en este caso, la sentencia anterior aprobaba el convenio regulador suscrito entre ambas,18 enero de 2017 y que en el citado convenio no se incluye el usufructo, sin que pueda resolverse sobre medidas no contenidas en la sentencia anterior, como lo son el derecho de usufructo vitalicio, y sobre los que no cabe resolver, siendo congruente la sentencia con el objeto del proceso, siendo cuestión distinta que la respuesta obtenida no sea del agrado del recurrente. Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L. E. Civil, las costas, se imponen a a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.