Sentencia Civil 777/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 336/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que ha estimado la demanda de divorcio y ha fijado las medidas que se han trascrito más arriba se alzan ambas partes mediante el recurso de apelación de la parte actora inicial y demandada en reconvención, y la impugnación de la misma por la demandada inicial y actora reconvencional, y ello con base en los siguientes motivos:

1.1. Recurso del marido apelante.

Primer motivo: Vulneración del art. 24 ce por incongruencia de la sentencia en relación con la eficacia de los convenios entre los cónyuges reconocidos como contratos según la jurisprudencial actual relativa a la compatibilidad en un mismo negocio jurídico de pactos válidos y pactos nulos.

Segundo motivo: Vulneración del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el art. 24 CE por error en la valoración de la prueba.

Tercer motivo: Vulneración del art. 24 CE en relación con el artículo 142 CC por incongruencia de la sentencia con la corriente jurisprudencial actual de la audiencia provincial de Málaga relativa al mínimo vital en relación con la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor del matrimonio.

1.2. Impugnación de la sentencia por la esposa apelada.

Primer motivo: En cuanto a la fijación de pensión de alimentos a cargo de la Sra. Claudia y a favor del hijo mayor de edad por infracción del artículo 142 del Código civil.

Segundo motivo: En cuanto a la cuantía y plazo de duración de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Claudia, por error en la valoración de los ingresos de ambas partes.

Al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia se opusieron las respectivas contrapartes con base en las alegaciones que constan en sus respectivos escritos.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas. Sobre la eficacia jurídica de los acuerdos de mediación no homologados judicialmente en asuntos de familia.

Centrándose gran parte de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación y en el escrito de oposición sobre la validez y alcance del acuerdo de mediación suscrito entre las partes el 16 de mayo de 2022, una adecuada resolución de tales cuestiones requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la eficacia jurídica de tal documento que seguidamente se expresan.

2.1. Primacía o preminencia de la autocomposicion a la hora de fijar las medidas en los procesos de familia.

Las modificaciones introducidas en la LEC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ahondan en la configuración "especial" de estos procesos potenciando tres de sus notas más características:

- La subsidiariedad de la intervención judicial "impositiva" que debe limitarse a aquellos casos en que no sea posible el acuerdo entre las partes o éste sea lesivo para los menores o alguno de los cónyuges (Exposición de Motivos).

- Una clara apuesta por los procesos de mutuo acuerdo o de autocomposición entre las partes, mediante el mandato expreso al Juez de que, en la primera comparecencia de las medidas provisionales, con una intervención más activa, debe intentar un acuerdo entre las partes (artículo 771- 2.), así como con la posibilidad de acudir en cualquier fase del proceso a la mediación intrajudicial.

- El reconocimiento expreso de la mediación familiar como sistema alternativo o complementario al judicial en la resolución de los conflictos familiares (art. 770-7ª y 777-2.) y en todo caso como una forma de favorecer los procesos de mutuo acuerdo y evitar la agudización del conflicto familiar que todo proceso contencioso conlleva generalmente.

Con la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el legislador ha apostado, también claramente por un cambio de paradigma o modelo en la forma de hacer efectiva la tutela judicial que consagra nuestra constitución en su artículo 24 como uno de los derechos fundamentales. Frente al sistema tradicional en el que la tutela de los derechos se realiza casi exclusivamente por medio del proceso judicial confrontativo, desde la ley de mediación se apuesta por que los sistema auto-compositivos, la negociación y especialmente la mediación, primen sobre el proceso adversarial, quedando éste en un segundo plano y reservado para los casos en los que no haya sido posible el acuerdo.

Finalmente, ha de recordarse que el acuerdo de los progenitores es el primer parámetro a valorar por los Jueces en la adopción de las medidas personales atinentes a menores, tal y como recogen los artículos 90, 91, 92 4 y 5 del C. Civil y 774 y 777 de la LEC, pues se considera que los progenitores son los mejor situados para saber cuáles son las más beneficiosas para sus hijos/as menores y, habitualmente, las pactadas entre ellos coincidirán con dicho interés, siendo razonable que el legislador haya situado la decisión "impositiva" del Juez en un segundo escalón "en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo" ( art. 91 CC).

2.2. Documentación con relevancia jurídica generada en el proceso de mediación.

La ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles y su desarrollo reglamentario, junto con la amplia legislación autonómica en materia de mediación familiar preexistente, han supuesto la consagración de la mediación como institución jurídica de pleno derecho. Tal y como señala el Preámbulo de la Ley 5/2012, la mediación " ... contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes".

