Sentencia Civil 656/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1717/2022 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por la Sala:

I. El procedimiento del que trae causa el recurso que resolvemos se inicia mediante demanda formulada por la entidad aseguradora CASER frente a la aseguradora FIATC, reclamando a ésta el pago de 20.193,64€ con los intereses correspondientes, la que fundamenta jurídicamente en los artículos 1902 CC y 48 de la Ley de Contrato de Seguro, y ello con base a los siguientes hechos:

1. La actora es entidad aseguradora del piso sito en DIRECCION000 de Málaga, en virtud de la póliza Caser Hogar XXI nº de protocolo NUM000, suscrita entre la demandante y la propietaria Doña Guadalupe.

La demandada es la entidad aseguradora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 de Málaga, en virtud de póliza Nº NUM001.

2. El 19/02/2016 se produjo un incendio en la vivienda asegurada por mi representada, que se propagó con rapidez por la vivienda y por el edificio, quedando arrasada la vivienda asegurada por las llamas y el humo, resultando totalmente inhabitable.

3. El investigador del gabinete Baukost, Don Everardo informó que el mismo se ocasionó en una regleta en el salón de la vivienda asegurada, debido a un fallo eléctrico de causa fortuita.

4. Se producen unos daños tanto comunitarios, como en la vivienda asegurada por Caser, como en las viviendas de los vecinos sitas en el DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004, cuya asistencia y reparación supuso un total de 42.140,31 €:

- Factura abonada a Recasa Recuperación, con nº NUM002, por importe total de 36.963,26 €, por los daños causados en la propia vivienda siniestrada.

- Se le abona a la asegurada 250€ en concepto de pago por daños causados a la cubierta de la hornacina.

- Facturas nº NUM003 y NUM004, abonadas por los daños ocasionados al vecino del DIRECCION002, asegurado en Caser, por importes de 61,88 € y 64,50 €, respectivamente.

- Pago efectuado al vecino del DIRECCION003, asegurado en Mapfre, que importa un total de 2.231,96€ según pago por convenio que se realiza.

- Pagos efectuados al vecino del DIRECCION004, asegurado en Caser por importes de 703,08€, 257,27€ y 2.178,41€, por todos los daños causados en virtud de informe pericial.

II. La parte demandada se opone a dicha pretensión en base a las siguientes consideraciones:

- No admitimos la existencia de caso fortuito, sino que la zona de origen y foco inicial del incendio, según las periciales, debe situarse en la superficie de un 1/4 del salón, en la butaca que había en el rincón, entre el ventanal y la terraza, junto al condensador del aire acondicionado y flanqueado por una lámpara de pie halógena de dos focos, donde había enchufes fijos y tres alargaderas/regletas conectadas a los enchufes fijos, y de las diferentes regletas existentes en la vivienda la que resultó con mayor afectación era una regleta en la que se enchufaban el radiador y la lámpara de pie halógena; en el salón había un importante entramado de cableados conectados mediante regletas, de forma arriesgada: existían dos regletas con múltiples conexiones de receptores que se alimentaban ambas de otra regleta, por lo que la causa origen del incendio habría sido el sobrecalentamiento de la regleta, en definitiva, no hubo caso fortuito, sino una clara negligencia por parte del propietario de la vivienda que no debió usar las regletas para enchufar lo que enchufó y además con una falta de mantenimiento, consecuentemente él y su aseguradora de la responsabilidad civil, en este caso Caser, es la que se tiene que hacerse cargo de todos los daños y perjuicios causados a la comunidad y a las otras viviendas, sin que todavía haya abonado cantidad alguna a la comunidad de propietarios .

- Las facturas abonadas por la actora habrán sido por la garantía de responsabilidad civil contratada por la propietaria de la vivienda en la que ocurrió el incendio, y los daños indemnizados a las otras viviendas vecinas, lo ha sido en virtud de la garantía de responsabilidad civil de la póliza que amparaba la vivienda donde se originó el incendio, y siendo el responsable del siniestro el propietario del inmueble donde se origina el incendio, y consecuentemente su aseguradora de la responsabilidad civil.

- Respecto a la reclamación presentada de contrario, no se puede aplicar un coeficiente de participación teniendo en cuanta los criterios establecidos en la póliza de la vivienda donde ocurre el siniestro y no en las pólizas de las viviendas que han sido dañadas.

