Sentencia Civil 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 377/2023 de 22 de abril del 2024

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase el recurso y dejase sin efecto en su integridad la sentencia absolutoria de instancia, acogiendo la demanda interpuesta. En primer lugar denuncia la infracción de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, ello por cuanto no existió requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de la deuda en "Asnef" impugnándose el pronunciamiento de la sentencia que desestima la demanda por considerar que sí existió el requerimiento previo que se dice, con error en la valoración de la prueba. Por la fecha de anotación de los datos en los ficheros (octubre de 2018) es de aplicación la LOPD 15/1999, junto con el Real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica. Ello quiere decir que ha de cumplirse un requisito fundamental, como es el requerimiento previo de pago con anuncio de inclusión en ficheros de insolvencia y ello por mucho que dicha advertencia figure en el contrato, ya que los artículos 38 y 39 del Reglamento de 2007 exigen que dicha advertencia se haga constar también en el requerimiento previo de pago, como también exigen la concurrencia de ambos requisitos, sin que el cumplimiento de uno excluya la necesidad de cumplir el otro. En nuestro caso consta claramente incumplido un requisito esencial, como es el requerimiento previo de pago, y es que, por mucho que la deuda pudiera ser cierta y exigible, con el solo incumplimiento de ese requisito ya se incurre en la infracción de la normativa de protección de datos y en la generación de un daño al honor, siendo insólito y censurable que la deuda perdure a lo largo de cuatro años nada menos sin que hasta el momento la apelada haya interpuesto demanda alguna frente a la apelante para su cobro, optando, eso sí, por la solución fácil, económica rápida y coactiva, como es la pretensión cobradora por medio de ese "mecanismo de presión inaceptable" (en expresión literal del Tribunal Supremo en no pocas de sus sentencias) que supone la cesión de la deuda a ficheros de insolvencia sin la interposición paralela de un procedimiento judicial para el logro del cobro. Que la deuda sea exigible y cierta en modo alguno erradica o excluye la necesidad de efectuar el requerimiento previo, hasta el punto de que no son pocas las sentencias de las Audiencias Provinciales, e incluso del Tribunal Supremo, que consideran imprescindible efectuar dicho requerimiento con el fin de dar la oportunidad al deudor de pagar la deuda toda ella o en parte, precisamente para evitar la inclusión en los ficheros una vez anunciada, por los trastornos personales y económicos que tal inclusión pudiera causarle, así como para debatir u objetar la deuda en el caso de que contenga partidas determinadas con las que no se halle de acuerdo. La sentencia recurrida entiende que sí existió dicho requerimiento, y nuestro desacuerdo es manifiesto, dado que la Juez basa la recepción de las comunicaciones en presunciones, sin que exista constancia indubitada alguna de que hayan podido llegar a la destinataria y sin tener en cuenta las impugnaciones motivadas que hicimos de la documental en la audiencia previa. No consta acuse de recibo ni recepción alguna por la demandante, sin que al efecto sea argumento de peso suficiente el que se utiliza en la sentencia de que el domicilio de remisión sea el mismo que el que figura en el encabezamiento de la demanda. Se impugnaron también los documentos en cuanto a su autenticidad, y este caso la carga de la prueba recae sobre quien los aportó a la litis ( art. 326 LEC), sin que la apelada propusiera absolutamente nada. El Tribunal Supremo se ha posicionado en el asunto en su reciente sentencia de 11 de diciembre de 2020, según la cual no solo es necesario acreditar el envío de la carta de requerimiento, sino también que llegó efectiva y personalmente al destinatario más allá de la prueba de que no fue devuelta a su remitente tras su envío en una remesa masiva. Se alega también por la apelante la infracción de los artículos 9º.2.c) y 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con la interpretación de la prueba practicada, ello al no haber sido otorgada ninguna indemnización a la apelante por haberse vulnerado su derecho al honor, siendo el pronunciamiento que se impugna de la sentencia dicha falta de indemnización. La cantidad que se reclama de 10.000 euros es más que adecuada y ajustada teniendo en cuenta los patrones indemnizatorios en esta materia están sentados en la sentencia del TS, Sala 1ª de 4-12-2014, y son básicamente: la duración de la anotación, la difusión del dato entre terceras personas que hayan consultado el fichero y las dificultades que el deudor haya tenido para lograr la cancelación del dato en el fichero. La duración de la anotación: el oficio de "Equifax" cita como fecha de alta el 15-10-2018 hasta el 25-9-2021, y ello equivale a casi tres años; la difusión del dato: según el oficio de "Equifax", catorce entidades consultaron los datos de la apelante. No procede minorar la indemnización por la no constancia de perjuicios económicos, reducción prohibida por la jurisprudencia cuando lo que se propugna es exclusivamente un daño moral, tal como se hace aquí.