Sentencia Civil 565/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 668/2020 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora, D. Mauricio interpuso demanda de juicio ordinario contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU (en adelante ENDESA DISTRIBUCION) en reclamación de la cantidad de 12.000 euros, como indemnización por los daños y perjuicios causados , y ello con motivo de una doble acometida del suministro eléctrico en su vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , de Salares , Málaga, doble acometida que el no había realizado , reclamándole por ello un importe de 624, 4 euros y mas tarde a través de Intrum el importe de 919,68 , llegando incluso a ser incluido en los ficheros de morosos por no pagar la deuda al entender no le correspondía , no siendo hasta el mes de febrero de 2019 cuando consigue que anulen las facturas , todo lo cual afirma le ha supuesto una serie de daños y perjuicios , en concreto no ha podido arrendar la vivienda perdiendo por ello 4.800 euros, hasta que ha podido regularizar su situación , teniendo ademas que ausentarse de su trabajo 15 días , siendo acosado a llamadas telefónicas y cartas de reclamación , incluso se le ha enviado mensajes al móvil , siendo incluido en el fichero de morosos .Solicita sea condenada la demandada al pago de la citada cantidad , intereses y costas .

Por su parte ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU contestó a la demanda alegando en síntesis falta de legitimación pasiva de la distribuidora pues si bien es la que detecta el fraude , ella no factura por ser la distribuidora y por existir contrato de modo que la distribuidora factura a la comercializadora , y este a su vez factura al cliente , de hecho la que reclama el pago es EDP , la cual no tiene relación alguna con Endesa .Además , el contrato de suministro estaba a nombre del actor , cuando debió estar a nombre de su arrendatario , el cual conocía la doble acometida , Es la comercializadora ENDESA ENERGIA SAU (en adelante ENDESA ENERGIA) quien celebra contratos con particulares, factura o refactura, insta la reclamación y solicita la inclusión en el fichero de morosos; carácter de la deuda cierta pues está acreditado el fraude eléctrico por manipulación del contador; falta de acreditación del perjuicio del actor Desde el momento que no acredita ni los daños económicos ni los morales .Por ello solicita la desestimación de la demanda .

La sentencia de instancia desestimó la demanda por apreciar falta de legitimación pasiva en la distribuidora pues no fue dicha entidad quien contrató el suministro eléctrico con el actor en el domicilio de su titularidad , ya que la empresa que le reclama el pago de la deuda , ya sea directamente , ya sea a través de empresas de recobro , es la comercializadora EDP ENERGIA SA y en ningún momento el pago se le reclama por la demandada , la cual es la distribuidora.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes referida interpone recurso de apelación la representacón procesal del actor , en síntesis, en base a los motivos que siguen: errónea valoración de las pruebas practicadas al estimar la sentencia la falta de legitimación pasiva instada de contrario y al propio tiempo se produce infracción de lo dispuesto en el art 1101CC y disposiciones concordantes como art 1089,1091,1100, 1254,1255 , 1256 , 1257 , 1258 y 1902 y jurisprudencia concordante . Existe error en la fundamentación jurídica del conflicto planteado sobre la falta de legitimación pasiva de la distribuidora pues la sentencia resuelve sobre la base de una relación contractual entre el actor y la comercializadora cuando la acción no esta amparada en una relación contractual y su incumplimiento sino en la causación de daño por intromisión al derecho al honor , imposibilidad alquiler la vivienda y otros perjuicios y no entra a analizar la posible responsabilidad extracontractual ni la aportación causal de la demandada ENDESA DISTRIBUCION en la causación de los daños, tanto económicos como morales entendiendo que en este caso existe un desdoblamiento en la figura acreedora entre la distribuidora, que es quien informa a la comercializadora de los Kilovatios consumidos para que facture según sus instrucciones, y la comercializadora que se limita a facturar con esas instrucciones de la distribuidora y pasarle al cobro, y es el actuar de ambas el que origina la inclusión y mantenimiento en el fichero de morosos, y en todo caso concurrencia de causas respecto a la causa originadora del daño, mas dada la condición de consumidor del actor, siendo ENDESA un todo que suministra energía eléctrica y el desdoblamiento de funciones , no puede perjudicar a la reclamación del actor al margen del derecho de repetición entre las filiales como personas jurídicas, solicitando en todo caso estimando la legitimación pasiva de ENDESA DISTRIBUCION se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su integridad.