No admitimos los 250 euros correspondientes a la hornacina por afectar al contenido.

La cantidad abonada a Recasa (empresa de asistencia), por importe de 36.963,26 se refiere al continente y solo si el hecho fuera considerado caso fortuito, le correspondería abonar a Caser el 52.08 y a Fiatc el 47,92, es decir la cantidad de 17.712,79.

- Si bien respecto a los daños en continente podría existir coaseguro por el seguro de la comunidad y el seguro de vivienda incendiada, pero en ese caso se podría siempre repetir contra el responsable. Por tanto, entre otras cosas por confusión entre deudor y acreedor y en virtud del principio de economía procesal, no se va a abonar a Caser el importe referido en virtud de la garantía de daños propios para posteriormente repetir contra la misma entidad por la garantía de responsabilidad civil.

- Pero además de lo anterior, la parte actora para efectuar el reparto respecto a las otras viviendas dañadas, debería haber aportado copia de las pólizas respectivas de los diferentes inmuebles dañados. Por tanto, el cálculo de porcentajes realizado por la actora solo sirve respecto a los daños en el continente de la vivienda siniestrada o incendiada no respecto de las otras viviendas cuyos daños han sido abonados en virtud de la garantía de responsabilidad civil.

- La demandada Fiatc abonó los daños causados a la comunidad de propietarios en sus zonas comunes por importe de 10.899,39 euros, y esta cantidad no sido abonada por la actora por la garantía de responsabilidad civil .

Por tanto en virtud de la compensación civil y dado que Caser por su responsabilidad civil adeudaría esa cantidad a mí representada Fiatc, en caso de que mi representada tuviera que abonar alguna cantidad habría que descontar la cantidad adeudada de 10.899,39 euros pagados.

III. La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales y la prueba practicada, la parte actora no ha cumplido con la carga de probar los hechos sobre los cuales sustenta su pretensión en cuanto a la causa del siniestro conforme al art. 217 LEC, desprendiéndose más bien de la prueba practicada que el siniestro tuvo lugar en la forma y por las causas descritas en la contestación de la demanda poniendo en valor para llegar a dicha conclusión el informe elaborado por el técnico Sr. Felipe, especialista investigador de incendios y explosiones con muy dilatada experiencia, valorando los razonamientos de su informe, fotografías acompañadas y manifestaciones en el plenario tras la inspección ocular, toma de antecedentes y recogida de manifestaciones, razonando que dentro de la zona de origen el foco inicial del incendio se situó en la ubicación de una butaca, a cuyo lado existía una regleta que alimentaba una lámpara alógena, al lado de la butaca, así como un radiador de convección, concurriendo también un importante entramado de cableados, conectados mediante regleta, de forma arriesgada, concretamente dos regletas, con múltiples conexiones de receptores, que se alimentaban ambas de otra regleta, considerando evidente que la simultaneidad de los consumos podía llegar a ser conflictiva, añadiendo según las leyes físicas que el perito menciona la reducción de la vida útil, es decir de la capacidad de aislamiento térmico, de las fundas de los conductores, en relación directa con la temperatura que con habitualidad soporten estos cableados, pudiendo acortarse en un tanto por ciento muy elevado la durabilidad de los mismos, y determinando la reducción en la capacidad de transporte de un cable, con pelaje máximo admisible, según la temperatura a la que esté sometido, y así, la temperatura aumenta la resistencia del cable y al tener mayor resistencia al paso de la electricidad se aumenta de nuevo la temperatura y vuelta a empezar, y como consecuencia de ambos fenómenos se produce el recalentamiento del cableado y por ende se reduce la vida útil y segura de sus capas aislantes que son fundamento para comprender las incidencias eléctrica que se pueden producir sin motivo aparente. Así, sigue razonando el perito, la formación de un "punto caliente" como consecuencia de un "aumento de resistencia" producido en una conexión floja o deficiente, o entre los propios conectores en el interruptor de la regleta provoca la "pirolización" del envolvente polímero aislante del cableado, que desencadena una inflamación de sus gases y/o vapores inflamables. Esta ignición propagará el incendio a la carcasa plástica de la regleta, y desde ésta las llamas se propagarán a los elementos combustibles cercanos, sin que puedan evitarlo las protecciones eléctricas de la vivienda que no tienen capacidad para erradicar el incidente.

