PRIMERO.- La sentencia definitiva número 108/2021, de 22 de junio, dictada en la primera instancia, por la que se decreta el divorcio del matrimonio contraído el 24 de septiembre de 1988 entre don Eleuterio y doña Serafina, acuerda resolver en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, su alternancia por períodos de tres años, comenzando por la esposa, desde la fecha del dictado de sentencia, manteniendo sobre la particular medida ser cuestión regulada en el artículo 96.3 del Código Civil, conforme al cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", preveyendo así para supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, configurándose la facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores como "excepcional", previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos, aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales, y con carácter "temporal", resultando en el caso que cada una de las partes solicitó el uso y disfrute para sí, distinguiendo la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo número 624/2011, de 5 de septiembre, los dos párrafos del artículo 96 en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, diciendo que el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así se dice "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores", añadiendo que el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado tercero del artículo 96 del Código Civil, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013, con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado, trayendo también a colación la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente, a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. a de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge; dicho lo cual, resuelve diciendo que de la declaración del demandado y la extensa documental, quedar acreditado que, por un lado, la actora padece una incapacidad permanente en grado absoluto para todo trabajo desde 2019 y que recibe una pensión de unos 1800 euros y la misma necesita de silla de ruedas por lo que su movilidad es más que reducida y, por otro lado, el demandado posee varios vehículos de más de 14 años (un coche, dos motos entre ellos), que carece de ingresos, que por resolución de 22 de febrero de 2017 se le reconoció un grado de discapacidad de 33% por la Junta de Andalucía; asimismo quedando probado que la vivienda pertenece a ambos, que en ella vive el hijo mayor, que está más adaptada que en la que actualmente vive la actora y que es objeto de un embargo de la Agencia Tributaria por sanciones impuestas al demandado, considerando la juzgadora no tener claro cuál es el interés más necesitado, pues aunque la enfermedad de la demandante es más grave que la del demandado, también es cierto que a día de hoy tiene unos ingresos superiores, y que, a su vez, es de considerar que la actora, tras la ruptura sentimental, se marchó a una vivienda de alquiler más cercana a su puesto de trabajo y mientras ella abonaba un alquiler, el demandado no abonaba nada por vivir en la casa de propiedad de ambos, a lo que añade que ya dictó un auto de medidas provisionales, atribuyendo el uso de la vivienda a la demandante y a día de hoy no ha habido cumplimiento por parte del demandado, quien manifestó que era ayudado económicamente por su madre, es decir, que tiene apoyo familiar y, por tanto, en aplicación del artículo 96.3 del Código Civil, se aprueba un régimen anual (sic) de uso y disfrute que se describirá en el fallo de la presente resolución, pronunciamiento contra el que viene a mostrarse en disconformidad la parte demandada argumentando en su contra concurrir una falta de motivación en cuanto al interés más necesitado de protección y no atención por la juzgadora a la posibilidad de compartir la vivienda conyugal, por lo que en cumplimiento del artículo 458.1 expone como motivo del recurso la falta de motivación y la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo declarado la jurisprudencia -T.S. S. de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012- que "en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española -en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos. La motivación cumple así una doble finalidad como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 13-7-2017 (SP/SENT/912547): la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( sentencias 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , 26 de noviembre 2012 , entre muchas otras), evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( sentencias de 14 abril 1999 , 8 de octubre 2009 , 7 de julio 2011 , entre otras)", y en el caso concreto la motivación contenida en la sentencia que ahora impugna no expresa ni razona de forma clara cuáles son las circunstancias por las que fija un uso trianual (por 3 años) y alternativo de la vivienda conyugal y porqué razón comienza doña Serafina, sin atender al interés más necesitado de protección que es el del demandado en base a su menor capacidad económica, siendo importante, añade, que la juzgadora "a quo" dicta en el Fundamento Derecho Tercero, penúltimo párrafo, que "de estas pruebas esta Juzgadora no tiene claro cuál es el interés más necesitado, pues aunque la enfermedad de la demandante es más grave, también es cierto que al día de hoy tiene unos ingresos superiores", siendo que la protección del interés más necesitado, se recoge en el artículo 96.3 del Código Civil, que establece que "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes [la vivienda y el ajuar familiar], por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"; por tanto, el derecho de propiedad cederá frente al de protección de la familia siempre que (i) no haya hijos comunes, (ii) el cónyuge no titular quede necesitado de protección, y (iii) la atribución del uso de la vivienda sea temporal, y respecto al tiempo que se considera "prudencial" habrá que estudiar las circunstancias de cada caso, por ejemplo, es frecuente que si la vivienda es ganancial se atribuya su uso hasta la liquidación de gananciales .- SAP León de 3 de junio de 2009-, también puede ocurrir que se atribuya el uso durante un tiempo en el que se considera que la situación económica del cónyuge habrá mejorado, fijándose un plazo determinado - SAP Baleares de 9 de marzo de 2010-, sucediendo que como en el presente caso la vivienda sita en el Diseminado DIRECCION000 NUM000- NUM001 de DIRECCION001, municipio de DIRECCION002 pertenece a ambos existe un conflicto importante pues ninguno de los dos tiene mayor derecho que el otro a permanecer en la vivienda ganancial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo 2015 lo que más tiene en cuenta para determinar el interés más necesitado de protección son por éste orden, (i) los ingresos de ambos cónyuges, siendo que en el presente caso son muy superiores los ingresos de doña Serafina que los del demandado, (ii) la capacidad económica de cada cónyuge, idem del punto anterior, (iii) el estado de salud, en el presente caso los dos tienen una salud muy deficiente, (iv) la posibilidad de disponer de otra vivienda, así doña Serafina tiene otra vivienda alquilada en Málaga y el demandado carece de vivienda alguna; pero, a más abundamiento, en la vista consta por parte de todas las partes, incluso en la declaración como testigo del hijo común de ambo, que la vivienda conyugal es muy grande con 180 metros cuadrados y que podrían usarla los dos sin molestarse entre ellos pues existe la posibilidad e incluso tener un acceso distinto para cada uno, posibilidad de uso compartido que no ha sido ni siquiera objeto de motivación por la juzgadora de la primera instancia, de modo que la exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes, y nada de ello tiene lugar en el supuesto enjuiciado, por no entrar la sentencia recurrida a valorar las circunstancias singulares que se someten a su consideración, motivos los invocados en base a los cuales interesa se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la apelada fallando que (a) que el uso y disfruto de la vivienda conyugal, sita en en el Diseminado DIRECCION000 NUM000- NUM001 de DIRECCION001, municipio de DIRECCION002 sea para el demandado don Eleuterio hasta la liquidación de gananciales o venta de la vivienda por acuerdo de ambas partes, por razones de su menores ingresos y capacidad económica, y (b) que, subsidiariamente, para el caso de no acordar lo anterior, se dicte sentencia de apelación por la que se decida el uso compartido y separado de la vivienda sita en el Diseminado DIRECCION000 NUM000- NUM001 de DIRECCION001, municipio de DIRECCION002, pues por su tamaño y posibilidad de acceso diferente para cada parte procesal es posible sin perturbación por ninguna de las partes, todo ello con imposición de las costas de éste recurso y de la primera instancia a la parte actora de la demanda.
SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos expresados, con carácter previo procede pronunciarnos acerca de la denunciada carencia de motivación de la resolución definitiva dictada en primera instancia, para lo cual procede señalar que a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias (y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado, el perecimiento del motivo expresado, no solamente por el hecho de que se denuncia sin ninguna operatividad, sino9 porque, además, si se lleva a cabo una lectura pausada de la resolución impugnada en apelación, se advierte que la juzgadora "a quo", acertadamente o no, sí motiva el porqué de su decisión de atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a la ex esposa, ya que si bien, de inicio, se plantea ciertas dudas acerca de cuál es el interés más necesitado de protección, si el de la esposa o el del marido, sin embargo, sin solución de continuidad, ofrece una respuesta concreta, decantándose por la demandante al entender que aunque dispone de mayores ingresos económicos que el demandado, su estado de salud es peor y, en su consecuencia, le concede una disposición por plazo de tres años, extremo que podrá cuestionarse en su valoración probatoria, estrictamente, pero no aquí invocando una falta de motivación judicial, sin que, por otro lado, sea admisible practicar alegato acerca de incurrir en omisión de pronunciamiento acerca de la división material de la vivienda en dos, como consecuencia de sus amplias dimensiones, habida cuenta no ser factible en esta segunda instancia entrar a completar el pronunciamiento por el tribunal "ad quem", pues la parte demandada recurrente debió, acorde a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, interesar de la juzgadora de instancia el oportuno complemento o subsanación, y en tales términos se pronuncia nuestra jurisprudencia en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 al expresar que "esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos")", añadiendo que "así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre , núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en este trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado", razones que, en definitiva, son determinantes del fracaso del motivo recurrente.
TERCERO.- Entrando en el estudio de la cuestión de fondo, es decir, en la medida adoptada acerca del uso y disfrute de la vivienda familiar atribuida a la esposa por plazo de tres años, evidentemente, conforme a lo previsto en el artículo 91 del Código Civil, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la "vivienda familiar", las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna, determinando el artículo 96 del Código Civil en relación con la vivienda familiar que "en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", artículo que no distingue entre hijos mayores o menores de edad, y el párrafo siguiente del precepto se ocupa de la atribución del uso si no hay hijos, y es ahí donde habla del interés más necesitado de protección, resultando que en este caso el hijo va a residir con su madre, no obstante atendiendo al contenido de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, a la que se remite la de 11 de noviembre de 2013, lo relevante en estos casos para la atribución del uso del domicilio familiar es la determinación del interés más necesitado de protección, estableciendo la sentencia como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, disponiendo que "la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"", por lo que atendiendo a tales parámetros de actuación y a las pretensiones de ambas partes, es cierto, como expresa la juzgadora de instancia que marido y esposa se encuentra en situaciones personales parecidas, dado que ambos tienen reconocida oficialmente una discapacidad del 33% y que ambos están enfermos, pero con una diferencia importante, cual es que la demandante se encuentra en silla de ruedas, con lo que su movilidad es muy limitada, en tanto que es pensionista, mientras que el demandado continúa con la explotación de un negocio (quiosco), situación que parece la adecuada para imponer un uso alternativo de la vivienda conyugal hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales, pareciendo acertado el inicio por la esposa, ya que hasta el dictado de medidas provisionales, ese uso ha estado siendo llevado a cabo por el demandado, ahora recurrente, si bien, y es en esto en donde el tribunal de alzada discrepa de la decisión de primer grado, no parece oportuno que esa atribución vaya más allá en su alternancia de un año, pues conceder, como así se hizo, por tres años, supone prácticamente la consolidación del uso en favor de uno de los cónyuges, en marcado perjuicio del otro, lo que debe conllevar a que acordemos la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que es alternancia establecida lo sea por años, comenzando el primer de ellos por la esposa desde el dictado de la sentencia en esta segunda instancia, pasando el siguiente a disfrutarla el demandado, salvo que se hubiera practicado ya la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o, en su caso, la venta de la vivienda a tercera persona por acuerdo entre los litigantes, sin que sea de atender la pretensión subsidiaria planteada por la recurrente, dado que si bien dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 que "cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad", dicha hipótesis estará abierta a aquellos supuestos en los que "no exista relación conflictiva entre los interesados" ( SSAP Sevilla 26/2008, de 31 enero y 68/2000, de 3 febrero; SAP Madrid, 549/2010, de 26 julio; Alicante, 648/2003, de 20 noviembre, y Albacete, 20 octubre 2008), resultando en el caso que nos ocupa que no cabe esa división material que de lugar a dos vivienda independientes y habitables, si nos atenemos a la relación conflictiva que se observa entre los ex cónyuges conforme al relato de hechos contenido en demanda, lo que redunda en perjuicio de ambos.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
