Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 23 de Diciembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Noviembre de 2.003, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan García Sánchez-Biezma, nombre y representación de Dª Constantino , contra Dª Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Saborido, se acuerda:}

^{1. Declarar la ilegalidad de las obras de elevación de una nueva planta sobre la cubierta de la vivienda sita en la Granja Suárez, C/ DIRECCION000 nº NUM000 .}

^{2. Condenar a Dª Sara a demoler las obras realizadas en la cubierta del edificio consistentes en la elevación de una segunda planta, reponiendo el edificio al estado anterior.}

^{3. Absolver a Dª Sara del resto de pedimentos efectuados en su contra.}

^{4. Imponer a cada parte la obligación de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".}

^{Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día catorce de Diciembre de 2.004quedando visto para sentencia.}

^{Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Primero: Por el procurador de los tribunales Sr. García Sánchez Biedma, en la representación que ostenta de Dª. Constantino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 12 de noviembre de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de Málaga por la que admitiendo en parte la demanda formulada contra Dª. Inés , declara la ilegalidad de las obras de elevación de una nueva planta sobre la cubierta de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , condenando a la demandada a demoler las obras realizadas en la cubierta del edificio consistentes en la elevación de una segunda planta, reponiendo el edificio a su estado anterior, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra, y sin declaración especial respecto de las costas procesales; argumenta la sentencia de instancia que la demandante ha llegado a demostrar que la cubierta sobre la que se realizaron las obras existente sobre su vivienda, es elemento común del edificio, y al haberse iniciado la construcción de una nueva planta sobre la misma sin consentimiento del otro copropietario, que es la actora, procede declarar la ilegalidad de la obra y ordenar la reposición a su estado anterior; no obstante, no procede acceder a condenar a la demandada a que arregle a su costa de todas las obras de reparación necesarias en dicha cubierta para que cesen las filtraciones de agua y el resto de obras que se reclaman por cuanto que las filtraciones ya se venían produciendo con anterioridad a que la demandada comenzara las obras paralizadas por el Ayuntamiento y por cuanto que las mismas se deben en gran parte al deterioro producido en el edificio a causa de su deficiente edificación realizado por el sistema de autoconstrucción, y porque siendo dicha cubierta elemento común, deberán de contribuir los dos propietarios que constituyen la propiedad horizontal en proporción a sus cuotas a la reparación de la cubierta. En último lugar y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios tampoco procede admitirla, en unos casos porque no se ha demostrado el daño o porque no se le puede hacer responsable a la demandada de un robo sufrido, y respecto de la indemnización por la necesidad de comprar otra vivienda, por cuanto que la responsabilidad de la inhabitabilidad de la vivienda no es exclusiva de la demandada, sino de la comunidad.}

^{Argumenta la parte actora su recurso en primer lugar, y por lo que se refiere a la desestimación de las pretensiones contenidas en los puntos c), d), e), f) g) y h) del suplico de la demanda en un error en la apreciación de la prueba, dado que se basa en que las humedades databan de 1.994, y sin embargo aportó certificación de EMASA en la que se hacía constar que se comprobaba que las filtraciones habían desaparecido, luego si en ese momento no había humedades, las denunciadas en la demanda comenzaron a aparecer a consecuencia de las obras que llevó a cabo la demandada en la terraza del inmueble, lo cual se acredita mediante la mediada cautelar adoptada por el Ayuntamiento en resolución de 1-VI-1.999 en la que se requería de la demandada impermeabilizara el edificio, impermeabilización que se constata por el Ayuntamiento que no realizada en el año 2.000 y que por oficio de 19-VI-2.001 se informa al juzgado que ha sido realizada de forma incorrecta; por lo tanto, la apreciación por el juzgado en el momento del reconocimiento de la existencia de una tela asfáltica no acredita que existe impermeabilización, puesto que la misma se efectuó de forma incorrecta; por lo demás lo que hizo el marido de la actora fue desatorar los sumideros de la cubierta que se habían obstruido con el cemento de la obra; en consecuencia, siendo responsable de los daños uno solo de los comuneros, éste debe de ser, y no la comunidad, el que repare los mismos, y pese a la forma de edificación y antigüedad de la construcción, no habían aparecido humedades hasta que la actora realizó las obras; en consecuencia procedería admitir las pretensiones contenidas en los puntos a que se hace mención anteriormente, así como a las consecuencias por la privación del inmueble, al hacerse inhabitable el mismo. Así mismo se denuncia vulneración del art. 435 de la LEC y del art. 24 de la C.E. por la indefensión que ello le causa, al no haberse practicado la prueba consistente en la remisión del expediente incoado por la Gerencia de Urbanismo para acreditar la ejecución subsidiaria de la medida cautelar adoptada por ella misma de impermeabilización de la vivienda y el sancionador por su incumplimiento, así como de la pericial practicada en otro procedimiento anterior nº 246/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Málaga, seguido entre la demanda y su vendedor.}