Conforme al artículo 22 de la Ley 5/2012 la mediación concluye, entre otras causas, porque se haya alcanzado un acuerdo total o parcial.

Hay acuerdo total en una mediación cuando las partes han consensuado todas las cuestiones sometidas a negociación y que se delimitaron en el acta inicial. Esos acuerdos se plasmarán en el acta final ( artículo 22.3 Ley 5/2012) y en el acuerdo mediado ( artículo 23), si bien en el caso de los procesos de familia (separación, divorcio, ruptura de parejas de hecho con hijos menores, modificación de medidas), deberá ser el convenio regulador de los artículos 90 del Código Civil y 777 de la LEC el documento que se aporte al juzgado para, tras su aprobación en la sentencia correspondiente, dotar de plena eficacia jurídica a los acuerdos alcanzados en mediación.

El convenio regulador es un documento distinto del acuerdo mediado y, por supuesto, del acta final de la mediación, aunque pueda compartir con ellos gran parte de su contenido. Esa diferencia se aprecia tanto en quienes lo firman, como en quienes lo elaboran y respecto a su contenido. El convenio regulador se firma exclusiva y necesariamente por las partes, sin que puedan hacerlo sus representantes legales u otras personas. La elaboración del convenio regulador es competencia exclusiva del o de los letrados que asesoran a las partes, sin que tenga intervención alguna en el mismo el mediador. Aunque ambos documentos deben referirse sólo a obligaciones exigibles jurídicamente, el contenido del convenio viene determinado taxativamente por el artículo 90 del Código Civil, no debiéndose incluir otras materias que las mencionadas en dicho precepto.

2.3.Eficacia y valor de los acuerdos mediados no homologados judicialmente.

Como hemos señalado, finalizada una mediación prejudicial o intrajudicial con acuerdo, éste se habrá plasmado, bien en el acta final (artículo 22 Ley 5/20012), bien en el acuerdo de mediación (artículo 23). No obstante, puede ocurrir que finalizada la mediación los acuerdos allí alcanzados no lleguen a ser homologados judicialmente por discrepancias surgidas en la articulación procesal de tales acuerdos.

a) En el ámbito civil y mercantil, si los pactos alcanzados sólo se han recogido en el acta final, será difícil que se presente un escrito de homologación de los mismos al juzgado, en los supuestos de mediación intrajudicial, pues probablemente hayan surgido dificultades a la hora de darles forma jurídica mediante la firma del acuerdo mediado. Pero ello no supone que los acuerdos recogidos sólo en el acta final carezcan de eficacia jurídica, pues ha de recordarse que el acta final, una vez firmada, ya no está afecta por el principio de confidencialidad y, por tanto, es un documento que puede ser aportado en el proceso judicial posterior, ya nos encontremos en una mediación prejudicial o intrajudicial.

El acta final no seguida del acuerdo de mediación debe tener la consideración jurídica de un documento privado donde se recoge un acuerdo de voluntades, acuerdo alcanzado en un "entorno negocial" muy puro, dado que el mediador habrá garantizado, si la mediación se ha desarrollado de forma correcta, los principios de voluntariedad, igualdad e incluso la posibilidad de que las partes cuenten con información y asesoramiento suficiente. Por tanto, y al igual que se dirá más adelante respecto al acuerdo de mediación, se ha de tener presente que será muy difícil alegar algún vicio de la voluntad en relación a las manifestaciones o pactos contenidos en el acta final por quien desee apartarse posteriormente de lo allí recogido.

Salvo ese efecto jurídico de ser un documento privado donde constan determinadas manifestaciones o acuerdos, el acta final no genera otros efectos, pues carece del carácter vinculante del acuerdo mediado que sí se le reconoce a éste o de la posibilidad de configurarse como título ejecutivo bien mediante su elevación a escritura pública ( artículo 23.3 Ley 5/2012), bien mediante su homologación judicial (artículo 25.4).

En el caso de que se firme el acuerdo de mediación o acuerdo mediado, dicho documento tiene la fuerza vinculante entre las partes de cualquier contrato privado. Incluso, como ya se ha apuntado, con un "plus" de obligatoriedad respecto a los restantes, pues será muy difícil que prospere una acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos, dado que la presencia del mediador garantiza, por regla general, la ausencia de error, violencia, intimidación o dolo. De otro lado, queda abierta la posibilidad de configurar dicho acuerdo como título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública.

Si pese a firmarse el acuerdo final no se llega a su homologación judicial al no solicitarlo ninguna de las partes, dicho acuerdo, sin perjuicio de su valor contractual exigible por la vía de proceso declarativo correspondiente, podría ser incorporado posteriormente al proceso que ha generado la mediación por cualquiera de las partes con la finalidad de acreditar lo acordado o algún otro hecho relevante.

El carácter vinculante y el entorno negocial en el que se ha fraguado dicho acuerdo/contrato sitúa en una posición "delicada" en el proceso judicial a la parte que, habiendo participado en un proceso mediacional y llegado a un acuerdo, posteriormente alegue discrepancias con lo firmado para negarse a la homologación o ratificación judicial de dicho acuerdo. Quien pretenda un pronunciamiento judicial distinto a lo acordado en mediación deberá acreditar cumplidamente aquellas circunstancias coetáneas o posteriores al proceso mediacional que "expliquen" las actuales discrepancias entre lo que se pactó entonces y lo que se interesa ahora del juzgado.

b) Lo dicho anteriormente para los acuerdos mediados en materia civil y mercantil es trasladable al ámbito de familia, si bien aquí los acuerdos recogidos bien en el acta final o en el acuerdo mediado y no trasladados a un convenio regulador se equipararían a los convenios reguladores firmados por las partes pero no ratificados judicialmente, teniendo la consideración de un negocio jurídico de familia, debiendo darse aquí por reproducidas todas las consideraciones realizadas en la sentencia de instancia sobre el valor de tales documentos.

Y todo lo dicho anteriormente ha de completarse, para una exacta comprensión de la eficacia jurídica del documento cuestionado, reiterándose que son numerosos los artículos del Código Civil (91, 92, 96 y 97 entre otros) que señalan como primer parámetro a ponderar por el juez en la adopción de las medidas definitivas en los procesos de separación, divorcio o responsabilidad parental de parejas extramatrimoniales el acuerdo al que hayan llegado las partes. En ese sentido, debería ser muy relevante para el juez a la hora de fijar las medidas en la sentencia lo pactado en el acta final de mediación o en el acuerdo mediado, si se ha seguido un proceso de mediación entre las partes, pues ello respondería - como hemos dicho anteriormente- al mandato del legislador de "reservar" el sistema judicial "impositivo" para aquellos casos en los que las partes no hayan alcanzado un acuerdo, salvo prueba clara y contundente de que en el acuerdo alcanzado o bien ha existido algún error en el consentimiento o se han alterado las circunstancias concurrentes al tiempo de la mediación, o, en el caso de medidas atinentes a menores, que son perjudiciales para éstos, pues, como se ha dicho anteriormente, se presupone que el mediador, salvo prueba en contrario, ha garantizado que, tanto la fase negocial, como los acuerdos alcanzados, se han desarrollado sin mácula alguna en cuanto al consentimiento de las partes.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Sobre el carácter vinculante del acuerdo alcanzado en mediación y que la parte recurrente sustenta sobre la aplicación de los artículo 1261, 1278 y concordantes del C. Civil, y jurisprudencia que los interpreta, la sentencia de instancia, con cita de abundante jurisprudencia sobre los negocios jurídicos de familia, se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo): "En el presente caso, no nos encontramos propiamente ante una propuesta de convenio regulador sino ante un acuerdo privado de las partes recogido en acta de mediación. Sin embargo, debe entenderse aplicable la anterior doctrina jurisprudencial respecto a su validez y eficacia, de tal manera que, en principio, el citado acuerdo sería vinculante para las partes, salvo que, como establece la citada sentencia, se contradigan las exigencias del artículo 1255 del CC , concurra vicio del consentimiento o se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso.

Pues bien, a la luz de las pruebas practicadas en este procedimiento, debe entenderse que se ha producido una modificación tal de las circunstancias que determina que el citado acuerdo no pueda entenderse vinculante para regular los efectos derivados de la disolución del matrimonio. En primer lugar, l citado acuerdo establecía una custodia compartida de los hijos comunes, que resultaba ya inaplicable en el momento de su firma respecto al hijo mayor de edad, siendo extensiva en la actualidad al otro hijo que también ha alcanzado la mayoría de edad. A ello se une la circunstancia de que el hijo dependiente económicamente se ha ido a vivir con su padre por lo que no resultaría de aplicación la regulación de los alimentos a favor de los hijos, resultando que el propio actor, que reclama la homologación del acta de mediación, exige en este procedimiento el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo y con cargo a la madre de 200 euros. A ello se une la falta de correspondencia entre los bienes que se incluyeron en la liquidación y los que realmente existen en la sociedad de gananciales (p ej. cuenta corriente común).