La apelada EDISTRIBUCION se opone al recurso de apelación defendiendo su falta de legitimación pasiva, trayendo a colación como concurren a la vista de la documentación aportada una serie de elementos para la estimación de la excepción que la Magistrada a quo expone en su sentencia ,observándose como no solo existen reclamaciones por la comercializadora sino ademas una factura girada por esta con advertencia de interrupción de suministro e inclusión de la deuda en un registro de morosos , advertencia que fue finalmente materializada y que ,según el actor- apelante es lo que irroga los daños y perjuicios que fueron objeto de reclamación en el procedimiento , y si bien es cierto que la distribuidora fue quien detecta el fraude , no se equivocó al haberlo , además el actor ocultó que el suministro eléctrico contratado por este había sido cedido a un tercero, su inquilino , según reconoce en su propia demanda y a la postre defraudador , por tanto si el actor hubiera cumplido con su obligación contractual y reglamentaria dando de baja el suministro para que fuese dado de alta por su inquilino nada le hubiera sido reclamado y ningún daño o perjuicio hubiera padecido , por tanto la demandada ni actúa negligentemente ni atribuye el fraude al actor sin mas .Afirma asimismo que la Administración no obliga a la demandada a devolver las cantidades percibidas al actor en cuanto a la liquidación del fraude, sencillamente porque no ha percibido cantidad alguna del actor , por cuando la resolución , únicamente obliga a comunicar dicha regularización a las diferentes comercializadoras afectadas debiendo ser las mismas las que procedan a la devolución de las facturas a que haya lugar .Exponiendo en ultimo lugar como la entidad comercializadora que facturó no pertenece al grupo Endesa, tal y como fue acreditado en la contestación a la demanda , y no ha sido siguiera cuestionado por el actor, tratándose de entidades con personalidad jurídica propia y distinta de Endesa, lo que refuerza el acierto de la sentencia .Por todo ello interesa el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso y confirmando la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- El eje del recurso de apelación se dirige a combatir la falta de legitimación pasiva apreciada en la instancia respecto a la demandada ENDESA DISTRIBUCION sobre la base de que ejercitada por el actor acción el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión diferente de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa .Consta acreditado que con fecha 19/09/2016 las partes actora suscribieron contrato de arras penitenciales con los codemandados, interviniendo aquellos como parte compradora y estos como parte vendedora. El precio de compraventa se fijó en el monto total de 210.000.- € (doscientos diezpor haber sido incluido en el fichero de morosos la sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación pasiva ad causam pues la empresa distribuidora no fue la que solicitó la inclusión del actor en el fichero de morosos sino que lo fue la comercializadoraENDESA ENERGIA, ni tampoco fue la primera quien contrató el suministro con el actor ni la que emitió la factura reclamada ni la que contrató a las empresas de gestión del cobro.

.-Es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva , y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

-En lo autos únicamente se practicaron como pruebas la documental aportada respetivamente y examinadas estas cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión diferente de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , y en particular sobre la única analiada en la sentencia esto es la excepción de falya de legitimación pasiva , al estmarse esta y no considerarse necesario entrar en cuestiones de fondo..

El recurrente tal y como hemos indicaddo sostiene la errónea fundamentación jurídica y error en la apreciación de la prueba de los hechos y circunstancias determinantes del conflicto planteado en cuanto a la apreciación de la falta de legitimación pasiva de ENDESA DISTRIBUCION-la distribuidora- frente a la comercializadoraENDESA ENERGIA pues la acción ejercitada no esta amparada en al existencia de una relación contractual sino en al causación de un daño sin entrar a analizar la alegada responsabilidad extracontractual ni la aportación causal necesaria de la compañía distribuidora demandada en la causación del daño por el incumplimiento alegado , pues entiende que por Endesa , por la que se abrió un expediente por fraude, haciendo caso omiso a las advertencias del actor referente a que el no había cometido fraude , y es Endesa la que factura erróneamente a la distribuidora EDP y este error es el que hace que la factura se eleve , reclamando la deuda que previamente ha facturado , y por tanto el actor se pude de dirigir contra Endesa , como el principal responsable de lo acontecido; o como mínimo y en todo caso concurrencia de causas como corresponsable, es mas resulta que Endesa es la que resulta condenada por Resolucion de la Delegacion Territorial de la Junta de Andalucía de fecha 7 de Noviembre de 2018 , ( documento nº 29) en la que se dice que no hay pruebas de que fueses el actor quien haya cometido fraude y condena a Endesa por todo lo ocurrido obligándola a anular la regularización realizada por todos los periodos correspondientes a los expedientes reales registrados en el equipo de medida que sirvieron de base a la facturación originaria y comunicar dicha regularización a las diferentes comercializadoras afectadas , resolución que no fue cumplida en ningún momento por Endesa , pues no se pone en ningún momento en contacto con el apelante , tal y como dice la Resolución de la Delegación Provincial 31 de octubre de 2018 de , cuadrante de regularización de todos los periodos y acreditación de haber comunicado a las comercializadoras afectadas la nueva base de regularización, de hay la responsabilidad de Endesa en los perjuicios derivados de un actuar negligente por su parte y asi la actuación de la distribuidora fue determinante de la facturación errónea, su reclamación y la inclusión y mantenimiento en el fichero de morosos del actor al entender que no le correspondía el pago de la misma; la intromisión en el derecho al honor y la causación del daño; la relevancia del hecho de que el actor tenga la condición de consumidor por todo lo acontecido , siendo ENDESA un todo que suministra energía eléctrica y el desdoblamiento de funciones respecto a una única prestación de servicios no puede perjudicar al actor sin perjuicio del derecho de repetición entre las filiales.

Ante todo señalar que la legitimación "ad causam" exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 y 23-10-02, entre otras ) y como expresa la SS. del T.S. de 28-12-01 , la legitimación "ad causam", ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición.

Pues bien, a tenor de la valoración conjunta de la prueba practicada cabe señalar como hechos acreditados de interés para la resolución del litigio cuantos siguen. El origen último del litigio se encuentra en la inspección que realiza la empresa distribuidora de la energía eléctrica, ENDESA DISTRIBUCION, a través de una empresa subcontratada, en el contador de la actora en el domicilio de su titularidad sito CALLE000 NUM000 de Salares , resultando de esta inspección practicada el 11 -09-17 la comprobación de una manipulación del contador, consistente en una instalación no prevista en el contrato (doble acometida), contador con precinto cortado, sin marcar, no impulsa y alarma activada. A partir de esta constatación la empresa distribuidora comunica a la comercializadora el consumo estimado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 obteniéndose un consumo de 3.767 KWh para el periodo comprendido entre el 18 -04-2017 y el 17- 10 -2017, re -facturando la comercializadora regularizando el consumo en la suma de 624 , 40 €. En fechas 15 -11-17, la distribuidora envía comunicaciones al usuario del punto de suministro conminándole que con fecha 21-09-2016 se ha detectado anomalía consistente en "instalación no prevista en contrato(doble acometida)" y que procederían a través de su comercializadora y en aplicación dela atr.87RD 1955/2000 a facturarle 3. 376, kWh por el periodo entre 9-10-2015 y 19- 09- 16, y conminándole como responsable del equipo y como propietario de la instalación para que subsane dichas deficiencias y una vez corregidas ENDESA DISTRIBUCION debería proceder a su comprobación, y si en el plazo de 15 , y se le informa que el impago de la factura a su comercializadora o la no normalización de la instalación en el plazo indicado dará lugar a la suspension inmediata del suministro. La entidad Endesa a través de su asesoría CIRL SL comienza a reclamarle mediante procedimiento ejecutivo la deuda con numero referencia 427214 de fecha 11 de abril 2018 , comunicándose que si no abona la deuda va a proceder a incorporar sus datos en base de datos de morosos .El actor interpone una reclamación previa ante Endesa Distribuidora en fecha 12 de julio de 2018 , explicando no ser el autor de la instalación de la doble acometida , y haber tenido alquilada la cas durante ese periodo , recibiendo respuesta , reiterando la anomalía , y comunicándole la orden de corte por la comercializadora por impago , la cual se ejecuta el mismo día. EDP continua reclamado al actor la deuda por importe de 624, 40 euros a través de otra Asesoría en este caso INTRUM en fecha 21 agosto de 2018 ademas de 131, 54 euros que el actor desconoce a que corresponde , dándole siete días para resolver la situación . .En fecha 9 de Octubre de 2018 recibe comunicación de ASNEF EQUIFAX en el que se le dice que la entidad EDP ENERGIA S.A ha solicitado el alta en el fichero ASNEF POR IMPORTE IMPAGADO ASCEDENTE A 919, 68 EUROS .En fecha 18/ 10 / 2018 se pone en contacto con EDP empresa distribuidora que factura en nombre de ENDESA via email comunicándole nuevamente que el Sr. Mauricio no es el responsable del fraude en el suministro y que ha pedido información sobre el periodo de facturación dado que tenía la vivienda alquilada .

Con fecha 22 de junio de 2018 ,ante la delegación Territorial de Conocimiento y empleo de la Junta de Andalucía interpone reclamación previa , donde tras la tramitación del expediente dictó en fecha 31 de Noviembre de 2018 Resolución comunicada con fecha 7 de noviembre de 2018. En virtud de dicha Resolución, que es ejecutiva, Endesa Distribuciones Eléctricas, deberá anular la regularización realizada para todos los expedientes indicados en el punto tercero de los Antecedentes de Hecho y hacerla conforme a las lecturas reales registradas en el equipo que sirvieron de base para la facturación originaria y comunicar dicha regularización a las comercializadoras afectadas.

Partiendo de lo anterior y sin desconocer que con arreglo a la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 la empresa distribuidora, en nuestro caso ENDESA DISTRIBUCION , hoy EDISTRIBUCION REDES DIGITALES SLU, y la empresa comercializadora, ENDESA ENERGIA, son dos entidades mercantiles distintas con plena personalidad jurídica, siendo definidas sus funciones diferenciadas en la legislación del sector, y que la jurisprudencia mas autorizada hace responsable del perjuicio causado por la infracción al derecho al honor por la inclusión en el fichero de morosos a la entidad informante ya fuere la propia acreedora ya fuere el responsable del fichero en los términos que dice nuestro TS en sentencias, entre otras de 21 de mayo de 2014, 7 de noviembre de 2018 y 19 de febrero de 2020, en nuestro caso se plantea la duda si debe entenderse legitimada como entidad acreedora responsable de la inclusión en el fichero de morosos a la distribuidora.

