Sentencia Civil 775/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1254/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 246/2021 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Vélez-Málaga, a instancias de doña Gracia (de casada doña Sacramento), frente a don Clemente, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular la relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos, y la hija común nacida de la unión marital, Sofía ( NUM001 de 2008).

En concreto, y fruto del acuerdo alcanzado por las partes, que se mostraron conformes en que se adoptasen como medidas definitivas las establecidas en sede de medidas provisionales por medio de Auto dictado el día 26 de mayo de 2022, aclarado por Auto de fecha 17 de noviembre de 2022, se acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de la hija menor, se fija régimen de visitas entre madre e hija con previsiones para su desarrollo; en concepto de pensión de alimentos en favor de la menor y a cargo de la madre se establece la suma de 150 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, disponiéndose forma de abono y las correspondientes bases de actualización, y se establece también la correspondiente medida sobre la forma en que han de ser asumidos los gastos extraordinarios que pueda generar la menor. Y por último, respecto de la única cuestión en relación con la cual no existió acuerdo entre los litigantes, esto es sobre la pensión compensatoria pretendida por la demandante en su favor, se decide en la Sentencia reconocer en favor de la esposa tal prestación económica en cuantía de 100 euros mensuales, a abonar mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, ello durante el plazo de un año. Y todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes al considerarse estimada en parte la demanda.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación la demandante que precisa en la alegación Tercera que el recurso se dirige a impugnar los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria, así como los relativos a la guarda y custodia de la hija, pensión de alimentos, y régimen de visitas, impugnaciones que desarrolla en los motivos Primero a Tercero (por error se consigna por la recurrente dos veces el motivo Segundo), de los cuales se dedica el Primero de ellos a manifestar que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba documental y del interrogatorio de parte, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva; el segundo a manifestar que la Juez a quo ha vulnerado el artículo 97 del Código Civil al sujetar la pensión compensatoria al plazo de un año, siendo plazo más ponderado el de cinco años suplicado en la demanda; y el Tercero a cuestionar las medidas establecidas respecto de la hija común, fundamentalmente la relativa a las visitas madre e hija, que considera muy limitada y ello sin que exista circunstancia alguna justificada para tal limitación. Suplica finalmente la recurrente con carácter principal, que se proceda por la Sala a revocar la Sentencia apelada y en su lugar se disponga que la duración de la pensión compensatoria establecida en su favor lo sea por plazo de cinco años; se atribuya la guarda y custodia de la hija a la recurrente, fijándose en favor del padre el correspondiente régimen de visitas, esto es fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, y periodos vacacionales por mitad, así como se acuerde pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 150 euros mensuales, y la satisfacción al 50% de los gastos extraordinarios. De forma subsidiaria suplica la revocación en parte de la Sentencia respecto de la medida relativa a las visitas madre e hija, de forma que se establezca un régimen más amplio y flexible atendiendo a que la menor cuenta ya con 14 años de edad, y a que la recurrente no tiene impedimento alguno para relacionarse con su hija con normalidad, y por ello estima que debe establecerse como régimen de visitas el de fines de semana alternos desde el viernes a las 15 horas en que finalizan las clases debiendo la menor dirigirse desde el instituto al domicilio materno, hasta el domingo a las 21 horas, y mitad de periodos vacacionales. Y además suplica que no se establezca pensión alimenticia alguna a su cargo dada su situación económica o que en todo caso se cuantifique en la suma de 90 euros mensuales a abonar desde la Sentencia de Divorcio, dejándose así sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que cuantifica el derecho alimenticio a su cargo en la suma de 150 euros mensuales, y el que acuerda retrotraerlo a la fecha de interposición de la demanda.

El demandado, a la sazón apelado, se opone al recurso, y negando que la Juez a quo haya incurrido en error alguno de valoración probatoria o de derecho, y que las medidas adoptadas en relación con la hija no son sino fruto del acuerdo y voluntad manifestada por las partes, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, suplica la íntegra confirmación de la Sentencia; confirmación que igualmente interesa el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la demandante.

SEGUNDO.- La primer de las decisiones de instancia que es recurrida por la demandante es la relativa a la pensión compensatoria establecida en su favor, medida que si bien, como es lógico, no se recurre en cuanto a la procedencia del derecho, y tampoco lo es respecto de la suma en que ha sido cuantificada, sí lo es respecto del lapso temporal de un año establecido para su percepción, pues considera que dicho plazo es insuficiente como para posibilitar su acceso al mercado de trabajo, y estima como plazo más ponderado el de cinco años suplicado en la demanda, y alega que al no haberlo estimado así, la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba documental y del interrogatorio de parte, resultando así vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, amen de infringir el artículo 97 del Código Civil.

Pues bien, a efectos de resolver el motivo de apelación cuyo examen nos ocupa no resulta ocioso recordar que la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005). Como decía el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio 2011, presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), y partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser; doctrina que se reitera en la Sentencia de 23 de enero de 2012.

En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

Igualmente señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de septiembre de 2012 en orden al establecimiento de la pensión con carácter indefinido o temporal, que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión; es decir, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". Y en términos muy similares se pronunciaba el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de julio de 2020, en la que entre otras consideraciones expresó el Alto Tribunal que el plazo de duración en que pueda limitarse la pensión compensatoria "habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio".

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, como ya se ha precisado, no se cuestiona ni la procedencia del derecho compensatorio en favor de la esposa, ni la cuantía establecida, y cuestionándose solo el plazo de duración de un año, podemos adelantar desde ya, que esta Sala comparte el criterio de la Juez a quo, pues de lo actuado, fundamentalmente del interrogatorio de las partes y de la documental adjuntada por la propia actora a su demanda, siguiendo pautas y criterios de prudencia, apreciamos que concurre en la recurrente una situación de idoneidad y una alta probabilidad de que en el plazo de tiempo fijado en la Sentencia recurrida de un año, pudiese encontrar un empleo con el que obtener ingresos que le permitan subvenir de forma autónoma del que fuese su marido.

En efecto, doña Gracia, nacida el día NUM002 de 1.975, contaba a la fecha de la Sentencia con 46 años de edad, y por tanto se encontraba en plena etapa laboral, no constando acreditados padecimientos de salud que le imposibiliten la actividad laboral. Consta acreditado que durante la unión nupcial, e incluso tras producirse la separación de hecho de los litigantes, que tuvo lugar meses antes de ser interpuesta la demanda rectora de esta litis, doña Gracia, aun en régimen de economía sumergida, vino trabajando en el campo, en el cuidado de personas mayores y limpiando casas, con lo cual tiene en todos esos sectores experiencia laboral, y son sectores laborales estos que, como es hecho notorio, y por tanto exento de prueba, sobre todo el del cuidado de mayores y el de limpieza, tienen mucha demanda de empleo, gozando de altas tasas de empleabilidad, no existiendo por tanto mucha dificultad para que doña Gracia pueda acceder al desempeño de un trabajo remunerado en cualquiera de ellos. Doña Gracia, en su interrogatorio de parte, a preguntas de la Juez a quo, vino a reconocer que constante el matrimonio trabajaba, manifestando expresamente que se dedicaba a trabajar en el campo y con la gente mayor en las casas, e incluso limpiando casas, manifestaciones que corroboró el que fuera su esposo, en su interrogatorio; y en la documental adjuntada por la actora, concretamente en el documento 7, consistente en copia de la denuncia formulada por la misma frente al Señor Sacramento, que lo fue el día 15 de marzo de 2021 (la demanda se interpuso el día 19 de abril de 2021), la misma refirió a la fuerza policial actuante que se encontraba trabajando limpiando casas aunque no tenía contrato de trabajo, y esta denuncia se formula cuando los litigantes llevaban ya separados de hecho unos cuatro meses, por lo que es evidente que aun habiendo generado la ruptura marital una situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, no es menos evidente que se constata en la misma la concurrencia de una situación idónea de superación del desequilibrio en el plazo de un año que prudencialmente ha establecido la Juez a quo.

Resta por señalar con relación a motivo de apelación examinado que desde la óptica en que ha sido planteado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, deviene inacogible, pues como tenemos reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo ", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que del conjunto probatorio practicado, como ya se ha expuesto, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa alguna que por ilógica, irracional, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, y el hecho de que la actividad probatoria no haya sido valorada por la Juez a quo como a la recurrente interesa, en absoluto determina que haya resultado conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que por cierto también asiste a la parte adversa.

TERCERO.- En segundo lugar se alza la actora frente a los pronunciamientos relativos a las medidas establecidas en relación con la hija de los litigantes, menor de edad, esto es frente a la medida de custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos.

Olvida en su planteamiento de alzada que todas y cada una de esas medidas que se recogen en el Fallo de la Sentencia como se precisa en dicha Resolución, no son sino fruto del acuerdo de las partes manifestado en el acto de la vista, en virtud del cual se mostraron conformes en que se establecieran como medidas definitivas las establecidas en sede de medidas provisionales, acuerdo al que el Ministerio Público, en su función de garante de los derechos de la menor conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, dio el visto bueno, por lo que no existe pronunciamiento alguno que por desfavorable para la actora, pueda ser considerado susceptible de ser apelado de conformidad con el artículo 456 de la L.E.C. Y no cabe entender que la Juez a quo haya incurrido en error de valoración probatoria respecto de estas medidas, desde el punto y hora en que la Sentencia se limita a refrendar judicialmente el acuerdo y conformidad de las partes en que se establecieran como medidas definitivas las establecidas con carácter provisional.

Pero es que ni siquiera el interés de la menor, que es el de prioritaria tutela, permite resolver en el sentido que se pretende por la recurrente, pues por un lado no hay circunstancia alguna acreditada en esta litis que aconseje atribuir la custodia de la hija a la madre, y lo cierto y verdad es que la menor fue explorada judicialmente en sede de medidas provisionales y manifestó su deseo de permanecer con su padre, resultándole gratificante la convivencia con el mismo. Por otro lado el régimen de visitas, aun limitado cierto es, es el que las partes convinieron en interés de la menor, sin duda atendiendo a vivencias que la hija había tenido con su madre, y no hay razón alguna acreditada en estos autos para ampliarlo en el sentido que se pretende. Y en cuanto a la pensión de alimentos está ya cuantificada como de mínimo vital en atención a la escasa capacidad económica materna, no pudiendo cuantificarse por debajo de ese mínimo vital, y en concreto en la suma de 90 euros mensuales como se pide en el recurso, porque eso sería tanto como abocar a que la hija no pudiera subsistir en condiciones mínimas de suficiencia y dignidad, pues si precaria es la capacidad económica materna, también lo es la del padre custodio, y ciertamente la retroacción de dicha prestación a la fecha de la demanda, a lo que la hoy recurrente mostró su conformidad en la vista, no es un capricho o arbitrariedad de la Juez a quo, sino una decisión que se adopta por imperativo del artículo 148 del Código Civil, y de conformidad con la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con dicho precepto, en los procesos matrimoniales.

Ciertamente, si tras el dictado de la Sentencia de Divorcio, en parecer de la recurrente, la situación ha cambiado, podrá en su caso instar un proceso de modificación de medidas, pero lo que no es viable es que se utilice el cauce del recurso de apelación como vía para pretender modificar toda una serie de medidas en cuya adopción estuvo conforme, y así lo convino con el demandado, por lo que las medidas establecidas en la instancia, ahora cuestionadas en el recurso, han de ser confirmadas en esta alzada, ello sin perjuicio del derecho de las partes a promover un proceso de modificación de medidas si así lo estimaren oportuno, o de los acuerdos que pudieren alcanzar en interés de su hija, que pueden documentar en escritura pública (a efectos de evitar una eventual ejecución forzosa de la Sentencia de divorcio), o someter al refrendo judicial.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,