Sentencia Civil 1763/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1259/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba que se ratificasen las medidas acordadas en proceso de separación seguido con anterioridad entre las partes, salvo en lo relativo al uso de la vivienda que fue familiar cuya adjudicación interesaba la demandante para ella y sus hijas, actualmente de 18 y 14 años de edad. Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda y, concretamente, respecto al uso de la vivienda familiar al haberse alterado las circunstancias concurrentes cuando se dictó la sentencia de separación.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas, formulando reconvención e interesando, a su vez, como medidas discrepantes las siguientes:

- Reducción de la pensión alimenticia en favor de las hijas quedando fijada en 250 euros al mes para ambas hijas.

- Extinción de la pensión compensatoria fijada en favor de la exesposa.

- Que no se atribuyese el uso de la vivienda familiar a la demandante y a las hijas comunes.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda inicial y desestimado la demanda reconvencional, acordando en cuanto a las medidas definitivas mantener las acordadas en el proceso de separación, además de otorgar el uso de la vivienda familiar a la madre e hijas. La sentencia fundamenta su fallo en las consideraciones que se expondrán a resolver cada uno de los motivos del recurso y de la impugnación.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada/actora en reconvención, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un Único motivo: Error en la valoración de la prueba e indefensión respecto a la alteración de circunstancias alegadas para interesar la extinción de la pensión compensatoria fijada en el proceso de separación, además de que dicha pensión habría quedado extinguida en virtud de lo pactado entre las partes en el documento de fecha 13-5-2014 (documento nº 13 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional).

1.2.2. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- En relación al documento de fecha 13-5-2014, porque en la firma del mismo se produce un total abuso y desequilibrio en contra de mi representada no cumpliendo dicho acuerdo los requisitos básicos de cualquier negocio jurídico conforme al artículo 1261 del CC.

- Que no se han alterado las circunstancias económicas ni del obligado al pago de la pensión (continúa desarrollando el mismo trabajo que al tiempo de la separación) ni de la perceptora de la misma, dada la precariedad laboral que tiene.

Igualmente, la exesposa impugnó la sentencia en relación a la no condena en costas al demandante en reconvención, pese a desestimarse dicha demanda, a lo que no se opuso la parte recurrente principal al dejar pasar el plazo concedido para formular alegaciones

El M. Fiscal se opuso al recurso inicial en su escrito de fecha 11-3-2022, sin realizar manifestación respecto a la impugnación de la sentencia al referirse a una cuestión no atinente a menores.

1.3. Delimitación de las cuestiones sometidas a esta Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones contenidas en los escritos de recurso, oposición e impugnación se deduce que las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala son:

a) Si procede extinguir la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación en favor de la exesposa, bien en virtud de lo acordado entre las partes en el documento de fecha 13-5-2014, o por haberse alterado las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, concretamente las situaciones laborales de ambos excónyuges.

b) Si procede o no la condena en costas al demandante reconvencional al haberse desestimado íntegramente la demanda reconvencional

SEGUNDO.- Decisión del recurso de la parte apelante.

2.1 Articulación del motivo.

Como hemos indicado, el recurso se fundamenta en un único motivo: Error en la valoración de la prueba e indefensión respecto a la alteración de circunstancias alegadas para interesar la extinción de la pensión compensatoria fijada en el proceso de separación, además de que dicha pensión resultaría inviable en virtud de lo pactado entre las partes en el documento de fecha 13-5-2014 (documento nº 13 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional).

De su formulación se deduce que en el motivo se contienen dos submotivos, dado que se considera que la pensión compensatoria fijada en su día debe extinguirse, bien por el acuerdo alcanzado por las partes, bien por alteración de las circunstancias que se ponderaron en su momento y que habrían hecho desaparecer el desequilibrio generador de la pensión. Por razones lógicas, debe ser estudiado en primer lugar el submotivo referido al acuerdo de extinción, pues de estimarse el mismo carecería de objeto el relativo a la alteración de circunstancias.

2.1.1. Primer submotivo. Validez del acuerdo de fecha 13-5-2014 respecto a la pensión compensatoria.

El documento firmado entre las partes el 13-5-2014 decía literalmente en relación a la pensión compensatoria "QUINTO. De la pensión compensatoria. Manifiestan expresamente los cónyuges haber extinguido dicha pensión con anterioridad a este acto, mediante prestación única recibida por Doña Clemencia, quien ratifica expresamente en este acto dicha extinción, sin que nada tenga que reclamar con causa en dicha pensión a Don Oscar"

La Sentencia, en relación a esta cuestión se pronuncia (Fundamento de Derecho Cuarto) en los siguientes términos. "Para solicitar la modificación de las referidas medidas esta parte se basa en el acuerdo aportado como documento nº 13 de su contestación/reconvención de fecha 13 de mayo de 2014. A este respecto, se considera que lo establecido en dicha modificación consensuada de medidas no puede determinar una variación de las medidas vigentes aprobadas por resolución judicial, entendiendo que tal y como se establece por la jurisprudencia la alteración de las circunstancias no puede ser provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. ... A mayor abundamiento, tampoco ha quedado probado que la actora haya recibido una prestación a cambio de extinguir la pensión compensatoria, tal y como se reflejó en la modificación consensuada de medidas de 13 de mayo de 2014".

