Sentencia Civil 229/2023 ...o del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Civil 229/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 42/2023 de 23 de febrero del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 34 min

Orden: Civil

Fecha: 23 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 229/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023100751

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:2589

Núm. Roj: SAP MA 2589:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 407/2021.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 42/2023.

SENTENCIA nº 229/2023

Iltmos. Sres:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Doña Nuria García-Fuentes Fernández

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 407/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga), sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Jose Ignacio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Lepe Florido y defendido por el Letrado don Jorge Pérez Aragón, contra doña Delfina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Llamas Waage y defendida por el Letrado don Guillermo Smerdou Gámez; actuaciones procesales en la que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) se tramitó juicio verbal especial de divorcio número 407/2021, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha siete de octubre de dos mil veintidós se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: 1.- Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Jose Ignacio frente a doña Delfina. Queda derogado el convenio regulador aprobado judicialmente en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 488/2013 (modificadas por el convenio regulador de 8 de junio de 2017 aprobado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas número 837/2016), que queda sustituido por las siguientes: a) Se otorga la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, manteniéndose la patria potestad compartida. b) En defecto de acuerdo, se fija el régimen de visitas flexible en favor de la madre, en los términos siguientes: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, con recogida y entrega en el centro escolar, y vacaciones por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Siempre de acuerdo con el interés y la voluntad del hijo menor de edad. c) Se establece una pensión alimenticia para el hijo a cargo de la madre de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, pagaderos por meses anticipados en la cuenta corriente que el padre designe, con actualizaciones anuales conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que eventualmente le sustituya. Con efectos a partir de la fecha de esta sentencia. d) Serán de abono por mitad los gastos extraordinarios, previo acuerdo entre los progenitores salvo los perentorios. Tendrán tal carácter los gastos médicos y de educación que no están cubiertos por la Seguridad Social o el sistema público de enseñanza. e) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor y al padre. La madre deberá abandonar la misma en el plazo máximo de seis meses a contar desde la notificación de la presente resolución. No procede la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandado, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse prueba y considerarse innecesaria la celebración de vista se señaló para deliberación del tribunal la audiencia el día de hoy, 23 de febrero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen establecidos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesaba el demandante de este procedimiento del que trae causa el recurso de apelación que nos ocupa, el dictado de sentencia por la que se modificaran las medidas definitivas dictadas en el seno del procedimiento de divorcio número 488/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos (Málaga), modificadas, a su vez, por sentencia dictada en el procedimiento 837/2016, en el particular relativo al sistema de guarda y custodia, que se había revelado ineficaz, indicando que desde el momento de la adquisición de la firmeza de la citada sentencia, habían variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, fundamentalmente, el hecho de que, a raíz de las medidas de confinamiento establecidas a raíz de la expansión de la pandemia ocasionada por el virus covid-19, el hijo, que ya cuenta con catorce años de edad, vivía con el padre, y tenía una relación poco fluida con la madre, aparte de que el actor, además, tenía disponibilidad horaria y domiciliaria para atender las necesidades del menor, al contrario de lo que sucedía con la demandada, siendo por ello que se solicitaba se estableciera un sistema acorde con las circunstancias actuales, y en consecuencia, solicitaba el establecimiento de un sistema monoparental de custodia paterna, así como la atribución de la vivienda al menor y al padre con el que convive, pretensión a la que vino a oponerse expresamente la demandada reconociendo como cierto que desde octubre de 2020 el hijo vivía habitualmente en casa de su padre, pero aduce que se trató en su momento de una medida provisional debido a que la casa de éste es mucho más amplia, y que, durante la pandemia, el menor convivía cada semana con un progenitor, añadiendo que el padre dificulta la comunicación entre madre e hijo, hasta el punto de haber bloqueado el número de la demandada para que no pueda existir comunicación, por lo que proponía un sistema de guarda y custodia compartida, más adecuado en las circunstancias actuales, y subsidiariamente, en caso de otorgarse al padre dicha custodia, solicitaba que la pensión a su cargo no supere los 100 euros, contienda en la que el Ministerio Fiscal vino a adherirse en sus conclusiones a la demanda, solicitando la fijación de un sistema de guarda y custodia