En definitiva, no procede la homologación del citado acuerdo, ni tener por tanto como liquidada la sociedad de gananciales, cuya disolución se produce desde la fecha de la presente sentencia, dado que no es posible situarla como pretende la parte actora en el momento del cese de la convivencia. Dicha posibilidad solo es admisible cuando, por el tiempo transcurrido desde el citado cese, se ha producido una total desvinculación de los patrimonios de las partes, lo que no ha ocurrido en el presente caso en el que incluso se continuó tributando conjuntamente".

Aplicando las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento de derecho, han de realizarse los siguientes pronunciamientos:

a) El cuerdo de mediación alcanzado no puede ser homologado formalmente en sede judicial, como pretende el recurrente, pues, como se ha dicho, en el ámbito de los procesos de ruptura familiar, el documento que tiene acceso al proceso para ser aprobado (mediación prejudicial) u homologado (mediación intrajudicial) por el Juzgado solo puede ser el convenio regulador a que se refieren los artículo 90 del C. Civil y 777 de la LEC, y dentro de un proceso de mutuo acuerdo, o en un proceso contencioso transformado a mutuo acuerdo conforme a lo previsto en el artículo 770 5ª de la LEC, circunstancias que no concurren en el caso de autos.

b) No obstante, y no siendo homologable el referido acuerdo documentado, también conforme a lo dicho anteriormente, ello no le priva de valor y eficacia jurídica, pues contiene determinados acuerdos entre las partes, debidamente consensuados y que no afectan actualmente a hijos menores, por lo que conforme a la primacía del acuerdo de los cónyuges como parámetro determinante en la adopción de las medidas que deben regir su ruptura, ha de ponderarse, a la hora de resolver sobre las adoptadas en la sentencia y sobre las que discrepan las partes, si existió vicio en el consentimiento o una alteración relevante que deba llevar al sistema judicial, ignorando lo pactado entre los propios interesados, a efectuar un pronunciamiento "imperativo" respecto a tales medidas, contraviniendo el principio general recogido en el Preámbulo de la Ley 5/2012 sobre el carácter subsidiario de la intervención judicial, a falta de acuerdo entre las partes.

En el caso de autos, ninguna de las partes alega o prueba que en el desarrollo del proceso mediacional se vulnerase alguna de las exigencias establecidas en la Ley 5 /2012, pues expresamente consta en el acta que se dio la información a las partes que exige dicha Ley (artículos 17 y 19), firmándose un acta inicial y desarrollándose un proceso mediacional/negocial que culmina en los acuerdos recogidos en el documento firmado por las partes y que consta en autos. Por tanto, ningún vicio o error en el consentimiento respecto a dichos acuerdos ha sido acreditado en autos que pueda invalidar los referidos acuerdos.

Y respecto al cambio de circunstancias relevantes producidas entre la firma del mismo y el inicio del proceso judicial de divorcio, solo está probado el que uno de los hijos, que era menor de edad entonces, ha alcanzado posteriormente su mayoría de edad y convive de forma dispersa con ambos progenitores, aunque algo más con el padre, sin que ningún otro dato se haya acreditado por las partes que suponga una modificación sustancial o relevante de las circunstancias concurrentes cuando se desarrolló el proceso mediacional.

A la vista de todo ello, esta Tribunal no comparte la afirmación contenida en la Sentencia de que el citado acuerdo no sea vinculante para las partes, pues excluyendo los pactos (régimen de custodia) referidos a los hijos menores, actualmente mayores de edad, todos los demás acuerdos son perfectamente válidos, pues o no se refieren a los hijos (compensación económica en favor de la esposa y con cargo al marido) o son aplicables con independencia de esa mayoría de edad, o, finalmente, deberán ser valorados en otro proceso judicial (formación de inventario).

Por tanto, en aplicación de la ley 5/2021 y de la jurisprudencia ampliamente citada en la sentencia y en los escritos de recurso y oposición, además de las consideraciones que seguidamente se dirán, ha de declarase con carácter general, y sin perjuicio de las matizaciones que también se expresarán a continuación, el carácter vinculante del acuerdo firmado entre las partes el 16 de mayo de 2022 (primer motivo del recurso), y todo ello con los siguientes efectos respecto a las distintas medidas sobre las que discrepan las partes:

2.1. Sobre la pensión compensatoria en favor de la exesposa y con cargo al exmarido (segundo motivo del recurso y primer motivo de la impugnación).