Como consecuencia y de acuerdo a dicho informe podemos concluir que el incendio se ocasionó en una regleta en el salón de la vivienda asegurada como también señala la parte actora, pero no tuvo lugar por causa fortuita como ésta argumenta, sino por el propio estado de la regleta que se recalentó provocando chisporroteos según expresó el perito por un defecto de contacto en el interruptor, concurriendo también posiblemente sobrecarga en el consumo dadas las múltiples conexiones de receptores motivando que se fuera recalentando hasta que finalmente los plásticos cercanos de la propia regleta se incendiaron, así como los elementos combustibles próximos. Debemos añadir que el perito de la actora Don Everardo coincidió con su compañero señor Felipe en cuanto a la causa del incendio, si bien ciertamente el principal objeto de su informe era la determinación y valoración del daño.

La parte actora no ha dado cumplimiento a la carga de probar que le atañe conforme al artículo 217 LEC en cuanto a la causa/origen del siniestro con base en el informe del perito señor Everardo, valorándose que dicho informe se limita esencialmente a describir la situación en que el técnico encontró el inmueble al tiempo de la inspección realizada pero no contiene razonamientos relevantes en cuanto al hecho principal de que el incendio se provocase por un fallo eléctrico de causa fortuita que permitiría en su caso sustentar la pretensión, en consecuencia, procede la desestimación de la demanda por falta de prueba en cuanto a la causa del incendio y por ende la responsabilidad que se atribuye al demandado conforme a lo establecido en los artículos 43, 76 LCS, 1089, 1091, 1158, 1254, 1258, 1544 CC, 10 y 217 LEC y disposiciones concordantes, y ello sin necesidad de entrar a valorar la posible concurrencia de culpas ni el alcance dañoso como consecuencia del siniestro.

IV. Frente está sentencia interpone recurso de apelación la parte actora que solicita la estimación íntegra de la demanda y, subsidiariamente, que se revoque la imposición de costas a la parte actora , a fin de que cada parte abone las costas causadas a su instancia.

Se alega en el recurso que la sentencia ha aplicado incorrectamente la ley, ha interpretado de forma errada las pruebas existentes y ha sacado consecuencias equivocadas, y por todo ello, ha concluido con un fallo que entendemos insuficientemente motivado y desacertado, y así, se ha aplicado de forma incorrecta el art. 32 LCS y doctrina jurisprudencial aplicable, en relación con el objeto asegurado por la póliza de la demandada FIACT, pues la acción ejercitada se basa en reclamación de repetición por concurrencia de seguros en cuanto al continente asegurado por ambas pólizas, siendo mi mandante -CASER- entidad aseguradora de la vivienda donde se originó el incendio, mientras que la entidad demandada -FIACT- era la aseguradora de la Comunidad de Propietarios del edificio donde radicaba el inmueble.

El siniestro tuvo su origen en un incendio, cuyos daños estaban garantizados por las coberturas básicas de una y otra póliza, de ahí que exista concurrencia de seguros sobre parte de los daños ocasionados, sin necesidad de entrar a dirimir el grado de responsabilidad de la propietaria de la vivienda donde ocurrió el incendio, hecho éste que estaba garantizado al mismo tiempo en Caser y en Fiact, según se desprende de ambas pólizas.

Así, la póliza contratada por la Comunidad de Propietarios, FIACT SEGUROS, cubre el incendio acaecido y por el que Caser abonó una serie de daños, y la póliza de Fiact cubre los daños causados por incendio independientemente de la causa que los provoque, cubriendo incluso si fuere negligencia propia del Asegurado, considerándose "Asegurado" en la póliza de FIACT tanto la Comunidad de Propietarios como cada uno de éstos a título individual, en consecuencia, es evidente y meridiano que la póliza de la Comunidad de Propietarios también garantiza los daños ocasionados en los bienes asegurados producidos por el incendio objeto de litis, sea cual sea la causa o responsabilidad de los mismos. Como es consabido, es doctrina pacífica que en aquellos casos, como el presente, en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro se considera que existe un mismo tomador y, en consecuencia, la Sentencia recurrida erra en la fundamentación jurídica aplicada, pues parte de una concepción de culpa y del concepto de responsabilidad civil, entrando a dirimir la causa del incendio, cuando en realidad, la entidad demandada debe cubrir, como lo hizo CASER, los daños causados por este incendio con independencia del grado de responsabilidad de la copropietaria -tomadora de ambas pólizas- y ello en aplicación, stricto sensu- de la garantía de incendio contratada.

No obstante lo anterior, la Sentencia erra también en la valoración de la prueba, y fundamenta la desestimación de la demanda en una interpretación errónea, del informe y sobre todo la pericial practicada en el acto del juicio de Sr. Felipe (Perito propuesto por la parte demandada), a partir de la cual se llega a la conclusión de que la causa esencial del incendio lo fue una actuación negligente de la propietaria de la vivienda y asegurada en la Entidad CASER, pues de dicho informe se llega a la conclusión de que el incendio tuvo su causa " por un defecto de contacto del interruptor de la regleta" y en efecto ésta y no otra fue la causa que desencadenó el incendio, lo que echa por tierra la jurisprudencia invocada en la propia Sentencia, al sí poder concretarse con claridad que el incendio tiene una causa concreta, que es fortuita y que no debe adjudicarse al usuario de la vivienda sino a un mal funcionamiento de la regleta en cuestión, más exactamente a su interruptor.

SEGUNDO.- Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa, en primer lugar cabe recordar que el art.1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

La responsabilidad por culpa o negligencia extracontractual es aquella que nace, por tanto, como consecuencia de una actuación del agente que ocasiona un daño a una persona y que supone una vulneración del principio general del Derecho de no causar daño a los demás ("neminem non laedere" o "alterum non laedere"). Tradicionalmente, por influjo del Derecho Romano ("lex aquilia") esta responsabilidad se ha fundado en la negligencia o imprudencia (culpa) del agente y así se regula en el Código civil (artículo 1.902 y siguientes). Ello determina que esta responsabilidad solo surge -como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 20 de diciembre de 1.967, 12 de mayo de 1.969, 30 de enero de 1.971, 12 de febrero de 1.981, 28 de mayo y 31 de octubre de 1.984, 22 de febrero y 7 de noviembre de 1.985, 11 de febrero y 12 de mayo de 1.986, 17 de diciembre de 1.987) cuando concurran estos tres requisitos: (i) La existencia de una acción u omisión negligente o falta del cuidado debido del agente; (ii) La producción de un daño ; (iii) Un nexo o relación de causa a efecto entre la conducta de aquel agente y la producción del daño que haga patente la imputabilidad a dicho agente de la obligación de repararlo ( SSTS 12 febrero 1981, 6 mayo 1983, 27 octubre 1990, 21 octubre y 31 octubre 1991, 15 julio y 24 diciembre, 14 febrero y 1 junio 1994, entre otras muchas).

A lo anterior ha de añadirse, como razona la sentencia de instancia, que el Tribunal Supremo, en constante evolución hacía posiciones alejadas del sistema de responsabilidad extracontractual basada a ultranza en la culpa ha llegado a una cuasiobjetivación de este tipo de responsabilidad, mas sin prescindir absolutamente de la culpabilidad, y la interpretación jurisprudencial en materia de incendios y explosiones ( STS de 15 de febrero y 13 de mayo de 1985 , 2 de abril de 1986, 5 de mayo de 1998 y 24 de enero de 2002, entre otras), expresa que es suficiente para considerar la presencia de la responsabilidad con que se sepa el lugar, la titularidad del demandado y la localización inicial del incendio, sin que sea necesario conocer la causa que lo produjo, apreciando la exención de responsabilidad sólo ante serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores , o bien que en el lugar no existiera ningún elemento que representase un especial riesgo de incendio, o cuando no se pueda afirmar, por carencia probatoria , la relación entre el origen del incendio y la titularidad del demandado , de modo que se delimita como exigible la prueba del incendio causante del daño, excluyendo aquella 'normalmente imposible' de la causa concreta que causó el incendio; concretándose el nexo causal entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente, así como tampoco en la culpabilidad del incendio causante del daño, y en esta misma línea la imputación de la responsabilidad de los daños causados por un incendio se realiza en atención al control o vigilancia que el demandado ejercía sobre el ámbito doméstico, afirmando el Tribunal Supremo que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas, así como que el demandado autor del daño es el que debe acreditar que ha actuado con la diligencia y cuidado que requieren las circunstancias de tiempo y lugar en el caso concreto.

Desde la perspectiva de la valoración probatoria cabe reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho y la valoración de las pruebas periciales no resulta errónea o ilógica, sino que de un nuevo examen de dichas pruebas por esta Sala se llega a la misma conclusión que las contenidas en la sentencia de instancia pues la parte actora no ha acreditado que el incendio se produjera fortuitamente, y así, frente a esta tesis, los peritos de la parte actora y de la parte demandada que aclararon sus informes en el acto del juicio coinciden en que el incendio se produjo por sobrecalentamiento de la regleta, y según el segundo de ellos, concurría también un importante entramado de cableados, conectados mediante regleta, de forma arriesgada, concretamente dos regletas, con múltiples conexiones de receptores, que se alimentaban ambas de otra regleta, considerando evidente que la simultaneidad de los consumos podía llegar a ser conflictiva, en consecuencia, no está acreditado que, como mantiene el recurrente, el incendio se produjera simplemente a causa de un defecto de contacto del interruptor de la regleta.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, sorprende a esta Sala el primer motivo recurrente en cuanto que es en el recurso de apelación cuando por primera vez en todo el procedimiento se nombra el artículo 32 de la LCS pues, como se ha hecho constar en los antecedentes, la demanda se fundamenta jurídicamente exclusivamente en los artículos 1902 CC y 43 primer párrafo LCS, estableciendo este precepto, que incluso se transcribe en el escrito de demanda : El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.

En el acto de la audiencia previa nada se rectificó o aclaró respecto a la acción que se ejercitaba, ni tampoco nada se matizó o aclaró en el juicio, de ahí que resultara desconcertante la fundamentación jurídica en relación a lo que se pedía, y la contestación a la demanda, como no puede ser de otra forma, se limitó a oponerse a la demanda en los términos en que esta fue planteada, por lo que no llega a comprenderse que el recurrente considere que la sentencia de instancia se aparte o confunda el objeto litigioso, cuando la misma parte actora, tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio, centró el hecho controvertido en si el incendio fue provocado por negligencia de la propietaria de la vivienda o si lo fue por causa fortuita, admitiendo así que sólo en este segundo vendría obligada a responder la aseguradora demandada.

Estas circunstancias son suficientes para la desestimación del recurso pues la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

No obstante, a mayor abundamiento, el artículo 32 LCS regula el supuesto consistente en que en dos o más contratos estipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores se cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo, estableciendo en su párrafo tercero: Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.

Es cierto que la asegurada de la demandante, tiene el carácter de perjudicada, pero lo que sucede es que al mismo tiempo es causante y responsable de este incendio. Y por los daños que uno se causa a sí mismo no tiene acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa del artículo 1902 del Código Civil contra sí mismo pues la dicción del artículo 1902 del Código Civil es muy clara: El que causa daño "a otro". Con lo que el que se causa daño a sí mismo no tiene acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil, existiendo en este caso una confusión de derechos , pues frente a su reclamación en base al art.32 de la LCS (RCL 1980, 2295) , la demandada le puede oponer su obligación de indemnizar en base al art. 76 de la LCS .

CUARTO.- Con carácter subsidiario, se solicita la revocación de la imposición de costas a la actora, habida cuenta de las serias dudas de derecho que la cuestión controvertida pues es claro que cuanto menos el caso es jurídicamente dudoso, ya que la Audiencia Provincial de Málaga cuenta con jurisprudencia que nos da la razón en casos similares, presentando pues serias dudas de hecho o de derecho.

El art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, de lo que se infiere que, en primer lugar, se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal; en segundo lugar, habla de dudas "serias", que vale tanto como graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata, de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto. Como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, el fundamento suficiente para crear la "razonable apariencia" de obtener una decisión favorable por la demandante se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de "serias dudas de derecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento.

En este caso no existen serias dudas de derecho que puedan dar lugar a una exención de la imposición de las costas al litigante vencido, sino que, tal como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, la acción que se ejercita en la demanda con fundamento en el artículo 43 LCS no se corresponde con la finalidad perseguida por la actora y que se expone por primera vez en el recurso de apelación, por lo que si existen dudas jurídicas es debido al confuso planteamiento de la demanda, procediendo la confirmación del pronunciamiento impugnado.

QUINTO .- De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

.