Sin desconocer tampoco que la comercializadoraENDESA ENERGIA fue quien contrató con el actor el suministro de energía en el domicilio de Motril, facturó los consumos, asimismo emitió la factura de refacturacion, encargó la gestión de la recuperación de la deuda y solicitó la inclusión el en fichero de morosos Badexcug; no podemos tampoco dejar de significar que la deuda total incluida en el fichero de morosos obedeció a la inspección del contador llevado a cabo a instancia de la distribuidora, quien fue la que comunicó al actor la constatación de una anomalía en el mismo consistente en instalación no prevista en el contrato-doble acometida-, anomalía e el equipo de medida instalado, indicándole que procederían a facturar 11.972kWh y caso de impago se procedería a la suspensión del suministro; la que estableció los criterios de refacturacion y los comunicó a la comercializadora; la que requirió al actor para regularizar la deuda derivada de la anomalía o incidencia por fraude en la acometida el 7-10, el 25-10 y el 29 de noviembre de 2016 con el apercibimiento de suspensión que se llevó a cabo a partir del día 14-12-2016 ; la que informó de la incidencia al Consejería de Economía, Innovación, Ciencia de la Junta de Andalucía; la que intervino en el expediente ante la Junta de Andalucía ; y finalmente en cumplimiento de su Resolución, la que de nuevo efectuó la refacturacion atendiendo a los parámetros dados, tras declararse nula la refacturacion efectuada por la misma, regularizando los consumos y comunicó las modificaciones llevadas a cabo a las comercializadora afectada Endesa Energía SAU a fin de la normalización de las facturas afectadas. Y

Con posterioridad a dicha Resolución el actor seguía en el fichero de morosos por parte de la Entidad Endesa , dado que va a solicitar crédito , ,en Cajamar en enero le comunican que es moroso y figura en los ficheros de SNEFF EQUIFAX por una deuda de 962,44 euros

No es hasta febrero de 2019 y a través de llamadas que realiza el Sr Mauricio a la comercializadora EDP cuando se le informa que van a proceder a anular las facturas del periodo correspondiente a 18.04. 2017 a 17.10.2017 que ascendia ya a 1.700 euros con los intereses legales y sanción por las reclamaciones

