Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 914/2023 de 23 de enero del 2024

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Recurre la sentencia la parte demandada en tres puntos concretos: fijación de indemnización conforme al artículo 1438 Cc, pensión compensatoria y alimentos a las dos hijas.

En lo que respecta a la indemnización derivada de contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, la parte recurrente entiende que la fijada en sentencia o bien no procede por no cumplirse los requisitos legales o bien deben reducirse a una cuantía de 24.104,85 euros.

En lo que se refiere a la pensión compensatoria entiende que no procede por no existir una situación de desequilibrio porque la parte contraria ha salido del matrimonio con más patrimonio del que entró.

En relación con los alimentos entiende que deben reducirse a 300 euros para cada hija al no ajustarse a la capacidad económica del alimentante.

Con carácter general debemos señalar que el escrito de apelación interpuesto y la declaración del demandado ponen de manifiesto que existen hechos aceptados y admitidos (aunque a veces negados en los escritos) consistentes en que quien sostenía económicamente las cargas familiares era el hoy ex marido y que la hoy demandante se situaba en una doble condición cargar con las tareas del hogar y además completaba esto con ayudar en los negocios familiares sin estar dada de alta. Su posición, por lo tanto, partía de un régimen de separación de bienes en donde rige el artículo 1427 Cc En concreto el artículo 1437 nos dice lo siguiente: En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y, los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes. Ello quiere decir que el levantamiento de las cargas familiares no es el mismo que en gananciales o participación, pues cada cónyuge tiene sus propios bienes y el levantamiento de las cargas comunes se hace partiendo de esa diferenciación de patrimonios. Y esto es lo que recoge el art. 1438 Cc en su primer apartado: los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Es decir, responderán del levantamiento de las cargas conforme hayan pactado y en su defecto proporcionalmente a sus respectivos recursos. Cuando uno de esos cónyuges no trabaja o lo hace esporádicamente el planteamiento es el que ya recogiera el Auto del Tribunal Supremo del 13 de marzo de 2019 : La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC , dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

Esto es lo que se ha probado en el presente procedimiento, por mucho que el hoy apelante haya intentado desvirtuar los hechos para hacer que se considere que el trabajo realizado como monitora o en los gimnasios (que por cierto eran propiedad del marido) era realmente el ejercicio de una profesión al margen del trabajo para la familia. No hay más que oir la forma en la que el propio recurrente habla en su declaración (yo regalaba, yo le dí, yo le daba,etc) para comprender quién manejaba el dinero y por tanto aportaba al levantamiento de las cargas con el mismo y quien lo hacía con el trabajo para el hogar y para esas actividades comerciales.

En segundo lugar y como base para lo que posteriormente analizamos, la capacidad económica de quien hoy recurre también ha sido discutida por este mismo. A partir de una situación patrimonial importante, fruto del trabajo de una vida, con documentos que así lo avalan, considerando la adquisición de las viviendas, de una finca de 70 hectáreas, de cuentas en el banco con cuantías también importantes y de diferentes vehículos ,es evidente que cualquier explicación que de quien hoy recurre no puede desvirtuar la capacidad económica que se ha puesto de manifiesto y que es la base para considerar la fijación de las cuantías que se han fijado y que hoy se discuten.

Desde ese prisma por tanto debemos ir al análisis de todo lo planteado.

Segundo: La indemnización derivada del artículo 1438 Cc .

El escrito de apelación interpuesto existen contradicciones a la hora de abordar este apartado, pues por un lado se dice ( por quien recurre) que no se tiene la capacidad económica que se presume en la sentencia y por otro se afirma que no se han tenido en cuenta "...los importantes bienes y cantidades de dinero que se le habían entregado en eventual compensación" a quien demanda . Se afirma, página 4, que no se ha acreditado la dedicación exclusiva de la madre al hogar, mientras que al final de la misma página se afirma que ha sido el esfuerzo del recurrente y dedicación a la familia la que "...ha permitido que siempre tenga atendidas sus necesidades", refiriéndose a la mujer y a las hijas. Mientras que el propio apelante ha afirmado en el acto de la vista que él siempre era el que estaba fuera buscándose la vida , se niega que sea ella la que haya asumido las tareas del hogar en exclusiva porque - afirma- " quedarse en casa no implica trabajar para casa", cuando la realidad probada es que sí lo hacía , que tuvieron dos hijas que ella atendía y de diferentes hogares a donde se desplazaron durante su matrimonio y en donde la misma era la que atendía el hogar. Y además se habla de compensación por el hecho de tener a su nombre determinados porcentajes de bienes y derechos. Incluso en la contestación a la demanda ya se inicia el relato de los hechos fijando al principio de la misma que "El Sr. Geronimo proporciona la manutención a sus dos hijas Otilia y María Consuelo y a su cónyuge, la Sra. Regina. A los cambios de domicilio que se refiere en la demanda, como se acreditará en esta contestación, se debían a la preocupación constante del Sr. Geronimo de que no le faltara el trabajo para el sostenimiento de su familia, ya que la Sra. Regina no ha realizado trabajo remunerado alguno mientras ha convivido con el Sr. Geronimo...".A lo largo de la demanda se vuelven a recoger referencias , que damos por reproducidas, a ese trabajo en el gimnasio.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 534/2011, de 14 de julio, ratificada posteriormente por la STS 185/2017, de 14 de marzo, no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial en quien ha de pagarla para que proceda la compensación. Pero en el caso es que ese trabajo para el hogar ha permitido que el hoy apelante tenga un importante patrimonio conseguido precisamente con el esfuerzo de la economía familiar que ha supuesto el trabajo de ambos. El trabajo para la empresa familiar (con titularidad del apelante, sin embargo) no es afectado tampoco para la exclusividad pedida, conforme a la STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno.

Por lo tanto y tal y como hemos visto la dedicación al hogar no puede ser discutida por el hoy apelante, dado que fue un hecho ya admitido y aún así objeto posterior de prueba que finalmente confirmó, por lo que hemos visto, lo que ya se decía en la propia demanda y contestación a la demanda. Y no es cuestión, como afirma el recurrente, de que la demandante no hiciera estudios o potenciara su carrera o los mismos para acceder a un trabajo, porque lo que aquí se discute es esencialmente el trabajo que sí ha prestado y la compensación por ello.

La cuestión entonces se centra en la cuantificación de lo que debe indemnizarse. Tal y como recogen los autores una posibilidad, al margen de cualquier otra que objetivamente pueda determinarse y sea confirmada judicialmente en su caso, es el cálculo por el salario mínimo interprofesional como criterio precisamente de mínimos; otra es la fijación de la retribución que por ese trabajo cobraría una tercera persona a quien se contratara o la acumulación de los salarios de quienes la realicen (hogar, cuidado, etc.). Este último se ha llamado "sustituto global" por un estudio publicado en el informe OCDE de 1992 [ "What is households' non market production worth?" OECD Economic Studies. n.° 18. París, OECD, 1992] y atendería a un salario medio en el mercado de una persona especializada en dichos trabajos. También se ha valorado por el coste de oportunidad y con ello por la ganancia que esa persona obtendría en el mercado si se ocupara, con sus conocimientos y formación a otro trabajo, evidentemente durante el tiempo de dedicación.

Esto no obsta a que una vez determinado en función de ello deban considerarse otros elementos reductores. Así conforme a la jurisprudencia ha de considerarse si al mismo tiempo se fija o no una pensión compensatoria ( STS 678/2015, de 11 de diciembre "[...] se trata de una norma de liquidación (el art 1438) del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación). Por otro lado hemos de considerar el tiempo de convivencia, la ayuda recibida o no en la realización de esas tareas domésticas (que no priva del derecho pero si determina la cuantía en cuanto la reduce). Se trata, por tanto, tengámoslo claro, de una liquidación de ese régimen para compensar por el trabajo realizado.

Quiere valorar también, a efectos reductores, el recurrente la intensidad, pretendiendo fijar la cuantía en función de la mayor intensidad cuando se tienen hijos y la menor intensidad en periodos sin hijos o cuando no se tenían negocios de gimnasio. Ello dependerá del modelo que se acoja para fijar dicha cuantía, pues si lo que se recoge es el salario mínimo interprofesional (como es el caso) entonces la intensidad no tendrá coeficientes reductores porque estamos hablando de mínimos (actualizados en cuanto se fija con el salario actual como deuda de valor), mientras que si se hubiera escogido un sistema de valoración por salario medio sustituto global tendríamos que haber valorado precisamente esa mayor o menor dedicación. Así por ejemplo el recurrente quiere reducir el 50% durante el periodo de escolarización por tener, según afirma, una carga menor en aplicación de doctrina como la de las SSTS de 13 de enero de 2022, dada la menor intensidad. Dicha sentencia (STS, Civil sección 1 del 13 de enero de 2022 ( ROJ: STS 31/2022 - ECLI:ES:TS:2022:31 ) sin embargo parte de lo que hemos denominado salario de sustitución, es decir parte de lo que habría cobrado una persona en el hogar y lo compensa ( reduciendo el 30%) no solo por estar escolarizadas sino porque ello permitió a la esposa realizar otro trabajo que compatibilizó.

Pero esto, es decir que se fije con el salario mínimo ( y las cuantías del mismo que han sido consideradas), no es discutido por quien recurre , que parte esencialmente de ese mínimo interprofesional y no de otro criterio.

Reduce igualmente el periodo de cómputo desde 2003 (fecha de nacimiento de su hija mayor) a 2014 (fecha que dice se separan de hecho) cuando la sentencia toma en consideración el periodo comprendido entre 1995 al año 2020. En la propia demanda (diciembre de 2020) se admite por la demandante 8 página 2) que al menos desde casi dos años antes (diciembre 2018 entonces) ya no vivían juntos. Pero es evidente que la fijación de 2014 como fecha intermitente (así la llama) de separación no puede tampoco ser considerada dado que el hecho de seguir "intermitentemente" conviviendo era evidente que se contribuía igualmente al hogar y que el domicilio familiar permanecía, tal y como es identificado por el propio recurrente en sus escritos.

Por lo tanto, partimos del salario mínimo interprofesional, de la reducción de su cálculo desde 1995 a 2018, el primero conforme a las bases fijadas y el segundo y último inclusive completo tal y como así se reconoce en la contestación a la demanda.

Lo anterior no puede compensarse por lo afirmado en la citada contestación y recurso, referido a la entrega de cantidades (5000 el 8 de agosto de 2018 y 10.000 el 5 de junio de 2020) precisamente por no haberse acreditado. No corresponde a esta Sala buscar la prueba que debe sustentar esa afirmación; aún así se trata de afirmaciones no soportadas en documentos o no referenciados y por tanto no acreditativos. Podemos ver como se pasa del documento 13 (vivienda) al documento 15 (Convenio) sin intercalar los documentos acreditativos de ello que se afirman entremedias de dichas afirmaciones y documentos. Tampoco se deben compensar con las cantidades derivadas de la renta de un piso que es común de ambos o del traspaso mensual para las hijas que se afirma o los suministros que se paguen de la vivienda común o no común. Se confunde por el recurrente la compensación a realizar con los gastos asumidos.

Si debemos tener en cuenta, como afirma el Tribunal Supremo, la pensión compensatoria. La STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente: "Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". "Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. "La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. "Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. "La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. "Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo". De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. De esta forma , por tanto, es evidente que si se fija una compensatoria de doce mil euros ( que como veremos hemos de mantener) procede compensar al menos el 50% de dicha cantidad precisamente por lo afirmado a la hora de considerar las bases pasadas de una y otra. De igual forma hay que considerar que aún en régimen de separación, no teniendo ingresos tal y como se afirma por la demandante y habiéndose dedicado al negocio familiar, resulta que es titular por adquisición en el régimen sin aportación de una vivienda al 50% y de participaciones sociales ( evidentemente nada que ver la valoración que se le da por el recurrente en relación a la testifical practicada y a la ineficiencia de la prueba sobre esa valoración urbanística) lo que nos lleva a compensar esa atribución , junto con lo afirmado anteriormente, al 70% de la cuantía resultante final.

Por tanto, mantenemos el salario mínimo en las cuantías y periodos señalados y reducimos la cuantía resultante al 70%. Ello resulta una cuantía ( s.e.u.o) de 125.107 euros.

Tercero: Pensión compensatoria.

Como hemos dicho la STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

Desde lo anterior también hemos de resaltar que , conforme señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre.

Como ya hemos señalado la dedicación a la familia ha sido durante ese periodo de 1995 a 2018, con dos hijas y con trabajo en las empresas familiares no retribuidos, por lo que fijar una pensión compensatoria de dos años a 500 euros , considerando los ingresos que se evidencian derivados de la tenencia de una finca de setenta hectáreas y diferentes vehículos de lujo, además de otros inmuebles, es necesariamente proporcional. Nuevamente confunde el recurrente esa dedicación con la posibilidad de haberse dedicado que ciertamente resultará difícil cambiando tanto de domicilio, con la formación de la beneficiaria y con su dedicación al hogar, a las hijas y a los negocios familiares. Es precisamente la edad y el futuro el que también se ha considerado por la juzgadora a la hora de fijar la cuantía y el tiempo. Y evidentemente los ingresos de quien ha de compensarlo.

Cuarto: Alimentos.

Ya en el acto de la vista, preguntado el alimentante, se puso de manifiesto que la cuantía ofrecida de trescientos euros para la hija que cursaba sus estudios en Granada era insuficiente en relación al gasto que la misma tenía. Se ha fijado una cuantía de 500 euros por cada una de las hijas atendiendo a la capacidad del alimentante y a las necesidades de las beneficiarias cuyo derecho se sitúa precisamente en intentar mantener el mismo régimen de vida, o lo más similar posible, partiendo de la igualdad (pari passu) de las circunstancias. El artículo 93 C.civil viene a recoger que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. La STS de 12 de febrero de 2015 nos dice lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Si bien esa obligación es igualmente acogida bajo el principio de interés superior del menor cuando los hijos son menores y deben acogerse al marco de solidaridad familiar en su mayoría de edad, es cierto que la limitación, como se pide, del tiempo debe obedecer a criterios objetivos.

Se pide por la parte recurente la reducción a trescientos euros y la limitación de la hija mayor que estudia en Granada para un tiempo que considera prudencial para terminar y acceso al mercado laboral. Y es evidente que ni uno ni otro han de poder darse precisamente porque la capacidad, que se niega, del alimentante existe tal y como hemos dicho y esa limitación que se pide no se justifica con la doctrina del Tribunal Supremo.

Tal y como señalábamos en nuestra SAP de Málaga, Sección 6º de 3 de octubre de 2018 ( Rollo 1011/18) y reproducimos en la SAP de Málaga, Sección 6º de 26 de enero de 2020 (RAC 794/20), "La STS de 22 de junio de 2017 ( 395/17) vino a señalar la doctrina del alto Tribunal en estos supuestos. Conforme señala la misma y en interpretación de los artículos 93, 142 y 152 del Código Civil , ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre, y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios mas allá de la mayoría de edad. Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , se declaró: "Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata" En la STS 699/17 de 21 de diciembre el mismo alto tribunal consideraba que declarándose en la sentencia recurrida que no se ha probado la falta de diligencia y evidenciado el intento (tardío pero cierto) de completar su formación, confirmó la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al no haberse producido las infracciones legales invocadas, dada la obligación de prestar alimentos por parte de los progenitores a los hijos mayores de edad ( arts. 142 , 148 , 152,3 .o y 5.o del C. Civil ) y al haberse respetado la doctrina casacional antes reflejada. La STS nº 395/2017 de 22 de junio de 2017 reconoció la posibilidad de la limitación de dichas cuantías partiendo de lo ya afirmado en STS 558/2016, de 21 de septiembre, y STS 55/2015, de 12 de febrero. En aplicación de ello la ya temprana Sentencia de esta AP ( SAP Málaga 6ª de 29 de mayo de 2007) afirmaría que es necesario "... conciliar la cierta incorporación al mundo laboral de la hija de ambos litigantes, con la falta de estabilidad en el empleo (....)" y ello "... lleva a la conclusión de que tan injusto es en dichas circunstancias declarar extinguida la pensión, como mantenerla sine die, por ello, la solución más acorde con la realidad social y la necesidad, en los procesos de familia de pacificar los conflictos, conduce a señalar un plazo para la extinción. (En similares supuestos SAP Asturias 1ª de 13 de septiembre de 2013, SAP La Rioja 1ª de 17 de diciembre de 2007). " No es el presente ninguno de los supuestos, en donde se pretende establecer un límite incierto hoy en día a efectos de colaborar familiar y solidariamente en el sostenimiento, conforme a su capacidad, de su hija, por lo que evidentemente y mientras no cambien las circunstancias, no procede lo pedido.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.