Sentencia Civil 626/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1318/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando la demanda de divorcio instada por don Camilo frente a doña Enma, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 7 de abril de 2005, con los efectos legales inherentes a la disolución, establece las medidas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos y la hija nacida de la unión marital, Martina ( NUM000 de 2009), y en concreto acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija, la custodia compartida de la misma POR ambos progenitores con alternancia semanal en el forma que se concreta en el Fallo; se fija el correspondiente régimen de visitas y comunicación tanto durante la semana de custodia con cada progenitor, como durante los periodos vacacionales escolares; y en cuanto al sostenimiento alimenticio se dispone que los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio, etc. de la niña serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía, los gastos escolares, posibles gastos extraordinarios, etc, así como aquellos otros que pacten deberán ser abonados por ambos por mitad, precisando que cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de los conceptos señalados nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. Y todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación doña Enma, a través de su representación procesal, suplicando que se proceda por la Sala a su revocación, y en su lugar se falle estableciendo en su favor y en exclusiva la guarda y custodia de la hija común, con el correspondiente régimen de visitas en favor del padre, y en atención a ello se disponga en favor de la menor y a cargo del padre pensión alimenticia en cuantía de 350 euros mensuales; así como se establezca pensión compensatoria en su favor en cuantía de 200 euros mensuales, y durante un periodo de 8 años, todo ello desde la fecha de interposición de la demanda, y se acojan el resto de pretensiones planteadas en la demanda por ella formulada, con imposición de costas a la parte adversa.

La Sentencia es también recurrida por el Ministerio Fiscal, que viene a suplicar que se disponga la custodia materna exclusiva de la menor, fijándose un régimen de visitas padre e hija flexible, y como mínimo o en defecto de acuerdo de un día intersemanal, el martes desde las 18 horas hasta la restitución de la menor la mañana del miércoles en el centro escolar, y de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 19 horas del domingo, y respecto del sostenimiento de la hija, teniendo en cuenta las necesidades habitacionales y gasto de la menor (500 euros mensuales de alquiler), y que el padre trabaja como cocinero, se fije a cargo del padre pensión alimenticia en importe de 250 euros mensuales.

Don Camilo, por su parte se opone a la custodia materna pretendida por la recurrente, y demás medidas interesadas que serían inherentes a esa opción de custodia, y suplica la desestimación del recurso, y consecuentemente la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por razones obvias la primera cuestión a resolver es la relativa a la custodia de la hija común que, nacida el día NUM000 de 2009, a estas alturas tiene 14 años de edad, y restan pocos meses para que cumpla 15.

La recurrente y el Ministerio Fiscal, como argumentos sustentadores de su disconformidad frente a la decisión de instancia relativa a la custodia compartida de la menor con alternancia semanal, aducen que sin dudar de la idoneidad y capacidad paterna para cuidar de la menor, su situación y condiciones laborales (trabaja como cocinero en un restaurante de DIRECCION000), impiden que esa custodia semanal sea ejercida de forma satisfactoria para la menor, pues su horario de trabajo le imposibilita recoger a la niña del instituto, siendo siempre recogida por diferentes personas, a algunas de las cuales la niña ni siquiera conoce, viéndose la menor obligada a tener que permanecer sola en la casa o en compañía de esas terceras personas hasta que llega su padre, e incluso en fines de semana se ve obligada a ir al restaurante y realizar allí sus deberes mientras su padre trabaja, y de hecho la menor en la exploración judicial practicada, con claridad y coherencia expresó que quiere estar con su madre de forma estable y visitar a su padre, lo cual no obedece a un mero capricho de la hija sino a una verdadera necesidad de una estabilidad cotidiana que su padre, al contrario de su madre, no puede procurarle, y no se trata de castigar al padre por su profesión, sino que las circunstancias paternas son las que son, y tampoco se puede castigar a la niña por ello, y es de tener en cuenta que la menor, cuyo interés es el de prioritaria tutela, ya ha estado de facto bajo custodia compartida y luego bajo la custodia materna exclusiva, y en su exploración, a la vista de ambas situaciones vitales y valorándolas, con mucha madurez y coherencia manifestó su preferencia por permanecer junto a su madre en guarda exclusiva puesto que la atención que esta le presta es continua, y con ello sigue un horario para sus actividades cotidianas, sin perjuicio ello de querer visitar a su padre.

Pues bien, a lo efectos debatidos no va a exponer esta Sala consideración doctrinal ni jurisprudencial alguna sobre el régimen de custodia compartida y las bondades que en abstracto tal opción de custodia puede comportar para los hijos menores, porque de ello ya se encarga, y de forma prolija, el Juez a quo, y a estas alturas es indudable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya reiterada, no considera el régimen de custodia sea una medida excepcional, sino una medida de custodia normal y deseable, que debe establecerse siempre que sea posible y cuando lo sea, atendido como punto de partida, como no puede ser de otra firma, el interés del menor, que es el de prioritaria tutela.

Ahora bien, lo que no puede esta Sala dejar de expresar es que a la hora de establecer medidas como la que nos ocupa, que nacen con vocación de permanencia, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo del menor, como sujeto de derecho que es y no mero objeto, lo que no significa que esa voluntad y deseo deba siempre ser atendido de forma preceptiva y sin fisuras a la hora de adoptar medidas, pues es indudable que la voluntad y el deseo expresado por el hijo no siempre es coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija, en cuyo caso la decisión que se adopte no tiene porque ir presidida por el solo deseo o voluntad manifestada por el hijo, sino que se ha de atender a lo que su interés exija, y así esta Sala, en Sentencia de 28 de abril de 2021, a la que se refiere el Juez a quo ( Sentencia 503/2021), expresaba que << El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" >>. y a región seguido decíamos que << Dicho lo anterior, conviene no olvidar que el derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar, no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso, se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres, por lo que debe efectuarse una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor. De este modo, los Tribunales valorarán el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso. Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tienen suficiente juicio. Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores >>.

Así las cosas, partiendo de lo anterior, hemos de indicar que visionada la exploración de la menor, que tuvo lugar cuando la niña contaba con doce años de edad, esta Sala, aun conviniendo con la recurrente en que la menor, con suficiente juicio y madurez, expresó de forma clara su preferencia por la custodia materna, viniendo la misma de haber permanecido de facto durante un tiempo bajo custodia compartida por semanas y luego bajo custodia materna, y es cierto que sus manifestaciones no aparecen guiadas o influenciadas por indicaciones parentales, lo cierto es que su preferencia por la custodia materna se basó fundamentalmente en el deseo de permanecer residiendo en el inmueble que había constituido el domicilio familiar, con el que lógicamente se siente más identificada, residencialmente hablando, que con el domicilio de su padre, y en la situación dada al salir del instituto cuando finalizan las clases a las 15 horas, pues manifiesta que su padre no podía ir a recogerla por su horario laboral, siendo recogida por otras personas, amigos de su padre, con los que permanecía hasta la llegada de aquél a las 17-18 horas, en tanto que su madre, aun cuando no la recoge pues vuelve del instituto en autobús, cuando ella a casa su madre se encuentra allí y puede atenderla y dedicarse a ella, y en parecer de esta Sala, ni una ni otra circunstancia en las que la menor basó su preferencia por la custodia materna, son de entidad lo suficientemente seria como para seguir el deseo de la menor y establecer la custodia materna exclusiva, en lugar de la custodia compartida, que es la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como normal y deseable, pues no cabe ignorar que Martina, cuenta ya con una edad de catorce años, y está muy próxima a cumplir 15, por lo que ciertamente el que pueda ser recogida del instituto por amistades de su padre por imposibilidad horaria laboral paterna, (a estas alturas es más que posible sea recogida por persona alguna dada su edad), y haya de permanecer en casa sola o en compañía de personas amigas de su padre hasta que a las 17-18 horas en que llegue casa el padre, no es motivo para denegar la custodia compartida, más aun considerado que la madre tampoco recoge a la niña del instituto, sino que esta vuelve a casa al finalizar las clases en autobús, y que como bien precisa el Juez a quo, la recurrente, en el juicio vino a dar a entender que en realidad no tenía ningún problema para que otras personas que no sean el padre recogiesen a su hija, siempre que se le comunicase su identidad, y en ningún momento cuestionó la idoneidad de las personas a las que el Señor Camilo encomendó la recogida de Martina del instituto, y de hecho la propia menor en su exploración judicial reconoció que tenía buena relación con esas personas, que solían ser dos. Y lo cierto es que la menor desde la ruptura de sus progenitores, a finales de 2020, hasta mayo de 2022, estuvo de facto en custodia compartida, que se desarrollaba en la forma establecida en la instancia, y no se ha probado que durante ese lapso temporal estuviese desatendida por su padre en momento alguno.

