Sentencia Civil 49/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 414/2022 de 23 de enero del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad financiera demandada de cuantos pedimentos se contienen en le suplico de la misma, por entender que no resulta aplicable al caso la Ley 57/68 al faltar el requisito básico de concurrir el incumplimiento de entrega de la vivienda por parte del promotor al ser requerido el comprador para el otorgamiento de escritura pública de compraventa de la misma una vez finalizadas las obras y otorgada licencia de primera ocupación antes de resolverse el contrato y de presentarse la presente reclamación, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba sobre: a) la obtención de la licencia de primera ocupación de la vivienda, b) el incumplimiento relativo a la ejecución de las zonas comunes, c) el pretendido requerimiento efectuado por la promotora el día 23/12/2010 y d) sobre otros incumplimientos. 2) Infracción de la jurisprudencia aplicable.

Por su parte la entidad demandada se opuso a las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO. - Cuestionada la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, fundamentalmente sobre la existencia del requerimiento de la promotora para escriturar la vivienda a nombre de la parte actora compradora a los efectos de la extinción de la garantía que esta ostentaba frente a la entidad demandada, sabido es que en materia de valoración de prueba es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

Al respecto se dice en la sentencia apelada que la obtención de la licencia de primera de la vivienda objeto de contrato y el requerimiento de que fue objeto la actora compradora por la promotora determina la inaplicación al caso de la Ley 57/68, alegando la recurrente que se ha infringido la carga de la prueba respecto de la extinción de la garantía al no conocer la concesión de dicha licencia ni ser objeto del requerimiento expresado, sobre el que no se ha aportado prueba alguna.

Sobre dicho extremo, la Sentencia de Primera Instancia contiene los siguientes razonamientos en el apartado quinto del Fundamento de Derecho Quinto:<<

>>

Sobre esta cuestión, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 4 de febrero de 2022, dictada en el Recurso de Apelación 846/2020, declara:<< TERCERO.- El recurso interpuesto por los demandantes se articula sobre una errónea valoración de la prueba que ha llevado a la magistrada de instancia a conclusiones que no son correctas, pues aunque el edificio en el que se integra la vivienda que adquirieron en su día obtuvo la licencia de primera ocupación la promotora ya había incumplido con creces el plazo de entrega pactado, sin que estén terminadas las zonas comunes ni fueran requeridos para otorgar la escritura de compraventa.

El motivo ha de ser estimado.

Es cierto, pues no es hecho controvertido, que el DIRECCION000, en el que se integra la vivienda adquirida por los recurrentes, obtuvo la Licencia de Primera Ocupación, pero la Sala, revisada la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le brinda el art. 456 LEC , no comparte la desatención o el desinterés que la magistrada de instancia imputa a los recurrentes, pues aunque en alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020 ), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley, ya que la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, previsto en la estipulación cuarta, párrafo segundo, en aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, y aunque obtuvo la licencia de primera ocupación, no requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública (nada se ha acreditado), infringiendo lo dispuesto en los arts 3 y 4 de la citada Ley , pues aunque la Administración concursal contestó al oficio remitido por el juzgado de instancia indicando que se ha requerido a compradores de viviendas del DIRECCION000 para el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, no consta requerimiento expreso a los recurrentes. Lo que aportan es un escrito en el que supuestamente estos mostraron su conformidad con la formalización de la escritura de compraventa, sin fecha ni firmas, negando los recurrentes la recepción de requerimiento alguno, por lo que dicho documento carece de eficacia probatoria.

Es hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos entró en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009 ), que declaró la resolución universal de todos los contratos por auto de 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en 2019, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por las razones expuestas, procede revocar el pronunciamiento que desestima la demanda.>>

En el mismo sentido que la anterior, la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 972/2020 el 23 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP MA 1203/2022) declara:< <Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."

No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora."

En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 15 de enero de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 0 22 meses de la fecha de replanteo. Y recogiendo también en el contrato que el plazo máximo para la iniciación de las obras sería el 1 de noviembre de 2004. Y la licencia de primera ocupación es de fecha 18 de diciembre de 2008.>>

En la misma línea de las anteriores se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª dictada el 14 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 1006/2022) y la dictada el 14 de diciembre de 2022 (Recurso de Apelación 905/2021).

Examinados todos los documentos obrantes en autos, este Tribunal comparte el criterio de los actores recurrentes y, por tanto, aplicando el criterio seguido por esta Sec. 4ª recogido en las Sentencias citadas, procede estimar el motivo de impugnación que es objeto de examen y, consiguientemente la revocación de la sentencia en dicho particular.

En efecto, en el caso de autos, consta documentado que la actora adquirió una vivienda sobre plano el 14 de julio de 2003 y que el plazo máximo de construcción era de 20 meses desde la fecha de firma del arquitecto del acta de replanteo, así como que la licencia de primera ocupación se obtuvo el día 18 de diciembre de 2008, es decir a los 51 meses desde que se pudo suscribir dicha acta de replanteo (tomando como referencia la fecha de otorgamiento de la licencia de edificación de 23 de septiembre de 2004) y 31 meses después de transcurrido el plazo de finalización de la vivienda pactado en el contrato. Consta documentado, así mismo, que tampoco la promotora cumplió con su obligación de finalizar las zonas deportivas y de jardinería comunes, contenidas en la oferta de venta realizada junto con la vivienda (documento publicitario), ni siquiera que se hubiera solicitado licencia de obras para ello (documento nº 5 de la demanda). También se acredito que con fecha 23 de julio de 2009 la promotora AIFOS fue declarada en situación de concurso mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el seno de los autos 947/2009, en el que los actores comunicaron en tiempo y forma su crédito y posteriormente en abril del año 2015 se declaró la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con dicha promotora.

Sin embargo, en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, no se aportó prueba de clase alguna acreditativa de la recepción por los actores del requerimiento para escriturar, que niegan, ni de que estos conocieran que la vivienda comprada hubiera obtenido la licencia de primera ocupación, ya que la comunicación del Servicio de Correos remitida al Juzgado por la Administración Concursal, en la que consta como fecha de remisión a los actores del citado requerimiento el 23 de diciembre de 2010, comunicación que les fue remitida por el Administrador de AIFOS, que no por la administración concursal, no menciona ni hace referencia alguna a que fuera entregado a su destinatario ni recogido por este o por otra persona en su nombre. Acredita simplemente su remisión, pero no la recepción por su destinatario. Todo ello sin olvidar que en dicho requerimiento se exige a los compradores el pago de cantidades no contempladas en el contrato, concretamente 30.577,58 euros, lo que supone una modificación unilateral de lo pactado sobre todo porque algunos de los conceptos reclamados obedecen a los gastos generados por el retraso en la terminación de la vivienda lo cual es un contrasentido contrario a toda lógica.

El motivo, pues, ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada en lo que al mismo se refiere.

TERCERO. - En cuanto al fondo del asunto, constando acreditado de manera clara los pagos efectuados por los actores y, por lo anteriormente expuesto, el destino de estos, con el grupo documental señalado con el núm. 2 (contrato en que se hace constar la entrega a cuenta de la cantidad de 13.500 euros y 33 pagos mediante descuento de letras de cambio por importe total de 52.341,50 euros), documentación que no ha sido desvirtuada de contrario, es criterio reiterado por esta Sala en múltiples resoluciones que la vivienda litigiosa se encontraba incluida dentro de los avales generales concertados por Banco de Andalucía y Banco Pastor (hoy Bankia) a la promotora Aifos, vendedora de la vivienda litigiosa, en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por compradores de viviendas en la citada promoción Hacienda Casares (documentos 8 y 10 de la demanda), y que de modo indudable incluían la de autos y justificaban que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas.

Con estos antecedentes, y al margen de lo que se dice por la entidad demandada, es claro que la obligación de responder de la entidad bancaria demandada frente los actores reclamantes deviene obligada, dado el tenor de las pólizas generales concertadas por la promotora con dicha entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de la referida promoción, entre las que indudablemente se encontraba la de autos.

En tal sentido, resulta plenamente aplicable al presente caso el criterio de esta Sala, plasmado entre otras en la citada sentencia de 2 de octubre de 2018, relativo a que:

La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ), señalando en la sentencia 14 de septiembre de 2017 que "Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".

Es evidente que las denominadas "PÓLIZA DE GARANTÍA", cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista (BANCO DE ANDALUCÍA y BANCO PASTOR), de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que "AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A." está construyendo "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a demanda de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.

Dice el Tribunal Supremo que "bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

De otra parte, no resulta aplicable al caso la STS de 10 de octubre de 2017, en la que el Juzgador se apoya para fundamentar la desestimación de la demanda, ya que a diferencia de lo que sucede en este caso en que la licencia de primera ocupación se obtuvo fuera del plazo de entrega pactado, en dicha resolución la vivienda disponía de licencia de primera ocupación dentro del plazo establecido para su entrega.

Procede, pues, con estimación del recurso estudiado estimar la demanda origen de este procedimiento y la condena interesada en lo que al principal reclamado de 65.841,50 euros se refiere.

CUARTO. -Respecto del pago de intereses, es criterio reiterado de esta Sala, plasmado entre otras en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 1499/2018 antes citada, respecto de la cuestión controvertida el siguiente:

1.- Por lo que respecta a la propia condena al pago de intereses, su procedencia es clara, con sustento en los artículos 1.100 y 1.101 CC .

2.- La cuestión relativa a la determinación del día inicial del devengo de intereses ha sido examinada y resuelta por esta Sala con ocasión de la decisión de recursos de apelación en los que se ha suscitado aquélla en términos que guardan una identidad esencial con los formulados en el presente caso. Siendo oportuno reproducir aquí las consideraciones jurídicas expresadas la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 12 de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 788/2017 , en su Fundamento de Derecho Segundo:

"Dos son las cuestiones suscitadas en esta alzada sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses: a) la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y b) la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así:

1.- Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.

Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida.

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:

(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso , aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto).

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:

(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas... (Fundamento de Derecho Séptimo) ".

La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC ).

Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal MARBELLA VISTA GOLF, S.L. en estado legal de concurso. Efectivamente:

Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudo) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.

STS núm. 459/2017 de 18 julio :

(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.

Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.

6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Pero ello no contraviene el art. 1826 CC en el sentido de que el fiador no puede obligarse a "más que el deudor principal", y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.

A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).

Según el art. 1839 CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852 CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, "siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo ".

En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852 CC en su FJ Tercero), según la cual:

"el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC , tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada".

STS núm. 420/2017 de 4 julio :

Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.

Por lo que, constando que la deudora principal AIFOS., fue declarada en estado legal de concurso en el año 2009 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal seguido al efecto , sería la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO SANTANDER S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838 CC .

Reflejando lo expuesto el actual criterio de la Sala sobre la cuestión aquí controvertida."

Lo que determina que en dicho particular la demanda ha de ser desestimada, con los efectos que ello conlleva en materia de costas, como después se dirá.

En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, invocada por la parte demandada apelada, una adecuada decisión de esta cuestión pasa por establecer los presupuestos que configuran dicha doctrina, de creación jurisprudencial, para, en un segundo estadio, constatar la concurrencia de los mismos en el presente caso.

La doctrina del retraso desleal se basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986, 26 noviembre 1987, 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005.

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995).

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí examinada, con resultado dispar en función de las concretas circunstancias del caso. Trayéndose aquí a colación los pronunciamientos de la SAP Málaga, Sección 4ª, de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, Rollo Apelación nº 823/2017, en los siguientes términos:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo).

En el caso, consta que: a) que el contrato de compraventa celebrado en noviembre de 2004 por la compradora demandante con la entidad promotora vendedora Aifos, fue declarado resuelto conforme al plan de liquidación de dicha promotora en 2015, por no cumplirse el convenio aprobado judicialmente; b) que la entidad Aifos fue declarada en concurso voluntario por auto de 23 de julio de 2009 en el procedimiento Concursal 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Màlaga, habiendo comunicado los compradores su crédito a la administración concursal; y c) que los compradores formularon reclamación extrajudicial a dicha entidad demandada previamente a la interposición de la demanda, sin obtener respuesta alguna por su parte (documento nº 11 de la demanda).

A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Procede, pues, con estimación parcial del recurso estudiado y revocación de la sentencia apelada, estimar parcialmente la demanda origen de este procedimiento y la condena de la entidad demandada en los términos interesados en el suplico de la misma en lo que al principal reclamado se refiere, pero no respecto del pago de los intereses reclamados, que, como se ha dicho, lo serán desde la fecha de las entregas hasta la declaración del concurso de la promotora Aifos, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

QUINTO. - La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 398 de la LEC. Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.