^{Dicho recurso es impugnado por la demandada quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, no ha habido error en la apreciación de la prueba, puesto que se han calibrado con gran precisión todas las practicadas en la instancia, y así hubo pretensiones de las que se desistió, como la relativa al cuarto de baño, se reconoció por el esposo de la actora que con un cincel se había roto el forjado, se acreditó también que desde el año 1.994, antes de adquirir la vivienda, se denunciaba con relativa frecuencia la aparición de humedades, y que se reclamen daños de los que se desistió; respecto de la posible vulneración de las normas procesales y del art. 24 de la C.E., que no se ha producido, puesto que se solicitó como Diligencia Final la practica de dichas pruebas de las que podía haber dispuesto en momento anterior.}

^{Segundo: En primer lugar procede resolver el segundo motivo de apelación; esto es la supuesta vulneración del art. 435 de la LEC y del art. 24 de la C.E. por la indefensión que ello le causa, al no haberse practicado la prueba consistente en la remisión del expediente incoado por la Gerencia de Urbanismo para acreditar la ejecución subsidiaria de la medida cautelar adoptada por ella misma de impermeabilización de la vivienda y el sancionador por su incumplimiento, así como de la pericial practicada en otro procedimiento anterior nº 246/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Málaga, seguido entre la demanda y su vendedor; dicha cuestión ya ha sido resuelta por ésta Sala en sendos autos de 31 de marzo y de 7 de junio de 2.004 por el que se admite la primera, pero no la segunda prueba propuesta, y a ella nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones; respecto de la otra documental consistente en el informe del Ayuntamiento, respecto del referido expediente administrativo de ejecución subsidiaria, obra en el rollo del recurso, así como el resumen que se ha efectuado sobre la referida prueba; de dicha prueba se deduce, en concreto, que ante el defectuoso incumplimiento de la orden de impermeabilización, además de imponérsele una sanción se ha ordenado por resolución de 31 de enero de 2.003 del Alcalde de Málaga la ejecución subsidiaria de la obra por un importe de 3.583,32 €, previo cobro del importe presupuestado para la misma, siendo en la actualidad firme dicha resolución, pese a lo cual no se han llegado a realizar las obras de impermeabilización.}

^{Tercero: Analizado el segundo motivo del recurso, es procedente, ahora sí, entrar en el análisis de si ha habido un error en la apreciación de la prueba, teniendo en cuenta, evidentemente, no solamente la que fue practicada en la instancia, sino también la practicada en ésta alzada, y en éste sentido, es trascendental ésta prueba, en primer lugar porque responde a unas actuaciones administrativas que, evidentemente, no vinculan a la jurisdicción, pero que sin embargo tampoco pueden desconocerse, y ello es así por la especial cualificación de los técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras en éste tipo de cuestiones, y lo que han detectado los técnicos, y por ello se incoan los oportunos expedientes sancionadores, es que la demandada ha manipulado la cubierta de la terraza, no solamente pretendiendo la edificación de una planta, sino también afectando tal manipulación a la impermeabilización del edificio, de tal forma que en primer lugar se le ordena que lo impermeabilice, y luego constatándose, mediante informe técnico que la impermeabilización realizada se ha realizado de forma ineficaz; acreditándose y reconociéndose en el resumen de dicha prueba mediante escrito presentado a la Sala el 18 de junio de 2.004 que a consecuencia de no haber realizado todavía la impermeabilización a la que fue conminada, se ha resuelto ejecutarla a su costa por una empresa a la que se ha adjudicado su realización, previo pago del importe presupuestado de 3.583,32 €, y que se está abonando a plazos el referido importe "para que ésta (la Gerencia Municipal de Urbanismo) lleve a cabo la ejecución de la obra, tal como se expecifica en el informe del Excmo. Ayuntamiento de Málaga .... de dicha prueba se deduce que mi representada está llevando a cabo la medida cautelar".}

^{Evidentemente, con tales pruebas hay que llegar a la conclusión de que es a la demandada a la que le correspondería demostrar que las filtraciones y humedades que provienen de la referida cubierta no son consecuencia directa de las obras realizadas, sino de los motivos por ella alegada y reconocidos por el juzgado de instancia. Analizando tales pruebas, así como los distintos argumentos esgrimidos en la sentencia, ninguna de ellas es suficiente por si como para desvirtuar tal presunción; así es cierto que en el año 1.994 se denunciaron la aparición de humedades, sin embargo, cuando EMASA acudió, las mismas habían desaparecido, tal y como se deduce del documento obrante al folio 122 de las actuaciones; sin que se acredite que desde entonces y hasta que se vuelven a denunciar a raíz de la realización de las obras por parte de la demandada aparecieran otras. Respecto al argumento de que según la prueba de reconocimiento judicial, se ha apreciado la existencia de impermeabilización, se contesta con el informe técnico que da lugar al expediente incoado por deficiente impermeabilización a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, si lo había, pero mal ejecutado; respecto del posible daño del esposo de la actora al forjado, es evidente que debió de existir una equivocación del juez al interpretar las palabras del esposo de la actora, puesto que si hubiera roto el forjado en vez de goteras lo que habría aparecido es un chorro de agua, siendo más lógica la explicación dada en el recurso, que lo que se realizó con el cincel y el martillo fue desatascar el sumidero que se hallaba atorado por el cemento de la obra; y respecto del carácter común de la cubierta y la antigüedad del edificio y deficiente construcción es cierto; ahora bien, ello no obstante, si el forjado existente hasta ese momento servía para evitar filtraciones, no puede saberse el tiempo que podría haber continuado estando de esa forma y cumpliendo su función; lo que si está claro, es que conforme al art. 1.902 del Cº.c. procede condenar a la demandada a reponer el forjado a su situación anterior y a impermeabilizar la terraza, con independencia de que la misma sea, como correctamente concluye la sentencia de instancia, elemento común. Consiguientemente, procede admitir el recurso, y por ende la sentencia en lo que se refiere al punto C) "realizar a su costa las obras necesarias para reparar e impermeabilizar la cubierta del edificio hasta que cesen de modo definitivo las filtraciones de agua", siendo evidente que también procede estimar la petición contenida en el punto E) consistente en la realización de las obras a las que le requería la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, si bien éstas condenas son meramente repetitivas de lo ya resuelto en vía administrativa, por lo que si en ésta vía llegan a ejecutarse las referidas obras de impermeabilización, está claro que no deben de volver a ejecutarse en vía jurisdiccional; así pues, éste petitum de la demanda se ha de admitir, pero con la referida advertencia de que si se ejecutan en vía administrativa, la condena en ésta vía jurisdiccional se entenderá cumplida.}

^{Cuarto: Respecto de la pretensión contendida en el punto D) del suplico de la demanda, en el que se insiste en el recurso, en que lo que se solicita es un estudio por perito cualificado del estado del edificio tras las obras realizadas por la demandada tanto en elementos comunes como en sus elementos privativos; dicha pretensión, en lo que se refieren a las consecuencias a la cubierta del edificio, carece de sentido una vez que se realicen las obras de impermeabilización a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, puesto que está claro que si se ejecutan correctamente, cuestión que no hay que poner en duda, no es preciso realizar ningún nuevo dictamen sobre elementos comunes; y por otra parte, en lo que se refiere a la determinación de los desperfectos producidos en la vivienda del demandante, deberían de haber quedado determinados en la fase declarativa del procedimiento, no en la fase de ejecución de sentencia, sin que de la prueba de reconocimiento judicial se derive otra consecuencia que la constatación de unos desperfectos en la vivienda de la actora, que aunque hay que presumir que provienen de las filtraciones procedentes de las obras realizadas por la actora, tal y como se concluye en el anterior fundamento, sin embargo, ante la falta de tal prueba se desconoce la gravedad de los mismos y el valor de tal reparación; consiguientemente, donde tendría que haberse propuesto y practicado tal prueba es en el acto del juicio, sin embargo tal prueba no fue propuesta por el interesado en su momento procesal oportuno, mientras que la demandada si presentó un informe en su contestación a la demanda y el perito se ratificó en el informe de fecha 27 de enero de 1.999; consiguientemente en la fase declarativa de éste procedimiento no se ha averiguado si el edificio a consecuencia de tales obras presenta problemas estructurales; y tampoco, aunque a todas luces debido a las filtraciones se causaron daños en la vivienda de la demandante, se tiene constancia exacta y correcta de los desperfectos que las obras de la demandada hayan provocado en la vivienda de la demandante, ni del importe de su reparación, circunstancias que debieron haberse acreditado en el acto del juicio para que pudieran reflejarse con precisión en la sentencia, por cuanto que el art. 218 de la LEC exige que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate."; y en consecuencia, aunque en principio el art. 219 sea aplicable sólo para las demandas en las que "se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase", sin embargo dicho precepto es perfectamente aplicable al presente supuesto y por lo tanto, en tales demandas "no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética"; y evidentemente, en consonancia con ello, el párrafo segundo impone al juez la obligación en esos supuestos de que "la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución"; aclarando por último el tercer inciso el art. que comentamos que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades". Circunstancia, ésta última que no concurre en el presente supuesto.}

^{La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión contenida en el punto F) consistente en la reparación del cuarto de baño de la demandante, por cuanto que no se ha practicado prueba pericial que determine el origen de tales grietas, máxime cuando está acreditado que la demandada a lo que se limitó fue a cambiar los sanitarios de su vivienda, no a realizar una nueva planificación de su cuarto de baño, consiguientemente no hay prueba alguna de que los desperfectos que se aprecian en las fotografías de la demanda y que así mismo fueron constatados por el juez en la prueba del reconocimiento judicial se deban a ésta causa; consiguientemente, ésta pretensión también ha de ser desestimada por las mismas causas que las del punto D).}

^{Por lo que se refiere a las pretensiones indemnizatorias contenidas en el punto G) no pueden tener favorable acogida por las razones que se indican en la sentencia de instancia y que se dan aquí por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias, simplemente el comentario de que es a todas luces exhorbitada la reclamación de 1.202 € por el equipo de música que aparece en la fotografía, puesto que es evidente que en el mercado se pueden encontrar aparatos de música mucho más modernos por 1/10º del precio reclamado por la demandante.}

^{Respecto de la pretensión contenida en el punto H) referente a la indemnización complementaria por privación del uso de su residencia hasta la total rehabilitación de la vivienda a razón de 420 € mensuales, no puede tener favorable acogida, puesto que si no se admite la pretensión de rehabilitación de su vivienda porque no se ha concretado lo que se ha pedido ni se ha practicado prueba tendente a identificar el origen de los daños y las consecuencias de las filtraciones provinientes de la deficiente impermeabilización de la cubierta del edificio tras las obras realizadas por la actora, es evidente que no podría haber término final de dicha obligación y por lo tanto nos hallaríamos ante una condena indeterminada; pero no solamente éste debe de ser el motivo por el que se desestime tal pretensión, sino también por las razones esgrimidas en la sentencia de instancia de que la actora ha reconocido que se ha comprado otra vivienda y se ha ido a vivir a ella, evidentemente la situación provocada a raíz de las obras llevadas a cabo por la demandada pudo haber precipitado la decisión del cambio de residencia, pero no está acreditado que ésta sea la única casa, no es que se esté cambiando continuamente de residencia, pero tampoco el único motivo por el que una familia decide cambiar la vivienda es la inhabitabilidad de la misma por filtraciones de agua; en definitiva, como se desprende del único informe pericial obrante en las actuaciones, se trata de un edificio de unos 50 años de antigüedad edificado bajo el sistema de la autoconstrucción, sin obedecer a ningunas leyes estructurales básicas, confiando sus ejecutores en su conocimiento basado en la abañilería, con apoyos en los forjados muy heterogéneos..... creando una indeterminación en el comportamiento de los forjados que no obedecen a ninguna ley aceptable de transmisión de esfuerzos, no pudiendo admitirse como portantes del edificio"; concluyéndose que "no se encuentra el edificio en situación de acometer obras de consolidación, sin una demolición previa", luego no es de extrañar que la familia formada por la demandante encontrara una buena excusa, sin negarle el esfuerzo económico, para mejorar sus condiciones de vida en otra vivienda, y evidentemente esa mejora de las condiciones de vida no puede hacerse a costa de la demandada; consiguientemente, la sentencia respecto de éste punto ha de ser también confirmada.}

^{Quinto: Respecto de las costas causadas en ésta alzada no procede efectuar declaración alguna a tenor del art. 398-2 de la LEC; y respecto de las de la primera instancia deben de ser mantenidas en su integridad por cuanto que la admisión de la demanda sigue siendo tan solo parcial.}

^FALLAMOS

^{Que debemos de admitir y admitimos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales Sr. García Sánchez Biedma, en la representación que ostenta de Dª. Constantino , contra la sentencia de 12 de noviembre de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga por la que admitiendo en parte la demanda formulada contra Dª. Inés , declara la ilegalidad de las obras de elevación de una nueva planta sobre la cubierta de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , condenando a la demandada a demoler las obras realizadas en la cubierta del edificio consistentes en la elevación de una segunda planta, reponiendo el edificio a su estado anterior, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra, y sin declaración especial respecto de las costas procesales; y con revocación parcial de la referida sentencia, también debemos de admitir las pretensiones contenidas tanto en el punto C) "realizar a su costa las obras necesarias para reparar e impermeabilizar la cubierta del edificio hasta que cesen de modo definitivo las filtraciones de agua", y en el punto E) consistente en la realización de las obras a las que le requería la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, si bien con la particularidad de que si se ejecutan en vía administrativa, la condena en ésta vía jurisdiccional se entenderá cumplida; confirmándose la desestimación del recurso respecto del resto de pretensiones.}

^{Respecto de las costas causadas en ésta alzada no procede efectuar declaración alguna; y respecto de las de la primera instancia deben de ser mantenidas en su integridad por cuanto que la admisión de la demanda sigue siendo tan solo parcial.}

^{Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.}