CUARTO.- Por tanto partiendo de lo anterior entendemos en la línea del recurrente, que la figura del informante acreedor en el caso que nos ocupa debe entenderse que es ENDESA y por ello comprende también a la distribuidora del grupo Endesa; la cual se presenta además ante el cliente consumidor como un todo, llegando a poder crear confusión al mismo, a tenor de las comunicaciones que se remiten a nombre de la distribuidora y su directa intervención por el debito , siendo incluso la propia demandada quien detectó el fraude , en la inspección que realiza en fecha 11.09.17 tras la anomalía detectada en el sumisito consistente en una instalación no prevista en contrato ( doble acometida ), siendo esta quien detectó el expediente por fraude , además es la distribudora quien factura a la comercializadora y es esta a su vez quien factura al cliente , realiza la realiza gestiones de cara a los ficheros de morosidad , regulariza la facturación y además le informa de la necesidad de subsanar la instalación , y en definitiva ejecuta la orden de corte por impago tras la comunicación de la comercializadora , y es asimismo Endesa la obligada según lo acordado en la Resolución de la Delegación Territorial de fecha 7 de noviembre de 2018 , a anular la regularización realizada por todos los periodos correspondientes a los expedientes reales registrados en el equipo de medida que sirvieron de base a la facturación originaria y comunicar dicha regularización a los diferentes comercializadora afectadas , todo esto sin duda no solo justifican la legitimación pasiva de la entidad demandada y además generan dudas y confusión ante el cliente-consumidor que no pueden perjudicar al consumidor, Las comunicaciones habidas interpartes ilustran de la constatación de la presentación de ENDESA como un todo frente al consumidor y cliente, En definitiva, en las circunstancias del caso que nos ocupa ENDESA provoca la confusión al consumidor al actuar de modo indistinto o indiferente como una única entidad frente al mismo. Además, no nos encontramos ante un supuesto por la facturación normal y ordinaria impagada por la prestación del servicio en condiciones de normalidad sino ante una inclusión por una deuda con las consecuencias que ello puede generar que deriva de una alteración o manipulación del contador o equipo de medida. Es la distribuidora la que informa de los datos a refacturar a la comercializadora y luego los rectifica tras la Resolución de la Junta de Andalucía y de nuevo regulariza los consumos atendiendo a dicha Resolución y lo notifica a la comercializadora para que regularice las facturas afectadas y lo notifique al cliente y curse la baja en el fichero de solvencia patrimonial. La aportación concausal de la distribuidora se torna en elemento esencial para la determinación de la refacturacion de los consumos habidos tras constatarse la anomalía en el equipo, esto es la cuantía de la deuda, y en lógica consecuencia para que se encomiende la gestión de cobro y la inclusión en el fichero de solvencia por parte de la comercializadora; y a su vez al final para la posterior modificación de la refacturacion para regularizar las facturas afectadas con su notificación al cliente, ya arreglada a los parámetros dados por el organismo competente tras el expediente ,y a cursar la baja en el fichero de morosos.. La actividad de la comercializadora en este supuesto concreto, solicitando la inclusión en el fichero tras las gestiones de cobro , corte del suministro y reclamación no puede entenderse sin la aportación causal de la distribuidora. En el presente supuesto la comercializadora no puede per se concretar que se ha de refacturar por la anomalía detectada en el contador o equipo de medida, manipulación, tras la inspección llevada a cabo en el domicilio por cuenta de la distribuidora ni desde luego si la deuda ostentaba o no el carácter de controvertida, ni posteriormente conforme a lo dispuesto por Resolución de la Junta de Andalucia tras la tramitación del expediente , y concluir que no hay pruebas de que el actor haya sido el autor material del fraude obliga a Endesa ( distribuidora ) a anular la reagularización realizada por todos los periodos correspondientes a los expedientes reales registrados en el equpo en la medida que sirvieron de base a la facturación originaria y comunicar dicha regularización a las diferentes comercializadoras . Es la actuación de la distribuidora la que por su aportación causal determina su legitimación pasiva, pues con su actuar determina la actuación de la comercializadora vista la confusión que crea frente al consumidor. Ese desdoblamiento del acreedor-entidad informante, y la necesaria aportación causal del actuar de la distribuidora para la facturación de la energía no facturada de conformidad con el art. 87 del RD 1955/ 2000 obteniéndose un periodo de consumo a liquidar de 3.767 kMh , ( consumo a liquidar ( 3,45 kW POR 182 DIAS POR 6 HORAS ) la inclusión en el fichero de morosos y demás actuaciones realizadas por la comercializadora y su mantenimiento y a la postre su retirada, mas dado que ENDESA se presenta frente al consumidor y cliente como un todo, generando confusión en el consumidor pues actúa frente al mismo como una única entidad, vistos los artículos 8 y 82 y 147 R.D.L 1/2007 de 16 de noviembre que otorgan especial protección al consumidor y el principio "por consumatore", operando ante el consumidor en el supuesto que nos ocupa como una única entidad, cuando la actividad de la comercializadora para la inclusión a la postre en el registro de solvencia patrimonial, siendo la distribuidora además la que tiene conocimiento de si la deuda es o discutida o pacifica, es consecuencia a su vez de la actividad de la distribuidora, como lo evidencian las múltiples comunicaciones habidas entre las partes ya relatadas, todo lo cual nos conduce a entender legitimada a la demandada distribuidora frente al consumidor y cliente.

Dicho de otra manera, vistas las circunstancias concurrentes, aunque la inclusión formal en el fichero de morosos, tras el impago incluyendo las facturas girados por consumos reales no abonados la realiza la comercializadora que es la que contrata el suministro en la vivienda titularidad del actor, las comunicaciones antes destacadas habidas con el consumidor-cliente adolecen de confusión al referirse en ocasiones a ENDESA como la entidad informante cuando de otro lado su actuación vino a su vez determinada por el concurso causal de la distribuidora la cual es la que determinó a la postre el actuar de la comercializadora para su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y al final a cursar su baja.

Por ello entendemos que en el supuesto de autos, a tenor de las circunstancias concretas concurrentes, como entidad responsable informante de la inclusión tanto a la distribuidora como a la comercializadora, ostentando ambas legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada en la demanda. Y ello sin perjuicio de las acciones de repetición en su caso a ejercitar entre ellas. En tal sentido y en un supuesto muy similar al que nos ocupa se pronuncia la SAP Civil Seccion 19 del 16 de julio de 202 Sentencia: 292/2021 Recurso: 61/2021

El motivo se acoge, lo que hace necesario entrar en el examen de las cuestiones de fondo por cuanto la recurrente interesa se condene a la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios causados con motivo de la actuación expuesta .

QUINTO.- Pues bien, afirmada la legitimación pasiva de la distribuidora hemos de analizar el fondo del caso sometido a consideración. Sin desconocer la jurisprudencia mas autorizada en los términos detallados, cabe destacar prima facie que la especialidad del supuesto que nos ocupa es que nos encontramos ante una accion indemnizatoria en base a una actuación negligente o imprudente una reclamación de daños y perjuicios por la actuación que imputa a la entidad demandada , y que le ha originado la producción de una serie de daños tantos economicos como morales que cuantifica en 12.000 ,00 euros . No por la facturación normal y ordinaria impagada por el cliente-consumidor por la prestación del servicio en condiciones de normalidad con facturaciones o cálculos discutidos o rectificados en base a un contrato de suministro sino ante una deuda que deriva de anomalía eléctrica por una alteración o manipulación del contador o equipo de medida en la vivienda titularidad del actor a raíz de la inspección llevada a cabo y que oginió una facturación por impago de la cantidad consumida de forma irregular por el suministro a su vivienda durante un periodo en que se encontraba arrendada , y que en todo momento se ha negado a abonar , por afirmar no ser sido quien ha originado el fraude ni autor del mismo, y que incluso llevo al corte del suministro y a la inclusión en el fichero de morosos . Esta responsabilidad como es sabido requiere una necesaria relación causal , que origine la producción de unos daños y la cuantía de estos , que han de ser ciertos , no dudosos , ni contingentes , hipotéticos o meramente posibles y cuya prueba corresponde al actor , que los reclama , tal y como tiene establecida reiterada jurisprudencia .

Tal y como recuerda, a título de ejemplo, la SAP Barcelona Sección 14ª de 8 de mayo de 2017 " En todo caso, para apreciar la concurrencia de responsabilidad por culpa contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ) o extracontractual ( artículo 1.902 del Código Civil ) es menester la concurrencia de un nexo causal entra la conducta de la demandada y el daño acaecido, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 : "como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 ,... "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción" ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse" ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 ); y que "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos..." ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 )"

Asimismo es precio hacer constar que en autos del examen de las pruebas practicadas analizadas según las reglas de la sana crítica es preciso hacer constar .El contenido del acta de inspección en los términos detallados en el anterior fundamento de derecho demuestra de modo palmario y terminante que el contador del domicilio titularidad del actor sito en CALLE000 NUM000 de Salares se hallaba manipulado, esto es se detectó una doble acometida en la vivienda , instalando un mecanismo , que consta en el acta de inspección y las fotografías aportadas , para defraudar energía eléctrica , cuyo impago se estaba reclamando . Consta asimismo como , y asi lo reconoce el actor , que pese al alquiler de su vivienda el contrato de suministro permanecía a su nombre , circunstancia esta que supone la vulneración de lo establecido en el propio contrato y en concreto en el articulo 79. 3 del RD 1955 / 2000.

Estos hechos por si solos determinan que la demanda debe ser desestimada pues sin duda la actuación de la entidad distribuidora vistos estos antecedentes en modo alguno puede ser tachada de imprudente o negligente , interfiriendo en el nexo causal la actuación incumplidora del propio actor .La doble acometida sin duda existió al margen de que el autor material de la misma no fuera el propio Sr . Mauricio , sino su inquilino . Resultando evidente que la subnacion de la instalación fue posteriormente ejecutada , y en la inspección posterior llevada a cabo se comprueba que el suministro se encuentra normalizado ante la cual se establece el suministro cortado y se reengancha el mismo (04 /07 /2018)

.La Resolución de la Junta de Andalucía de fecha 17-09-2018 no declara la inexistencia del fraude sino que de las meras fotos no se puede llegar a la conclusión de la existencia de fraude , y aunque se identifica el contador por su situación en la vivienda , no se muestra la acometida fraudulenta ni se acredita documentalmente la instalación que pudiera haber sido alimentada por dicha acometida o como dice el recurrente en su recurso sino que no se ha constatado que fuera el autor de la misma y por tanto la inexistencia de deuda mediante la facturación del exceso de consumo impagado al propio actor . La Junta de Andalucía no declara la inexigibilidad de la deuda reclamada por no haberse cometido el fraude sino que afirma que este no se ha podido acreditar al no existir pruebas suficientes , por ello anula la regularización realizada durante estos periodos , correspondientes a los expedientes indicados en el punto tercero de los Antecedentes de hecho y acuerda que la refacturacion para el periodo del 18.04.2017 y el 17.10. 2017 se realice por un total de 513kWh por el método de estimación de consumos y lecturas reales con arreglo al art. 87RD 1955/2000.

El usuario de la instalación y responsable del punto de medida Sr. Mauricio desde la primera inspección en septiembre de 2016 hasta la Resolución de la Junta de Andalucía el 17-09-2018, niega ser autor del fraude que pudiera existir en la en la acometida eléctrica de su vivienda y por ello muestra su disconformidad con la re facturación realizada solicitando se proceda a inspeccional el contador , busque al autor de la segunda acometida , cuyo consumo no pasa por su contador, y se declare la ausenci de responsabilidad y una facturación nueva conforme con el consumo real del contador , negando siempre haber cometido fraude alguno sin aducir voluntad alguna de pago tras los requerimientos cursados ni cuestionar el importe generado por la anomalía detectada , simplemente niega ser el autor de las mismas , y tras una una nueva inspección se constata que la anomalía detectada ya ha sido subsanada , no existiendo ya la doble acometida .

El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por la que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establece en su art. 87, que la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata entre otras causas, en su apartado c ) "Cuando se manipule el equipo de medida o contador o se evite su correcto funcionamiento". Establece el art. 90.2 que la suspensión del suministro o del acceso en los casos se fraude dará lugar a la resolución automática del contrato. Por otra parte el art. 94 establece que la responsabilidad de la custodia de los equipos de medida y control, que comprende por ello el contador, corresponde al consumidor o abonado, lo que ha de estimarse es plenamente coherente con el hecho de que es el usuario quien resulta siempre en ultima instancia beneficiario de la manipulación y de las consecuencias de la misma derivadas y además quien tiene un conocimiento mas directo y personal del mismo, con la recepción periódica de las facturas que recibe y abona. Igualmente, el art.91 contempla como causa de resolución del contrato en su apartado b) la negligencia del consumidor o sujeto cualificado respecto a la custodia de los equipos de medida y control, con independencia de quien sea el propietario de los mismos.

En tales términos hemos de entender que derivando la deuda de un acto ilícito inicial por manipulación en el punto de cometida o contador de suministro eléctrico del domicilio titularidad del actor en una vivienda que este tenia arrendada en la periodo en el que tuvo lugar la doble acometida , aun cuando posteriormente , en el expediente se concluyó la falta de pruebas de la existencia y autoría del fraude. Siendo anulado por la Resolución de la Junta de Andalucía el importe de la regularización realizada por los periodos referidos , debiendo realizarse conforme a las lecturas reales registradas en el equipo de medidas que sirvieron de base a la facturación originaria .Ahora bien Endesa no actuó de forma negligente al aperturar el expediente de fraude , desde el momento que en el acta de inspección se detecta una anomalía consistente e instalación no prevista en contrato , doble acometida , cuando aquella se realiza el 11 de septiembre de 2017 , que en una posterior inspección ya no existe y se abre frente al hoy actor , quien no había notificado que el suministro eletrico contratado , había sido cedido a un tercero, según el propio actor reconoce a su inquilino , no cumplimiento por tanto con la obligación contractual y reglamentaria establecida de dar de baja el suministro para que fueses dado de alta por su inquilino , nada se le hubiera reclamado y ningún daño se le hubiera ocasionado. De este modo entendemos que toda vez que como dice el propio TS el análisis de la deuda y de la responsabilida solicitad debe realizarse teniendo en cuanta los datos existentes cuando los hechos acaecieron y la cuestión relativa a la manipulación del contador y la deuda derivada de dicho actuar irregular e ilícito ha quedado del todo punto acreditada desde el inicio en que se levantó el acta de inspección y luego de comprobación o subsanación y luego en los autos de modo contundente y la postura del actor fue desde el inicio negar el hecho de la manipulación del contador constatado desde el inicio a través del acta de inspección y los demás datos señalados sin cuestionar en sí que esta se hubiera llevado a cabo tan solo su autoría , y por tanto su obligación de pago de las cantidades resultantes de esta regularización , que luego se anularon .

Junto a lo puesto hemos de reseñar que la acción asimismo no podría prosperar , aun cuando se reconociera un actuar negligente desde un principio , tal y como se afirma o al menos desde que se dicta la resolución de la Delegación Territorial 31 de octubre de 2018 , al no subsanar su actuación con la regularización de las facturas hasta febrero del 2019 en que se le informa de la anulación de las facturas cuestionadas , la cual no ha sido desde el momento que no constan acreditados la real existencia y su cuantificación de los daños y perjuicios que se afirman.

El actor pretende en primer lugar una indemnización por importe de 4.800 euros , que se afirman son las rentas que hubiera podido percibir del alquiler de la vivienda .Ahora bien consta en la propia demanda como el actor que tenia contrato de arrendamiento en vigor hasta 31 de enero del 2017 , reconoce como el inquilino se marcha de la vivienda en octubre del 2017 , cuando es conocedor que se estaba incido al actor expediente de fraude de suministro eléctrico y se reclamaban facturas de suministro por impago . Es el inquilino quien pone fin al contrato marchándose , sin que pueda imputársele a la entidad demandada , que fuera la causante de esta perdida de alquileres , cuando se limita , en uso de sus atribuciones , detectada como fue una doble acometida , con la anomalía que ello supone y el fraude a incoar un expediente , frente a la persona que aparecia como titular del contrato de suministro , y presumiblemente el usuario , al no haber llevado a cabo actuación alguna tendente a comunicar el usuario del suministro tras el arriendo.

Pero es mas desde que el inquilino dejó la vivienda , no se acredita por el actor ,a quien le corresponde a tenor de las reglas de la carga de la prueba ni el importe de las rentas que de forma real hubiera podido percibir , es mas no consta probado la existencia de obstáculo real alguno para el arrendamiento , siendo cierro y verdad que si el contrato de suministro de energía eléctrica hubiera sido realizado por el inquilino, a quien ademas le correspondía el pago de las facturas por el suministro , no habría tenido problema alguno , ni tampoco impedimento alguno para arrendar el inmueble y el inquilino contratar la luz a su nombre tal y como exige el articulo 79- 3 del RD 1955 / 2000. Por otra parte no hay duda que el actor tiene derecho a cobrar el precio estipulado en concepto de rentas o suministro sin que el abandono forzoso o voluntario del a aquella persona con la que contrato , le impida percibir las contraprestaciones correspondientes .

Lo mismo cabe decir en cuanto a los 7.200 euros restantes , el actor alude están justificada dado ha tenido que soportar continuas reclamaciones de facturass efectuadas por EDF que factura través de Endesa , la ansiedad que se ha producido durante todo este tiempo debido a que no se le hacia caso cuando afirmaba que no había cometido ningún fraude , y sin poder disponer de su vivienda para alquilarla , recibiendo en todo momento negativa de Endesa a la regularización del suministro o a verificar que lo que le manifestaba era cierto . Ademas afirma se ha sentido acosado por continuas llamadas telefónicas y cartas de reclamación , mensajes en el móvil e inclusión en el fichero por el que se suspendió la concesión del préstamo hipotecario con la entidad Cajamar , y por ultimo afirma que durante un año y seis meses ha sufrido daños tanto ecomomicos con perdida de ingresos debidos a las ausencias en el puesto de trabajo para regularizar su situacion , y morales por pedida de calidad de vida por la situacion angustiosa con amenaza de corte de suministro y facturas impagadas con incrementos de intereses. Ninguna de estos supuestos perjuicios han quedado debidamente acreditados , como no consta su relación causal con la conducta imputada a la entidad demanda , pues si bien se alude ansiedad , esta no se ha diagnosticado en ningún momento y se ha practicado prueba alguna de su existencia real, lo mismo cabe decir en cuanto al préstamo hipotecario , pues no se acredita ni el mismo , ni el perjuicio la paralización del mismo en su caso haya podido tener , tampoco consta acreditada la necesidad real de ausentarse durante los dias y hora que afirma , el perjuicio personal que le haya podido ocasionar con perdida de sueldos , disminución de ingresos por objetivos ..etc y en cualquier caso, como bien indica la apelada , no consta que hayan venido motivadas por el actuar de la demandada , a quien no se le puede reprochar que inicia un expediente por fraude cuando en acta de inspección detecta una doble acometida , ello justifica la tramitación pertinente para que pueda efectuarse las comprobaciones necesarias , y subsanar las anomalías que en su caso se hayan podido apreciar , como es legitmo y procedente en derecho las reclamaciones efectuadas por el demandado ante la actuación de Endes y la necesidad de tramitar la reclamación por sus tramites que dio un resultado favorable a los interés del actor , máxime cuando se ha constado una actuación no conforme a la normativa del actor , quien al contratar debió de dar de baja el contrato que ha conlleva las reclamaciones, expedientes y quejas realizadas a , sin que las conclusiones expuestas se resienta o queden desvirtuadas por la resolución de la Junta , máxime cuando esta Sala viene manteniendo que el contratante es responsable de los consumos fraudulentos o no realizados por un tercero a quien cedió la energía eléctrica , mediante el contrato de arrendamiento suscrito , y cuando a mayor abundamiento no se ha comunicado el cambio de posesión o titularidad sobre el inmueble , y ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra la persona con la que contrato y que resultó en definitiva beneficiaria del suministro. Se ha producido una cesion de la energía no conforme a la norma ni a lo pactado en el propio contrato de suministro, pese a lo consignado en el contrato de suministro , y frente al cual puede ejercitar las acciones pertinentes por la actuación de este y los perjuicios que ha podido ocasionarles .

No pudiéndose tampoco invocar perjuicios causados por la inclusión en registros de morosos tras los requerimientos cursados para la regularización de la misma antes de la inclusión , dada la obligatoriedad de abono de dicha deuda nacida del actuar ilícito o irregular del abonado como sujeto responsable de la custodia de los equipos de medida. modo entendemos que toda vez que como dice el propio TS el análisis de la deuda debe realizarse teniendo en cuanta los datos existentes cuando los hechos acaecieron y la cuestión relativa a la manipulación del contador y la deuda derivada de dicho actuar irregular e ilícito ha quedado del todo punto acreditada desde el inicio en que se levantó el acta de inspección y luego de comprobación o subsanación y luego en los autos de modo contundente y la postura del actor fue desde el inicio negar el hecho de la manipulación del contador constatado desde el inicio a través del acta de inspección

Es por ello que la demanda en modo alguna puede ser estimada ante la falta de prueba de extremos ya expuestos para que la accion pueda ser estimada .

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en primera instancia entendemos que a tenor de los antecedentes facticos expuestos y la controversia generada en los autos vistos los términos detallados no se hacen expresa imposición conforme al art. 394.1 in fine LEC. pues si bien no ero nos encontramos, en el presente caso, ante un cumula de circunstancias , que, si bien no constituye una cuestión compleja a los efectos del juicio, sí da lugar a la apreciación de serias dudas de hecho y de derecho para la no imposición de las costas procesales actora

Conforme al artículo 398.2 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer declaración de las costas causadas en la segunda instancia.

Vistos los artticulos citadosy demás de general y pertinente aplicación