En el acuerdo suscrito entre las partes se recoge expresamente que "Asímismo, se pacta que durante los próximos 18 meses, con la finalidad de ayudar económicamente a Claudia, Justino le ingresará la cantidad de 300 euros al mes"

Dado que tras el divorcio la única prestación económica entre los excónyuges, dado que no caben alimentos ( artículo 143 C. Civil) al no existir vínculo matrimonial, es la pensión compensatoria, no cabe duda que la "ayuda" convenida en el acuerdo mediado es subsumible en el concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del C. Civil, si bien en el referido documento no reciba tal denominación. Y dado que el artículo 97 habla de que la fijación de la cuantía por el Juez será "a falta de acuerdo de los cónyuges", existiendo este habrá de estarse a lo pactado por las partes, esto es, que la pensión compensatoria con cargo al recurrente y en favor de la apelada lo será por importe de 300 euros y plazo de 18 meses, debiendo descontarse de tales plazos los abonados por el recurrente en virtud de dicho acuerdo o en virtud de la sentencia de instancia como pensión compensatoria, si bien y por la irretroactividad de esta modificación respecto a la cuantía fijada en la instancia, solo se computarán las mensualidades abonadas sin obligación de devolución o compensación del exceso de cuantía hasta los 400 euros mensuales fijados en la sentencia de instancia.

2.2. Respecto a la pensión de alimentos en favor del hijo Romulo.

En el referido documento existe también un pacto respecto a las prestaciones económicas del padre para con los hijos en los siguientes términos: "Los gastos de los hijos, hasta que sean independientes económicamente, los asumirá íntegramente Justino ". Dado que el hijo mayor es independiente económicamente, no cabe duda de que de dicho pacto se deriva una obligación alimenticia exclusiva con cargo al padre y en favor del hijo Romulo, quien, pese a su mayoría de edad es dependiente económicamente. En aplicación del artículo 91 del C. Civil, el cual señala que las medidas contempladas en dicho precepto y desarrolladas en los artículos siguientes serán adoptadas por el Juez solo "... en defecto de acuerdo entre las partes o en caso de no aprobación del mismo ..." dicho pacto ha de reputarse válido (i) al no afectar a un menor de edad y al no acreditarse (ii) un cambio sustancial de circunstancias, pues ni la mayoría de edad del hijo, ni el hecho de que conviva más tiempo con el padre son alteraciones que deban llevar a desconocer su carácter obligacional, habida cuenta que, asumiendo el padre "los gastos de los hijos", sin mención alguna a la madre, él debe cubrirlos en su totalidad mediante su manutención íntegra en los términos de los artículo 142 y 149 del C. Civil.

Por todo ello, procede estimar parcialmente la impugnación de la sentencia y declarar que no procede fijar pensión de alimentos con cargo a la madre y en favor del hijo Romulo.

Finalmente, sobre la liquidación de la sociedad de gananciales y la posible repercusión en la misma del acuerdo discutido, cuestión que se menciona tangencialmente si bien no se articule como motivo del recurso o de la impugnación, deberá ser en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial de los artículos 806 y siguientes de la LEC donde se determine si son de aplicación o no al caso de autos tales preceptos por contener el documento un inventario y adjudicación completo de los bienes gananciales, pues al igual que respecto a las medidas anteriores, ha de recordarse que el artículo 806 de la LEC señala que los artículos siguientes (liquidación en forma contenciosa) se aplicará "en defecto de acuerdo entre los cónyuges".

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, revocándose la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

a) La pensión compensatoria con cargo al exmarido y en favor de la exesposa será de 300 euros mensuales por plazo de 18 meses, debiendo descontarse de tales plazos los abonados por el recurrente en virtud del acuerdo suscrito entre las partes el 16-5-2022 o en virtud de la sentencia de instancia como pensión compensatoria, si bien y por la irretroactividad de esta modificación respecto a la cuantía fijada en la instancia, solo se computarán las mensualidades abonadas sin obligación de devolución o compensación del exceso de cuantía hasta los 400 euros mensuales fijados en la sentencia de instancia.

b) No se fija pensión de alimentos con cargo a la madre y en favor del hijo Romulo, corriendo el padre con todos los gastos que genere dicho hijo.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimados parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación