Sentencia Civil 372/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1670/2021 de 22 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Antequera que estima íntegramente la demanda deducida por la actora Doña Esperanza y Don Carlos Alberto frente a Doña Carlota y su esposo Don Augusto se alza la demandada Doña Carlota a través de su representación procesal , al considerar la sentencia dictada contraria a derecho y perjudicial para sus intereses, impugnando todos y cada uno de los pronunciamientos alegando los siguientes los motivos de apelación "Error en la apreciación y aplicación de la Ley y jurisprudencia por cuanto afirma la apelante es copropietaria de la vivienda , y si bien reconoce que ocupa la vivienda , puede habitarla y poseerla siempre que no sea a titulo de exclusividad. Alega que tras el fallecimiento de su madre , decidió ocupar la vivienda , evitando así el deterioro de la misma o la posible ocupación de dicha vivienda por terceros , procediendo a pintarla y repárala , haciendo una oferta por la vivienda y comunicándoles su intención de vivir en ella mientras se vende , pudiendo hacer lo mismo estos , sin que en ningún momento le haya prohibido la entrada , ni le haya cambiado la cerradura ni ha pretendido un uso exclusivo y excluyente , siendo la respuesta de sus hermanos el instarle para que abandone la vivienda como única solución posible y que aceptara la herencia, herencia que dado los propios términos de esta ha de considerarse aceptada y por tanto tiene justo título para poseer , siendo los actores los que quieren el uso excluyendo a la demandada . Mantiene que los actores no han podido acreditar , tal y como le correspondía a tenor de la carga de la prueba, que la demandada tenga un uso exclusivo y excluyente , actuando siempre en beneficio de la Comunidad hereditaria , y acreditando que posee justo titulo , y en tanto la vivienda se vende o adjudica todos los herederos y condueños , pueden usar la vivienda siempre que no impidan a los demás el uso de ese mismo derecho. Por todo ello interesa se dicte en su día sentencia, por la que estimando el presente recurso de apelación con revocación de la sentencia de primera instancia, asiŽ con acogimiento de los motivos articulados en este escrito y de acuerdo con la contestacioŽn a la demanda, se dicte una Sentencia que desestime en su integridad la demanda de contrario y que declare que no ha lugar al desahucio por precario, condenando expresamente a los demandantes a las costas.

La parte actora y apelada en el recurso se opone al recurso deducido de contrario por las razones que se exponen en su escrito , negando la procedencia de ninguno de los motivos alegados por cuanto ni tan siguiera hace referencia a cual de las pruebas ha sido erróneamente apreciada por el tribunal .Afirma que argumenta el recurso en cuestiones personales u opiniones que en modo alguno pueden refrendar el escrito de apelación , y que lo único que pretende es retrasar todo lo posible la adjudicación de la vivienda trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre el precario entre coherederos , entre ellas las de 16 de septiembre de 2010 , la de 14 de febrero y 29 de julio de 2013 que expone , concluyéndose de todo lo actuado una falta de tolerancia del resto de los coherederos frente a la posesión que de la casa viene realizando la apelante , también coheredera. Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación , confirmando la sentencia dictada en todos sus extremos con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida , pues es preciso adelantar por los motivos que razonaremos que la parte apelante es merecedora de un pronunciamiento desestimatorio en esta Alzada, ya que como se alegaraŽ a continuación la sentencia resuelve los distintas cuestiones planteadas en relación con las excepciones esgrimidas desestimándolas y concluyendo que el demandada se encuentra ocupando las fincas a las que se refiere este procedimiento en calidad de precario , habiéndose razonado de forma pormenorizada tanto la aplicación del derecho a la luz de la prueba practicada en el presente procedimiento con todas las garantías sin incurrir en error o razonamiento contrario a las reglas de sana critica de hay que proceda su confirmación En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). "

Ahora bien esta Sala va a entrar a examinar los distintos motivos de apelación alegados , si bien antes efectuaremos algunas consideraciones generales que resultan de interés

El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

5.- El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: " (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

6.- La jurisprudencia ha definido el precario " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

7.- Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

8.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

9.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que " es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal", se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

10.- Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que " [l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

11.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que " el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que ."

12.- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento " lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado < DIRECCION002>, en el que el Sr. Evelio ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias ".

13.- Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores ".

A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

En cuanto a la posibilidad para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades hereditarias frente a un coheredero que detenta la posesión de forma exclusiva hemos de reseñar como los demandantes son hermanos de doble vinculo de la demanda , habiendo fallecidos sus padres y constituyendo el único bien que componían la herencia el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 de la localidad de Antequera y siendo herederos abientestato los tres hermanos ; Doña Carlota por propia iniciativa y sin comunicarlo a sus hermanos abandonó el que era su domicilio habitual y se fue a residir al referido domicilio junto a su esposo , sin que los hermanos hayan consentido este uso exclusivo y excluyente de la vivienda en contra de la comunidad hereditaria , en la que no están ni tan siguiera realizadas cuotas concretas de la herencia efectuando al respecto varias comunicaciones mostrando su falta de consentimiento y requiriéndole para que abandone el inmueble de la comunidad hereditaria en contra .La demandada se opuso a la demanda alegando que, en cuanto a la finca sobre la que se solicita el desahucio, viene poseyéndola como domicilio tras el fallecimiento de la madre de los hermanos Carlos Alberto Carlota Esperanza, y que lo han hecho con el propósito y en beneficio de la comunidad hereditaria, de evitar su deterioro, ejecutando reparaciones en la misma y también, evitar que sea ocupada por terceros. Se niega venir poseyendo de forma exclusiva, no habiendo cambiado la cerradura de la puerta de entrada al inmueble, no habiendo impedido así el uso por sus hermanos; finalmente, se afirma la voluntad de continuación en la posesión, hasta que se proceda a su venta o adjudicación, por operación de la partición de la herencia de sus padres.

En relación con la viabilidad en general de la acción de desahucio por precario en el caso de comunidades de bienes, la STS 691/2020, de 21 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial, favorable a esta posibilidad:" En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo."

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , la sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declara :"el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero ."

- Por tanto, no hay duda de que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de precario por la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Criterio que, según explica la STS 547/2020, de 16 de septiembre de 2010, se justifica en que " estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

TERCERO .- En el presente caso estamos ante un supuesto de desahucio entre comuneros en el que los actores al igual que los demandada tienen, a lo sumo, en la misma proporción un derecho patrimonial y posesorio sobre la vivienda derivado de la expresada situación de copropiedad, debiendo, en consecuencia situarse la cuestión litigiosa desde el punto de vista sustantivo, en el ámbito de aplicación del artículo 394 del Código Civil, que delimita el derecho autónomo de cada condueño sobre el uso de la cosa común, a fin de comprobar si la conducta de la demandada perjudica el interés de la comunidad o impide a los actores a poseerla según su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en esta norma, la cual establece que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Consecuentemente, la jurisprudencia ha admitido, como hemos expuesto, la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que el disfrute de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SS TS 18 febrero 1987, 7 mayo 2007 y 8 mayo 2008). Es por ello que la posesión unilateral y exclusiva del inmueble litigioso detentada por la demandada, rebasa los límites marcados por el artículo 394 del Código Civil, al impedir a los actores el uso del mismo conforme a su destino y según su derecho, por ello, y teniendo en cuenta que los actores no piden la entrega o la posesión de la vivienda para sí, sino que pretenden simplemente que la demandada la desaloje y deje libre, el hecho de que en la demanda no se diga expresamente que se actúe en nombre e interés de la comunidad no es óbice para desestimar la acción pues el fundamento material de ésta, en caso de prosperar, como es el caso, es que la misma redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenecen las partes, por lo que debemos concluir que resulta acreditada la plena legitimación causal de los actores para entablar la acción de desahucio, y la correspondiente de la demandada para soportarla, dada su ocupación ilegítima y abusiva de la finca litigiosa, de forma gratuita y sin pagar renta o merced alguna, lo que le convierte en precarista, de acuerdo con la doctrina expuesta. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmala sentencia , manteniendo la petición de lanzamiento a menos que se produzca una salida voluntaria de los mismos o se llegare a un acuerdo al respecto por los condóminos, y ello como único modo de impedir que se perpetúe la posesión exclusiva y excluyente del condómino demandado, sin que ello suponga autorizar a los actores, o a alguno de ellos, a ocupar de forma exclusiva la vivienda pues, como antes se ha dicho, la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva, que contraviene lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil in fine conforme al cual cada comunero puede servirse de las cosas comunes " de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho". unidad ordinaria y en la comunidad en régimen de propiedad horizontal, cualquiera de los coherederos puede actuar en interés de la comunidad hereditaria.

Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

" A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero."

- La mencionada STS 547/2010, de 16 de septiembre, con cita del art. 1068 CC, puso fin a las discrepancias existentes en la jurisprudencia menor en torno a la procedencia de la acción de desahucio por precario entre coherederos, precisamente por entender que, mientras persiste la situación de indivisión, todos los herederos tienen título para poseer, pero no para poseer en exclusiva, por lo que cualquiera está legitimado para poner fin a la posesión exclusiva y excluyente de otro coheredero:

" [...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ).

[...] Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado lleva a estimar el motivo. Tanto Carlos Alberto , como Esperanza a forman parte, junto con su hermana Carlota , de la comunidad hereditaria de su madre, Dña. Daniela, según admiten ambas partes y se desprende del Libro de Familia, la copia del testamento de la finada y la copia del modelo 650 "Impuesto de Sucesiones" (docs. 6, 7, 9 y 10 de la demanda). Es cierto que, ni en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda, se declara de forma expresa que los actores actúan en beneficio de la comunidad hereditaria. Pero, según se ha explicado, lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es, la comunidad hereditaria a la que ambas pertenecen directamente. Y esto es justamente lo que aquí sucede, puesto que, en fondo, lo que se pretende que es la demandada deje libre y expedita la vivienda que integra el haber hereditario y que viene utilizando de manera exclusiva y excluyente desde febrero de 2017.

Lógicamente, desde el momento en que la actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", en su caso, sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva.

CUARTO.- Por tanto, la juzgadora con acierto parte en su sentencia de la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo referidas acerca del carácter y condición que tiene la posesión ejercitada por algún heredero que hace un uso exclusivo de algún bien integrante de la herencia, expresada en las sentencias de 16 de septiembre de 2010 (del Pleno, Sección 1ª, rec. 972/2006) y 29 de julio de 2013, puede ser resumida en los siguientes puntos: 1) en principio, aunque ese poseedor no tiene la posición de un mero precarista, se coloca como precarista; 2) el fundamento de esa condición, no estriba en la ausencia de título para poseer, sino en la extralimitación objetiva de su derecho de coposesión, determinada por el uso en exclusiva de un concreto bien, que comporta un perjuicio o despojo injustificado para el resto de coherederos; 3) el heredero poseedor exclusivo puede sufrir la acción de desahucio por precario; 4) el carácter extralimitado de la posesión en exclusiva no queda enervado por circunstancias tales como el porcentaje de participación que el poseedor tenga en la herencia, el que la posesión tuviera inicio antes o después del fallecimiento del causante, o la rentabilidad derivada; y 5) para ponderar si estamos ante una extralimitación objetiva de la posesión, pueden ser tenidos en cuenta los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión. Por tanto efectivamente nuestro Alto Tribunal venía condicionando el ejercicio de la acción de precario en el seno de una comunidad de naturaleza germánica como la comunidad hereditaria a una serie de exigencias que sin embargo han sido superadas por las resoluciones más recientes, y así las SSTS 29 julio 2013 y 14 febrero 2014, partiendo como premisa de que la extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho no cabe vincularla a una posesión en exclusiva en comparación con sus cuotas de participación sino que deberá atenderse a los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión.

Asi pues analiza la cuestión debatida que, no tanto en inexistencia de titulo valido para posee sino en la extralimitación objetiva de su derecho de coposesión , determinada por el uso exclusiva de su derecho a poseer , que comporta un perjuicio o despojo injustificado para el resto de coherederos . Como se expone en la sentencia de instancia la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de ejercitar la acción de desahucio por precario incluso entre coherederos cuando el heredero demandado hace un uso exclusivo y excluyente de un bien que pertenece a la comunidad hereditaria, lo que le coloca en la situación de precarista al carecer, pese a su condición de copropietario, de un título que ampare esa posesión exclusiva frente a los demás coherederos y que cabe calificar de abusiva ( SSTS 26 febrero 2008, 16 septiembre 2010, 28 febrero 2013 y 14 de febrero de 2014).

En modo alguno pueden estimarse , tal y como alega la juzgadora de instancia las justificaciones realizadas para la ocupación del inmueble . Se afirma por esta el mal estado del inmueble y la realización de reparaciones necesarias para evitar el deterioro que este venía sufriendo . Ahora bien , estas alegaciones en modo alguno han quedado acreditadas , prueba que sin duda le correspondía a la parte que la alegaba , en este caso a la demandada , y examinada las actuaciones ninguna prueba es de apreciar al respecto , siendo solo alegaciones de parte sin refrendo probatorio alguno , y a mayor abundamiento carecen de relevancia , aun en el supuesto de haber sido probadas , tal y como recoge con acierto la sentencia de instancia trayendo a colación la SAP Pontevedra ,Sección 6º de fecha 23/09 / 2019 , argumentos que esta Sala comparte y en la cual se hacía constar

"20.- Tampoco la realización de obras de mejora o rehabilitación en la vivienda daría lugar, aún en el supuesto de que hubieran llevado a realizarse a cargo de los demandados, a una contraprestación que legitimaría su posesión de la vivienda, pues no se trataría más que de la realización de gastos en beneficio de la comunidad que, de llegar a acreditarse, podría dar lugar, en su caso, a un derecho de crédito frente a los restantes comuneros ( artículo 395 del Código Civil).

21.- Debe considerarse, además, que la jurisprudencia ha venido negando que el precarista que realizase gastos en la cosa poseída fuera titular del derecho de retención previsto en el artículo 453 del Código Civil que le legitimase para oponerse válidamente al desahucio. En tal sentido señalaba la STS 123/2018, de 7 de marzo (Rec. 2821/2015): Con fundamento en la doctrina de la Sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho de retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio".

Asimismo es de hacer constar que las alegaciones en cuanto a la inexistencia de posesión de forma exclusiva en base a no haber cambiado la cerradura de la puerta de entrada del inmueble y no habiendo impedido asi el uso a sus hermanos , a de ser objeto de des estimación por cuanto resulta evidente que tras el fallecimiento de sus padres la demandada dejó el que era su domicilio y pasó a residir en el domicilio de referencia , fijando en el su domicilio , lo cual de facto impide el uso como tal a sus hermanos y sus respectivas familias . por razones obvias .Por tanto estas razones alegadas de carácter personal en modo alguno puede ser atendibles , máxime cuando desde un primer momento ha quedado clara y evidente la falta de toleracia por la demandada a la cupacion del inmueble litigioso , tal y como lo acredita se hace evidente con la interposición de la presente demanda de desahucio por precario por parte de los otros dos hermanos coherederos. Voluntad contraria, que también se manifiesta con anterioridad, en burofax remitido a esta y su cónyuge, por los actores el 13 de noviembre de 2019, donde se les solicita el desalojo del inmueble, al poseerlo contra la voluntad de los demás coherederos, que les requieren expresamente a "entregar las llaves y a ponerla a disposición de todos los coherederos" (documento nº 9 de la demandada, que hace suyo también la parte demandada). Y sin que pueda considerarse efectuada dicha puesta a disposición de todos los coherederos, por la demandada -cuya posesión no discute-, por la sola alegación de no haber cambiado la cerradura de la puerta de entrada al inmueble.

Así las cosas, no hay duda de que, desde el punto de vista jurídico, la ocupación exclusiva por parte de los apelantes de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar por exigirlo los coherederos. La oposición deducida por el demandado sobre la base de pretender un derecho a poseer por el estado de indivisión de la herencia y su condición de heredero ha sido correctamente rechazada por el Magistrado Juez de instancia pues, como hemos visto, no se impide el precario en un supuesto como el que nos ocupa en que hay un uso abusivo de la condición de heredero.

Consta probado y no hay ningún error al respecto, como Doña Carlota , junto con su marido tras el fallecimiento de sus padres , y durante el tiempo que media hasta una aceptación y adjudicación de la herencia , dejan la vivienda en la que residían y entra a ocupar la vivienda , sin que haya probado que mediara consentimiento alguno de los otro coherederos , sus hermanos , y adopta una actitud pasiva ante los intentos de los otros coherederos de llevar a cabo las operaciones necesarias para la adjudicación de la herencia , pese a las comunicaciones y requerimientos en eses sentido , mientras continua de hecho en la ocupación exclusiva de la vivienda con los beneficios que sin duda le genera frente al perjuicio considerable del resto de los herederos que desean llevar a cabo las operaciones y gestiones necesarias para la adjudicación de la herencia.

Procede, en definitiva, rechazar el recurso planteado y confirmar la resolución de instancia. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso formulado y con ello, a la estimación de la demanda entablada, , tras la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.