paterna, con un régimen de visitas flexible y una pensión alimenticia a cargo de la madre en favor del hijo menor por importe de 180 euros, resolviéndose finalmente por sentencia la concesión de la guarda y custodia monoparental en favor del progenitor paterno, el demandante, con régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor para con la progenitora materna no custodia, y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de ésta en favor del menro por cuantía de 150 euros mensuales, pagadera por meses anticipados en la cuenta corriente que el padre designe, con actualizaciones anuales conforme a las variaciones que experimentara el I.P.C. o índice que eventualmente le sustituya, cuantía sobre la que se estimaba adecuada teniendo en cuenta los escasos ingresos de la madre, con entrada en vigor desde la fecha de la sentencia, al existir pronunciamientos judiciales previos relativos a los alimentos desde el año 2013, decisión contra la que viene a alzarse en disconformidad la parte demandada impugnando el establecimiento de la pensión alimenticia a su cargo, ya que, como se recoge en la sentencia "las dificultades laborales de la madre -que, de hecho, en el momento de la vista se encontraba en situación de desempleo-", situación en la que continúa al día de hoy, en desempleo, por lo que el hecho de que se fije una pensión de 150 euros, que aunque pueda entenderse es muy baja, hay que tener presente la situación de la demandada, que al hecho de estar en desempleo, tiene que abandonar la vivienda, y por tanto buscarse una solución habitacional, en la que, entre otras cosas, debe ser digna para que su hijo pueda pernoctar con ella en los periodos de estancia y vacaciones, añadiendo que el establecimiento de una pensión le va a ser imposible de pagar , lo que le llevará directamente a la comisión de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal que irremediablemente supondrá el ingreso en prisión, pues si no puede pagar la pensión alimenticia menos podría pagar la multa que se le impusiera, y así, en su escrito de contestación a la demanda, y en relación con la pensión alimenticia, manifestaba que como contribución a los alimentos del menor, la madre atendiendo a su situación actual de desempleo, abonara cien euros (100 €) mensuales, y que una vez que obtuviera un trabajo, la pensión se fijara en 150 euros (150 €) mensuales, estimando la jurisprudencia adecuada la pensión que solicita, incluso menores, citando en su amparo las sentencias de las Audiencia Provinciales de Zaragoza (Sección 2ª), de17 de abril de 2018, a cuyo tenor "por todo ello la pensión a fijar debe mantenerse en los límites del denominado mínimo vital para el hijo, a cuya satisfacción debe el padre proveer, cuidando responsablemente de procurarse los medios que la posibiliten, estimando esta Sala ajustado el mantenimiento de la de 100 euros al mes fijados en la resolución cuyo modificación se rechaza", de Vizcaya (Sección 4ª), de 15 de marzo de 2018, "vistas las circunstancias que describe el recurso, la fijación de 100 euros en total, 50 euros por hijo, es prudente y moderada. Los ingresos de la madre, aunque sean modestos, sufren la merma indispensable para garantizar los alimentos de los hijos. Por otro lado no hay constancia probatoria de que el padre reciba ayudas, pues la información del gobierno vasco indica que no las hay. Todo ello impide la supresión total de la pensión alimenticia, amén de que ha de asegurarse por los progenitores un "mínimo vital" a los menores, por lo que este motivo del recurso será desestimado", de La Coruña (Sección 5ª), de 21 de febrero de 2018, "actualmente existe una jurisprudencia estable en el sentido de que aunque se carezcan de ingresos debe de cubrirse un "mínimo vital" del menor que actualmente cifra una reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en la suma de 100 euros. Por lo expuesto, aunque se desconozca la situación de ingresos del demandado, se solicita que se establezca ese mínimo vital que se corresponde incluso con la carencia de medios económicos del progenitor, es decir, una pensión de alimentos a favor de cada hijo de 100 €;, y por un importe conjunto de 200 euros, sin perjuicio de que en caso de tener ingresos el demandado se establezca la suma que se corresponda con el 35 % de sus ingresos y con un mínimo de 100 euros para cada menor", y de Madrid (Sección 24ª), de 10 de enero de 2018, "el recurso no puede prosperar. La cuantía de la pensión alimenticia establecida por el Juzgado, se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil, en donde se sigue un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 Código Civil , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará, corno dice el art. 146 del Código Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En este caso, el juzgador de instancia establece la suma de 300 euros, es decir a razón de 100 euros por hijo, por considerar que constituye un mínimo para atender a las necesidades básicas, como una obligación inexcusable derivada de la patria potestad, que no es cuestionable, en tanto que el padre tiene capacidad para acceder al mercado laboral, de hecho lleva a cabo trabajos, si bien no de una forma permanente, lo que no le impide atender a las necesidades de los menores, suma con la que muestra su plena conformidad el Ministerio Fiscal, procediendo, al no existir desproporción manifiesta de los indicados parámetros, su confirmación", consideraciones éstas conforme a las cuales viene a interesar del tribunal colegiado de segunda instancia el dictado de sentencia por la que acordando revocar parcialmente la de primer grado acuerde establecer la pensión alimenticia a favor del menor en 100 euros mensual en tanto en cuanto la obligada al pago se encuentre en situación de