Tampoco tiene la entidad suficiente como para denegar la custodia compartida fundado ello solo en el deso de la menor como a la postre viene a pretender la recurrente, la otra razón ofrecida por Martina para decantarse por la custodia materna, porque es lógico que Martina se encuentre más identificada y cómoda con el inmueble que ha sido su lugar de residencia hasta la ruptura de sus progenitores, que en el inmueble en el que reside el padre tras la ruptura, inmueble este respecto del cual por demás, en la exploración no formuló objeción alguna, y pareció mostrarse satisfecha con el mismo, y además ya hemos expresado antes que es criterio de esta Sala que para que el deseo del menor pueda ser atendido con abstracción de otros factores que puedan concurrir, es necesario que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres, que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma ( artículo 92 CC), debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores, y en el caso, como se ha dicho, aunque Martina ha emitido de forma libre su deseo, sin estar mediatizada por ninguno de los progenitores, sus razones realmente están fundadas en criterios de comodidad y de un bienestar a corto plazo, más que en una verdadera necesidad de permanecer junto a su madre, por lo que esta Sala no puede concluir que su interés pase por atender a sus deseos de custodia materna, cuando la relación con su padre según manifestó en la exploración es muy buena relación, la relación con el mismo al igual que con la madre es beneficiosa para la menor, y cuando no ha sido puesta en duda la idoneidad, la aptitud y actitud paterna para el cuidado de Martina, y detentar la custodia junto con la madre; y a estas alturas, cuando estamos hablando de una menor que tiene ya practicamente quince años de edad, ciertamente resulta baladí a los efectos debatidos la dificultad horaria laboral que tenga el padre para recoger a Martina del instituto al salir de clase, y lo que había y ha de procurase, y ello con vocación de futuro como todas las medidas que se adoptan en procesos matrimoniales o de menores, es que Martina se relacione por igual con ambos progenitores, pues no hay razón alguna seria y justificada que desautorice que así sea. En definitiva no existen datos objetivos acreditados que desaconsejen la custodia compartida, medida de custodia que como se ha dicho es la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como se ha razonado, por lo que confirmamos la decisión de instancia, que está más que suficiente motivada, y con ello el resto de medidas establecidas en la Sentencia, que por demás no han sido recurridas expresamente por la Señora Enma, incluidas las relativas al sostenimiento alimenticio de la menor, pues aunque la recurrente insinúa que debería establecerse a cargo del padre, aun siendo mantenida la custodia compartida, una pensión de alimentos en favor de la hija, nada pide en el suplico del recurso en tal sentido, y lo cierto es que no se ha probado que exista entre los progenitores, con custodia compartida, una dispar capacidad económica que pueda dar lugar a establecer pensión de alimentos con cargo a ninguno de ellos, por tanto tampoco a cargo del padre, por lo que desestimamos en este extremo el recurso de apelación formulado por la Señora Enma, y el formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En segundo lugar se alza doña Enma frente a la decisión que deniega establecer en su favor la pensión compensatoria por ella interesada.

Viene a alegar que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba pues basta atender a la vida laboral de ambos litigantes para inferir situación de desequilibrio, lo que se corrobora por el resto de documental, siendo lo cierto que don Camilo, gracias a que ella se ha dedicado en mayor medida al cuidado del hogar y de la hija, ha podido formarse y avanzar profesionalmente, lo que no le ha ocurrido a ella, y a nadie se escapa que una persona que trabaja en la hostelería tiene unos horarios incompatibles con el cuidado y atención de la familia, lo que es prueba más que evidente de que ha sido ella la que se ha dedicado a ello, y gracias a esta dedicación don Camilo ha avanzado en su profesión, por lo que en su parecer resulta ajusta a derecho una pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales, y durante 8 años plazo este más que ponderado teniendo en cuenta que contrajeron matrimonio en 2005.

Expuestos así de forma resumida los términos del debate de alzada, con el fin de ofrecer cumplida respuesta al motivo de apelación cuyo examen ahora nos ocupa no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la institución jurídica examinada.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005).

El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio, presupuesto básico del nacimiento del derecho, ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resolvió un recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Según esta Sentencia, la pensión compensatoria lo que pretende evitar es que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y ello exige que ha de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, doctrina que reitera la Sentencia de 23 de enero de 2012, que señala que, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, "su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser". En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Igualmente señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de septiembre de 2012, que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, indicando, como más destacados, si bien, sin ánimo exhaustivo: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado (perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral); posibilidades de reciclaje o volver (reinserción), al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc; señalando la Sentencia en cuestión, en orden al establecimiento de la pensión con carácter indefinido o temporal, que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión; es decir, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación".

Así las cosas, aplicadas al caso las anteriores consideraciones, podemos adelantar ya, tras revisar la prueba en función propia de esta alzada, que el motivo de apelación está abocado al fracaso, en primer lugar porque desde la única óptica en que ha sido articulado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, deviene inacogible, pues como tenemos reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que del conjunto probatorio practicado, como ya se ha expuesto, no cabe inferir que el Juzgador a quo haya incurrido en apreciación valorativa alguna que por ilógica, irracional, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, y el hecho de que la actividad probatoria no haya sido valorada por el Juzgador de instancia como a la recurrente interesa, en absoluto determina que la valoración judicial sea errónea.

En segundo lugar desestimamos el motivo de apelación, porque como ya se ha dicho la decisión desestimatoria de la pensión compensatoria pretendida por la recurrente no es contraria a derecho, ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del artículo 97 del Código Civil, antes expuesta, pues lo cierto es que no se ha probado que de la ruptura marital se haya derivado desequilibrio alguno en perjuicio de la esposa que sea susceptible de ser compensado por conducto de dicho precepto, encontrándose la recurrente en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, pues no se ha probado lo contrario.

Para empezar la duración del matrimonio ha sido de unos 15 años, y del mismo solo ha nacido Martina, resultando de la hoja de vida laboral de doña Enma, en la que tanto insiste en el recurso, que durante todos los años que duró la unión marital desarrolló actividad laboral, compatibilizando al igual que el Señor Camilo, familia y trabajo, no existiendo prueba alguna de la que pueda concluirse mayor dedicación al cuidado de la hija común y de la familia y que ello haya mermado su actividad laboral, ni sus expectativas laborales, en favor del esposo, pues ambos se han dedicado a los sectores laborales que han considerado oportuno, y de hecho tras la ruptura los dos trabajan.

Por otro lado, tampoco se ha probado, desde un punto de vista económico, que la capacidad de los litigantes sea desigual, y diferente en detrimento de doña Enma de la capacidad económica de la que ésta disfrutaba constante el matrimonio, durante el cual reiteramos ambos trabajaban y percibían sus correspondientes ingresos, y tras la ruptura, lo único que se constata, y ello por mero reconocimiento de la recurente, es que su sueldo es de 750 euros mensuales, y que el esposo, cocinero de profesión, había emprendido un negocio de restauración, del que afirmó que por el momento no rendía beneficios, pero es indudable que debe tener ingresos suficientes como para hacer frente a los gastos que reconoció afrontar, pero no existe prueba alguna de que esos ingresos sean tan altos como afirma la recurrente, que tampoco ha probado cuál es el volumen real de los ingresos que percibe por su trabajo, que bien pueden ser superiores a los que afirma, por lo que lo cierto y verdad es que no se ha probado la concurrencia de una situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en perjuicio de la esposa que pueda ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, y no cabe olvidar que la pensión compensatoria no es un derecho alimenticio, como tampoco un mecanismo equilibrador de economías dispares, ni que, una vez se liquide la sociedad ganancial, habrán de tener lugar las oportunas transferencias patrimoniales equilibradoras entre ambos litigantes.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso formulado por la Señora Enma han de ser impuestas a la expresada apelante; y por lo que se refiere a las que pudieren resultar del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.4, ambos de la L.E.C, no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,