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y condenando en las costas causadas en la presente instancia a la parte recurrente, añadiendo que no es cierto que no existiera requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de la deuda en "Asnef", tal y como pretende de nuevo entrar a discutir la recurrente en la alegación primera de su recurso. Como se ha demostrado en primera instancia y ha resultado probado en la sentencia, esta parte cumplió con los requisitos exigidos por la normativa reguladora de protección de datos en lo relativo a las exigencias para la inclusión de los datos de la alumna en el fichero de insolvencia, así como con las prescripciones establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Especial relevancia tiene a estos efectos la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, del Alto Tribunal. En los documentos adjuntos a la contestación a la demanda se verifica cómo esta parte se dirigió no una, ni dos, sino más de diez veces y por distintos canales de comunicación, todos ellos facilitados por la demandante en reclamación de la cantidad que le adeudaba. Es cierto el hecho no debatido en el procedimiento de la inclusión de los datos de la recurrente en el fichero de insolvencia, por su condición de deudora de esta parte, en favor de la que ostenta una deuda vencida, líquida v exigible, requisitos que cumplía cuando sus datos fueron trasladados a dicho fichero. Sin embargo, es cierto también, como sobradamente ha quedado acreditado, que el requerimiento previo de pago a la deudora antes de la inclusión de sus datos en el fichero de insolvencia cumplió con todos los requisitos legalmente establecidos. Ya en el contrato que firmaron ambas partes se le advertía expresamente en la página 2 de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de insolvencia en caso de impago. Asimismo, y como ya se ha apuntado, se le requirió para el pago a través de diferentes canales de comunicación, todos ellos aportados por la alumna; cabe mencionar expresamente las notificaciones dirigidas a su domicilio, domicilio que además señaló a efectos de notificaciones del Juzgado en su escrito de demanda. Todas estas comunicaciones cumplieron con los requisitos legalmente exigidos, tal y como queda demostrado y así se reconoció en la sentencia de instancia. Por todo ello, quedando suficientemente acreditado que la inclusión de los datos de la recurrente en el fichero de insolvencia se realizó cumpliendo con todas las garantías y exigencias legalmente previstas, queda demostrado que no hubo lesión ni intromisión en el derecho al honor de la ahora recurrente, no habiendo, como consecuencia, lugar al pago de la indemnización solicitada en la demanda, y por ello, solicitamos la confirmación de la sentencia de primera instancia. Respecto a las costas causadas en la presente instancia, procede su imposición a la parte recurrente de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC, que establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

TERCERO.- Considerando que el Fiscal, en el trámite de informe en esta segunda instancia, señaló que, instruido del recurso de apelación formulado por la representación de la demandante frente a la sentencia absolutoria, se oponía al mismo interesando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al ser ajustada a derecho y acorde con las pruebas practicadas.

CUARTO.- Considerando que, como bien indica el Juez "a quo", la acción ejercitada en el presente procedimiento por la parte actora, doña Francisca, es de carácter personal, dirigida frente a la demandada, la entidad mercantil "Máster Distancia, S.A.", con la finalidad de obtener la protección jurisdiccional frente a una pretendida lesión su derecho al honor, causada por la actuación de la demandada a través de la inclusión de la demandante en el fichero de morosos "Equifax" por ostentar una deuda frente a la demandada de 1.684,80 euros; interesándose igualmente una indemnización de 10.000 euros por daños morales. Pretensión que encuentra fundamento material en el art. 7.7º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen, cuyo precepto considera como intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la Ley la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena; así como en lo dispuesto en los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 16 permite la solicitud de rectificación y cancelación de los datos personales que consten en ficheros y registros de información de datos, siendo esta una posibilidad a ejercitar como manifestación del derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.2 CE; y su art. 29.4. Exigiéndose en dichos preceptos para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Para una adecuada resolución de la cuestión de fondo entiende el Juez que es preciso tener en cuenta unas determinadas consideraciones. Extraídas esencialmente de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, de aplicación al caso enjuiciado y que seguidamente refiere. Y, tras ello y después de analizar la prueba practicada, añade el juzgador que de lo actuado se desprende la realidad de la inclusión de la demandante, doña Francisca, en el fichero de morosos denominado "Equifax", encontrando justificación este hecho en la condición de deudor atribuida a la misma por la entidad mercantil "Máster Distancia S.A.", como consecuencia de una deuda mantenida por aquélla frente a esta última; deuda que reunía los caracteres de vencida, líquida y exigible en el momento en que se produjo la inclusión en el referido fichero. Así se desprende de la documental obrante en autos y del reconocimiento de este hecho por la demandante, no siendo hecho controvertido en el procedimiento. Ahora bien, ha quedado acreditada la expresa notificación efectuada por la demandada a la demandante, previa a su inclusión en el fichero "Equifax", en la forma prevista legalmente, siendo lo cierto que en el contrato suscrito por las partes y firmado por la demandante ya se informaba y advertía expresamente a la demandante de la posibilidad de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial en caso de impago de la deuda (expresamente, se consigna en el contrato que "En el caso de no producirse el pago en los términos previstos para ello y cumplirse los requisitos previos en la normativa de protección de datos de carácter personal, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" (...). Así, se aportan por la demandada numerosos requerimientos de pago en los medios proporcionados por la propia demandante en el contrato (sms enviados al teléfono móvil de la actora, correos electrónicos enviados a la dirección de la demandante, y carta remitida al domicilio facilitado en el contrato); así como certificado de "Servinform", entidad encargada de gestionar los envíos de comunicaciones del proceso de recobros de "Máster Distancia, S.A.", en el que se indica que se había remitido carta al domicilio sito en Málaga, DIRECCION000 (domicilio de la demandante, tal como indica en el contrato y en el propio encabezamiento del escrito de demanda), constando entrega de la referida carta (albarán de entrega de correos) y no constando la devolución de la carta (documentos 7 a 10 de la demanda). Y dichas comunicaciones cumplen las exigencias establecidas en el RD 1720/2007 con arreglo a la jurisprudencia anteriormente indicada, constando recepción por parte de la demandante de la misma. Sentado pues que la inclusión en el fichero "Equifax" se realizó de forma regular por la parte hoy demandada, respetando las exigencias legal y reglamentariamente establecidas, debe igualmente concluirse que ello no provocó una ilegítima intromisión en el honor de la demandante. Lo que comporta la desestimación de la demanda. La desestimación de la demanda comporta la condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas, por determinación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, el Juez concluye desestimando la demanda y absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra en aquella demanda. Ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas.

QUINTO.- Considerando que establece la sentencia del Tribunal Supremo nº 185/2023, de 7 de febrero, los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que ampara la comunicación de datos a un fichero de solvencia patrimonial, al señalar, con remisión a lo expuesto en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la Sala Primera, lo siguiente: "1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. 2.- En las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda". En el presente caso no se niega por la demandante que existiera relación contractual entre las partes y que se debiese la cantidad en su día reclamada, sino que el argumento de su recurso - y de la demanda - es, como ha quedado expuesto, la inexistencia del previo requerimiento de pago. Alega la parte apelante que, al contrario de lo establecido en sentencia, no se ha realizado el preceptivo requerimiento previo de pago, habiendo interpretado la sentencia de forma errónea la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el envío masivo de cartas. Y lo cierto es que, respecto al requerimiento previo a través de envío masivo por "Servinform S.A.", que es la empresa usada por la ahora demandada para el requerimiento de pago a la demandante, la más reciente jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de Pleno, 959/2022, de 21 de diciembre, viene a aclarar el alcance del requerimiento por medio de un servicio de envío masivo, cuando no exista controversia sobre el domicilio a que la carta ha sido remitida ni conste ninguna incidencia sobre el proceso de remisión. Así se dice por el Alto Tribunal que: "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre). Si bien, y dado que el artículo 38 del RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constar circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1ª Instancia de la sentencia de esta Sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente". Por tanto, la doctrina del Alto Tribunal sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como se ha dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la demandada coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que ésta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos, como pone de relieve el juzgador, con los albaranes de entrega de Correos, con los requerimientos de pago en los medios proporcionados por la propia demandante en el contrato, con el certificado de "Servinform", entidad encargada de gestionar los envíos de comunicaciones del proceso de recobros de "Máster Distancia, S.A.", en el que se indica que se había remitido carta al domicilio sito en Málaga, DIRECCION000 - domicilio de la demandante, tal como indica en el contrato y en el propio encabezamiento del escrito de demanda -, y constando la entrega de la referida carta (albarán de entrega) y no constando la devolución de la carta) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3º.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Tampoco puede equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona la garantía de la recepción (así la sentencia 854/2021, de 10 de diciembre). En consecuencia, la aplicación por el Juez de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera la doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo del recurso y, consecuentemente, desestimar la apelación. Por lo anterior, en este caso, constando remitido requerimiento por "Servinform", según consta en la documental acompañada con la contestación, en el que se consigna que en el proceso seguido se generó la comunicación dirigida a la demandante, a su domicilio por ella reconocido, que fue impresa y puesta en el servicio de envíos postales, según certifica la citada mercantil, sin que conste devolución o incidencia alguna, es claro, siguiendo la Doctrina jurisprudencial expuesta - que es la que correctamente aplica la sentencia recurrida - que el requerimiento debe considerarse realizado y en él se incluía la advertencia de que en caso de mantener el impago podría ser incluida en ficheros de solvencia patrimonial, por lo que debe considerarse cumplido el requisito analizado. Por todo lo anterior y como ya se había anticipado el recurso se desestima, lo que implica la íntegra confirmación de la sentencia absolutoria ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.