desempleo, y que una vez que obtenga trabajo, la pensión se fije en 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados en donde la controversia se circunscribe en estos momentos tan solo a cuantificar la pensión alimenticia a satisfacerse por la progenitora materna, no custodio, en favor de su hijo menor, de 15 años (nacido el NUM000 de 2007), que queda bajo la guarda y custodia paterna, fijada en 150 euros, pretendiendo el recurrente como hemos visto se rebaje a la exigua cantidad de 100 euros, es medida sobre la que procede exponer, en términos generales, el que no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas", debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la prestación habitacional, a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii", y si bien el padre, progenitor custodio del menor, también debe coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral del hijo, no cabe operar en su cuantificación, bastando estar a los cuidados y atenciones que debe prestar al menor durante su tiempo de compañía, por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, y en éste ámbito al descender al terreno valorativo de la prueba no puede pasar por alto la doctrina reiterada de este tribunal de alzada señalando que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1900 94, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos, dicho lo cual, atendiendo a los elementos probatorios que son facilitados al tribunal colegiado, cabe destacar que la alimentante demandada, aún encontrándose en situación de desempleo, no queda exonerada del cumplimiento de prestación alimenticia a su menor hijo, lo que nos lleva a resolver acerca de esa cuantificación económica que le ha sido fijada de 150 euros mensuales que es la suma que responde, en términos generales, a lo que se viene llamando "mínimo vital" o "mínimo de subsistencia", lo que por sí solo, conllevaría la confirmación del fallo judicial de instancia, ahora bien, en esa coyuntura económica que sufre la demandada, sería absurdo establecer una obligación que no va a poder ser cumplida de entrada, y así es el propio Tribunal Supremo quien ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial de ese mínimo vital en sus sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la "suspensión" de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, recordando la primera de las sentencias citadas que "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante", en tanto que la segunda argumenta que el "interés superior del menor" se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; ante esa difícil situación, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades, por lo que se decide que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2, esta obligación cesa "cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia"; tratándose según el Tribunal Supremo de un escenario de "pobreza absoluta" que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres; nos encontramos, por tanto, insistimos, en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, y así, más recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 2916, aunque cita las dos anteriores expresadas, argumenta que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, en el caso concreto acoge al criterio de que "ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias", se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte, añadiendo que es cierto que la Sala declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículos 142 y siguientes CC) o la de servicios sociales de las Administraciones Públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto cuando se acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad, reseñando, finalmente, por ser de directa aplicación al caso que nos ocupa, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, a cuyo tenor en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando "mínimo vital" o "de mera subsistencia", pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. dee las Audineicas Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013, de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009, de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012, de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012, de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010, y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012, entre oteas muchas más-, por lo que en su directa proyección al caso que tratamos es claro y evidente que la pretensión de la demandada no puede ser objeto de acogida por el órgano judicial de alzada, por su más que escasa cuantía que provocaría hacer recaer sobre la progenitor paterno custodio prácticamente toda la carga alimenticia del menor hijo común, lo que supondría dejar a éste en una situación de desprotección total, pues es inadmisible pretende que se acuerde una pensión que cubra todas aquéllas necesidades expuestas con la suma de 25 €/semana o, lo que es lo mismo, con 3Ž5 €/día, constando además que la recurrente es persona con formación profesional al haber desempeñado funciones de pescadera en diversos supermercados, lo que hace suponer que con facilidad accederá en breve plazo al mercado laboral, en tanto en cuanto es perceptora de prestación de determinadas ayudas económicas, todo lo cual nos reconduce hacia el dictado de una sentencia confirmatoria de la apelada con perecimiento de cuántos motivos han sido invocados en su contra.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Delfina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llamas Waage, contra la sentencia de siete de octubre de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga), en autos de juicio verbal especial número 407/2021, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.