Sentencia Civil 298/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1164/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de protección del derecho al honor por incluir los datos del demandante registrados en un fichero de morosos sin el requerimiento previo que obliga la ley, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Justino alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, dado que la deuda fuese inscrita sin cumplir los requisitos legales que establece claramente el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Y es que no existe requerimiento, dado que PROMARBA no certifica que su mandante recibiera comunicación alguna, sólo dice que deposita en correo ordinario miles de cartas (tampoco certifica Correos), e infringe la resolución recurrida la doctrina jurisprudencial sobre el envío masivo de cartas, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

Pretensión revocatoria a la que se opone, en primer lugar, la representación procesal de la entidad AXACTOR INVESD 1 S.A.RL., al no incurrir el Juzgador de Instancia en ningún error de valoración de la prueba practicada en la instancia, al quedar acreditado el requerimiento con los documentos nº 7 a 9 -certificados remitidos por PROMARBA- que acreditan que las cartas remitidas al actor fueron depositadas en su domicilio entre los días 4 y 9 de enero de 2019, no requiriendo la jurisprudencia el carácter recepticio de la comunicación, sino constancia razonable de la recepción de la comunicación al destinatario.

Por último, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto, al ser la deuda líquida y ser correcta la notificación, sin incurrir el Juzgador en error de valoración.

SEGUNDO.- La cuestión sometida a debate de esta Sala, se circunscirbe a la adecuación o no de la valoración realizada por el Juzgador de Instancia de la documental obrante en autos, documentos números 7 a 9 de la contestación de la demanda, en orden al sistema de notificación realizado al actor, tanto en relación con el requerimiento previo de pago realizado como de la notificación de la inclusión en los ficheros ( conocidos como de morosos) por las empresas responsable de los mismos, realizada a través de tercero y en la que se justifica la notificación como enviada en el servicio de correos y que no ha sido devuelta, notificación que niega el actor haber recibido, no constando acuse de recibo firmado por el mismo. Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 13 de 29 de enero de 2013, establece que denunciándose la "Aplicación indebida de la LO 15/1999 , de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo y el Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre de; en concreto los arts. 4 , 6 y 29 LOPD ." ...En este motivo argumenta la parte recurrente que tanto la AEPD como la jurisprudencia exigen una notificación o comunicación previa de la existencia de la deuda al presunto deudor antes de la inclusión de los datos en el fichero de solvencia patrimonial, distinta a la simple remisión de la factura impagada y esta notificación si bien no debe ser fehaciente sí se exige la acreditación de su realización a quien deba haberla realizado, lo que en el caso de autos niega haberse producido... Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador. Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2 ).

La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los "Principios de la Protección de datos", establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Dicha Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo.19 LOPD , fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

C) Por otro lado, es sumamente interesante la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y

b) requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Y añade que no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores, y dicha circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero; por otro lado, establece la Instrucción que el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés debe asegurarse que concurren todos los citados requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común; así mismo sienta la obligación del acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común de comunicar el dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado. Inexistencia de vulneración del derecho al honor.

La aplicación de la doctrina expuesta en el FJ anterior al supuesto que nos ocupa conlleva la desestimación de los motivos de casación expuestos. Y esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal al evacuar el trámite correspondiente, se basa en las siguientes consideraciones:

A) Se alega la existencia de una intromisión ilegítima derivada del hecho de que la entidad demandada comunicó, en fechas ... de abril de 2005, al registro de solvencia patrimonial Asnef-Equifax, los datos personales de los demandantes, en concreto, dos apuntes por importe de ... derivados de un préstamo hipotecario, sin su consentimiento y conocimiento, respondiendo a deudas inexistentes, inexactas o no vencidas y en cualquier caso no reclamadas previamente lo que además de vulnerar la normativa protectora del tratamiento de datos personales atenta contra su honor, intimidad personal y familiar e imagen. Como base de su reclamación niega la parte que se hubiera producido comunicación alguna con carácter previo a la inclusión en el fichero.

B) La Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente fundándose en que existían indicios más que relevantes de que la notificación se realizó con anterioridad a la remisión de los datos al fichero de morosos, y además de forma específica, habiéndose presentado una pericial elaborada por la entidad Ernst&Young, en la que se certifica que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales; esa carta es impresa, ensobrada y enviada por una entidad distinta a la demandada, Gupost, en la cual también existe constancia de haberse impreso y enviado, además el Director de la Agencia de Protección de Datos, ya estimó en sendas Resoluciones de 3 septiembre 2008 que existían indicios suficientes para apreciar la existencia de un principio de prueba de que se habían realizado las notificaciones exigidas por la LOPD . Añade que si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia, y sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó.

C) Las circunstancias del caso examinado, permiten llegar a la misma conclusión a que llega la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha producido la infracción legal o aplicado indebidamente la jurisprudencia citada, pues se estima acreditado que la entidad crediticia realizó las notificaciones y requerimientos de pago con carácter previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos. Hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente.

D) No se aprecia, en consecuencia la infracción legal o aplicación indebida de la jurisprudencia citada".

En consecuencia, la certeza de la deuda incluida y el hecho de haber sido incluido en el fichero de morosos por un total tres entidades financiera, descarta la existencia de intromisión ilegítima.

TERCERO.- Y en cuanto a la prueba de la recepción de requerimiento previo, que no exige fehaciencia, si bien es cierto que el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de diciembre de 2020, afirma que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, sin embargo, como señala la Sentencia nº 81/2022 de 2 de febrero reza " El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Criterio ( estar al caso concreto mantenido también en Sentencia TS nº 436/2022 de 30 de mayo) "se alega por el recurrente que en la sentencia de apelación no se entra a valorar adecuadamente el requerimiento previo de pago advirtiendo de la inminente inclusión en el fichero de morosos.

Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la recepción del requerimiento previo de pago. En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , y 854/2021, de 10 de diciembre , se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero. En la misma línea la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, pero concluyendo que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción. En aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1. y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982, en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante".

En el caso que no ocupa, la documental que nos ocupa acredita, no sólo la remisión de la carta sino también la recepción de la misma, al certificarse por la empresa encargada PROMARBA el depósito en correos, contenido y la generación, impresión y puesta en el Servicio de Correos," el día 05/01/2019 la notificación #N/A sin que conste incidencia alguna en la distribución de la mencionada notificación ni, concretamente, que la misma fuera rechazada, devuelta o no hubiera resultado posible su entrega en la dirección indicada constando como NO devuelta" infiriéndose racionalmente su recepción, habiendo incumplido el recurrente obligaciones de pago no sólo con la demanda como consta en autos.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,