2.1.2.Consideraciones jurídicas previas. Sobre los pactos relativos a la extinción de la pensión compensatoria.

Conforme tiene reiteradamente declarado el TS (Sentencias de fecha20-2-2020, 13-7-2021, 23-11-2021 y 21-2-2022 entre otras), la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, ello permite celebrar los acuerdos que los cónyuges o excónyuges consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse.

En este sentido, la sentencia del TS 233/2012, de 20 de abril, señala que:

"1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tantos pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público"

2.1.3. Decisión del submotivo analizado.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos resulta claro que el acuerdo alcanzado por las partes y plasmado en el documento referido de 13-5-2014 es plenamente incardinable en dicho doctrina jurisprudencial, pues, en definitiva, las partes acuerdan en el mismo que si cualquiera de ellos interesa el divorcio, podrá hacerlo "... con las modificaciones que anteceden respecto al convenio de 30/06/09", facultad que es la ejercitada por el demandante en reconvención al plantear en su demanda reconvencional la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación. Igualmente, nada obsta a la validez de dicho pacto al versar, a diferencia de otras cláusulas contenidas en el documento que afectan a cuestiones de derecho no disponible al referirse a los hijos menores, sobre una materia disponible como es la pensión compensatoria y, respecto a esta, sobre su extinción.

Por tanto, ha de afirmarse inicialmente la validez de dicho pacto, pues el mismo no es contrario, prima facie, a la Ley, la moral o el orden público, y se refiere a una materia disponible dentro de las propias del derecho de familia, por lo que deberá examinarse a continuación si concurre alguno de los elementos que acarrearían su ineficacia, es decir, si ha existido vicio en el consentimiento como parece apuntar la parte recurrida en su escrito de oposición, o la falta de causa como parece deducirse del argumento empleado en la sentencia al considerar no acreditado que la demandante recibiese la compensación que se menciona en el documento.

Respecto al posible vicio en el consentimiento, la parte que lo alega lo fundamenta, en primer lugar, en el error que habría llevado a su otorgamiento, sustentando dicha tacha en que la exesposa creía que la vivienda familiar era propiedad de los padres del recurrente, lo que no era cierto, al ser propiedad del Sr. Oscar. Dicho argumento no puede compartirse, pues para que el error vicie el consentimiento ( artículo 1266 del C. Civil) se exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente hubiesen dado motivo al mismo, y, en el caso de autos, la propiedad de la vivienda familiar ninguna relación guarda con la pensión compensatoria, ni tampoco guarda conexión con ninguno de los parámetros a que se refiere el artículo 97 del C. Civil para su otorgamiento/denegación. En segundo lugar, se alega como vicio del consentimiento, la intimidación, sosteniendo la parte apelada que el Sr. Oscar "... siempre ha amenazado a mi representada y la ha tenido amedrantada", extremo este que no ha quedado probado, pues de los hechos posteriores a la firma del documento se desprende que la Sra. Clemencia ha continuado en el uso de la vivienda cuya perdida temía, sin que conste acto de desposesión alguno protagonizado por el Sr. Oscar.

Distinto destino debe seguir el argumento contenido en la sentencia para negar validez al acuerdo cuestionado, cual es la ausencia de causa, entendida esta, conforme al artículo 1274 del C. Civil, y al estar en presencia de un contrato oneroso, "... la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte..." que, referido al supuesto que nos ocupa, era la "prestación única" que el Sr. Oscar habría debido realizar en favor de la Sra. Clemencia como contraprestación por la renuncia de esta a la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, no existiendo dudas, como recoge la sentencia, que dicha prestación nunca se realizó o abonó por el Sr. Oscar, tal y como reconoció este en su interrogatorio. Esa ausencia de causa lleva a no reconocer eficacia extintiva de la pensión compensatoria al referido documento, por lo que el primer argumento o submotivo del recurso ha de ser desestimado.

2.2. Segundo submotivo. Alteración de las circunstancias concurrentes en el momento de fijarse la pensión compensatoria. Mejora de la situación económica de la perceptora de la pensión.

El segundo submotivo alegado para interesar la supresión de la pensión compensatoria es la mejora de la situación económica de la Sra. Clemencia, alegándose en el recurso sobre esta cuestión que "... no trabajaba cuando se produce la separación conyugal, sí trabajaba antes del matrimonio, pero sin embargo en la actualidad sí trabaja como ella misma manifestara en el acto de la Vista y a preguntas de esta Letrada, en el minuto 20.30 concretamente de la grabación audiovisual de la Vista, la actora manifiesta estar trabajando desde hace unos años en un hotel de DIRECCION002, DIRECCION003, y que en la actualidad estaba cobrando la prestación del subsidio por desempleo, ya que tal y como la Sra. lo explicó sería una empleada fija discontinua del hotel y en la época de la Vista estaba cobrando el subsidio hasta la siguiente contratación ".

Sobre este extremo, la sentencia señala (Fundamento de Derecho Cuarto): "Finalmente, la prueba practicada no permite considerar acreditado que la situación laboral y económica de la actora haya mejorado notablemente respecto de la que tenía al tiempo de concertar el convenio regulador aprobado judicialmente" " ... no habiéndose acreditado en este proceso con la prueba practicada que han variado las circunstancias que justifican dicha pensión..."

La Sala comparte el razonamiento del Juez de Instancia, pues al apelante/demandante en reconvención correspondía la carga de la prueba respecto a la mejora de la situación económica de la apelada/reconvenida, y en los autos no consta actividad probatoria alguna tendente a dicha acreditación, más allá del interrogatorio de la Sra. Clemencia, del que no puede deducirse dicha mejora, pues el trabajo en precario en un hotel, por horas, alternando épocas de empleo y desempleo no puede estimarse como una alteración relevante de su situación laboral con efectos extintivos conforme al artículo 101 del C. Civil, más aún cuando tampoco se ha probado, y al recurrente correspondía en aplicación del artículo 217 de la LEC, la situación de desempleo de la misma en el momento de la separación.

Dado que tampoco se ha probado una alteración relevante de la situación laboral del obligado al pago, ni de la convivencia de la apelada con un tercero, ello ha de comportar la desestimación del submotivo analizado, pues sustentado el mismo sobre el posible error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras.

Por todo ello, el recurso de la parte apelante ha de ser desestimado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte apelada.

La parte apelada impugna la sentencia en relación a la no condena en costas al demandante en reconvención, pese a desestimarse dicha demanda. Fundamenta su impugnación la parte apelada en que "... interesa que sea condenado el demandante al pago de las costas procesales causadas y esto en virtud de la jurisprudencia imperante y en virtud del criterio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la LEC ".

La sentencia fundamenta la no condena en costas (Fundamento de Derecho Quinto) con el siguiente razonamiento: "No cabe pronunciamiento en materia de costas, habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio"

Sobre la cuestión planteada, esta Sala tiene reiteradamente declarado (Sentencia de 13-7-2020, Ponente Sra. Puente Corral, por todas) que en materia de costas en los procesos de familia la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 1. de la LEC, el cual consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón de la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido. Es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 1. de la LEC, tiene excepciones, pero estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, pero tal previsión legal relativa al vencimiento objetivo no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento, como erróneamente justifica el juzgador a quo, dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general antes mencionada.

Respecto a las dudas de hecho o de derecho, como excepción al principio del vencimiento, ha de recordarse que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las dudas de hecho como un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ya ha sido realizada por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones, destacando los autos de la Sec. 4ª de 9 de marzo de 2017 (recurso 314/2015) y 24 de octubre de 2017 (recurso 1.094/2016), en los que se expresan los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para apreciar dudas de hecho, como circunstancias excepcionales frente al principio general del vencimiento objetivo en materia de costas: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho, en definitiva, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo esas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Las dudas de derecho concurren, como se dice en el segundo auto citado anteriormente, cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admite varias interpretaciones o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los tribunales de justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art. 394 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006).

En el supuesto analizado, esto es la demanda reconvencional, concurren serias dudas de hecho, pues ha de reconocerse que una cierta mejora de la situación económica de la exesposa sí se ha producido, así como que el documento firmado el 13-5-2014 resultaba indiciariamente suficiente para promover una extinción de la pensión compensatoria, además de que las alteraciones alegadas podrían haber sido suficientes para interesar una temporalización de la pensión, dada la escasa duración del matrimonio para establecer una pensión indefinida, cuestiones todas ellas que configuraban, prima facie, una acción viable y, por tanto, a apreciar que existían dudas de hecho a efectos del artículo 394 de la LEC, lo que ha de llevar, aunque sea con base en razonamientos distintos a los contenidos en la sentencia, a mantener la no condena en costas a la parte demandante en reconvención, pese a desestimarse íntegramente dicha demanda.

Por tanto, la impugnación de la sentencia también ha de ser desestimada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Oscar. Y desestimada la impugnación de la sentencia, las costas de la misma han de ser impuestas a Dª. Clemencia con base en el mismo precepto.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación