Sentencia Civil 778/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1770/2022 de 23 de mayo del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Se eleva a esta Sala nuevamente el tema de la defensa de la competencia basada en la Resolución de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 por la que se sancionaban a determinadas empresas por conductas anticompetitivas, una de ellas la demandada (Asunto AT.39824 - Camiones). Conforme a dicha decisión los destinatarios de la Decisión han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, durante los períodos indicados a continuación. En aplicación del punto 26 de las Directrices sobre multas, a Volvo/Renault se le concedió una dispensa parcial para el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 15 de enero de 2001. El cuadro resumen es el siguiente:

Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas ("camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

Tomaremos también en consideración la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones) [notificado con el número C(2017) 6467].En esta se recoge que los destinatarios de la Decisión han participado en una colusión y/o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, durante el periodo indicado a continuación.

Frente a la sentencia que resuelve [extracto de la resolución aportada a autos y publicación oficial 52017XC0406(01)] la parte recurrente, demandada en la instancia, alegó lo siguiente:

1º. Aplicación errónea del artículo 1902 Código Civil y carga de la prueba.

2º. Aplicación indebida de la doctrina ex re ipsa

3º. Error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración el informe Compass Lexecon aportado por la recurrente en cuando al análisis sobre el proceso de formación de los precios.

4º. Prohibición de aplicar la estimación judicial al amparo de la Disposición Transitoria Primera, apartado 1 del Real decreto Ley 9/2017. En otro fundamento posterior, pero consecuencia de esto también entiende que no existe una situación objetiva de dificultad probatoria para aplicar la estimación judicial. En relación con ello entiende que hay una falta de motivación (motivación arbitraria) al no explicar debidamente el 10%.

5º. Infracción de los artículos 217.2 y 217.1 LEC 1/2000 sobre la doctrina de la Sala Primera del tribunal Supremo sobre la prueba de daños y perjuicios y la estimación del 10%.

Segundo: La aplicación del régimen de la responsabilidad extracontractual.

Ya lo hemos señalado en otras resoluciones anteriores y a la misma parte que lo plantea. No es el artículo 1902 CC sino un vehículo que debe ser modulado conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea partiendo de las resoluciones que se han venido dictando en aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. Lo que hace la Directiva UE 2014/104 es precisamente compilar muchos de esos criterios tal y como recoge el considerando 35 del Asunto Tráficos Manuel Ferrero C-312/21 ,en la STJUE de 16 de febrero de 2023: Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta.

No es por tanto que se aplique la Directiva UE 2014/104, sino que la sentencia de instancia toma en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia que viene desde antiguo en la interpretación de los supuestos de defensa de la competencia como concepto autónomo y lo modula para resolver.

Para resolver y rechazar las alegaciones de la carga probatoria el fundamento 51 de dicha sentencia de 2023 nos sirve: ...el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva ( sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494 , apartado 85), de modo que las medidas nacionales de transposición del citado artículo 17, apartado 1, son aplicables, con arreglo al referido artículo 22, apartado 2, a las acciones por daños ejercitadas después del 26 de diciembre de 2014.

No se ha aplicado tampoco la doctrina ex re ipsa cuando lo que se hace es analizar la actividad probatoria y desde ahí considerar que hay que realizar una estimación judicial.

Tal y como hemos dicho en otras ocasiones , en relación al marco jurídico aplicable y el juego de las presunciones que se dicen utilizadas ( aplicación del art. 217 LEC, interpretación conforme, doctrina ex re ipsa) , conviene partir de que la responsabilidad extracontractual que deriva de las infracciones de defensa de la competencia, resultaría ciertamente contradictoria con la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si solo tuviéramos en cuenta, como hace la demandada y ahora apelante, el cauce tradicional que así lo permite, en nuestro derecho común ,el artículo 1902 Cc. Tal y como ha señalado el Abogado General en el Asunto C 819/19 (Stichting Cartel Compensation) de fecha 6 de mayo de 2021, "...la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar el contenido material del artículo 101 TFUE, apartado 1, de forma independiente dentro de sus competencias ya otorgadas por el Derecho nacional, como por ejemplo en un recurso de indemnización, no precisaba, a diferencia de la vigilancia administrativa, de una habilitación específica por el Derecho de la Unión." Y es por ello, continúa, que "Desde el punto de vista estructural, las disposiciones del Derecho de la Unión que tienen efecto directo pueden, por definición, invocarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de la posible centralización de la competencia administrativa (o de una parte de ella) respecto a la vigilancia de su cumplimiento por parte de determinadas autoridades administrativas. En el ámbito concreto del Derecho de la competencia, esto significa que las empresas que infrinjan las normas de competencia leal no pueden escudarse en la ausencia de vigilancia administrativa y deben contar con que las personas supuestamente perjudicadas ejerciten directamente ante los tribunales competentes de los Estados miembros las acciones dirigidas a su resarcimiento." Pero es que ya en 1973, la Corte sostuvo que las reglas previstas en esta materia "create direct rights in respect of the individuals concerned which the national courts must safeguard" (Asunto C-127/73, BRT v SABAM). Quizás es por ello por lo que el Tribunal Supremo, en la conocida sentencia denominada del cártel del Azúcar de 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013), cita en una sola ocasión el citado precepto como cauce, junto al previsto en la Ley de Defensa de la competencia, en los antecedentes de hecho y ya para resolver acude directamente a los preceptos de la normativa europea. A más abundar la reciente STJUE ( Asunto Sumal- C-882/29) 6 de octubre de 2021 lo vuelve a recoger en su apartado 32:"Procede recordar, de entrada, que el artículo 101 TFUE, apartado 1, produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 30 de enero de 1974, BRT y Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:6, apartado 16, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada)."

Por lo tanto no es una cuestión de si es o no aplicable el artículo 1902 Cc como exclusivo y limitado a los requisitos desarrollados ampliamente por nuestra jurisprudencia , sino si el mismo- por sí solo- completa el sistema construido, desde la autonomía de la acción derivada de los artículos 101 y 102 TFUE , por la jurisprudencia del TJUE y que se ha recogido en su totalidad (e incluso más allá de ello) en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea que finalmente es implementada en nuestro derecho a través del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo que modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Todo ello nos lleva a entender que la aplicación del régimen de daños en supuestos de infracciones del derecho de defensa de la competencia tiene un canal específico situado en dichos preceptos, pero interpretado desde la aplicación directa de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando lo hace, en este caso, de los artículos 101 y 102 TFUE (antes 85 y 86 - 81 y 82 según las reformas). Y es por ello que asuntos como Courage ( C-453/99), Manfredi ( C-295/04 a C-298/04), Pfleiderer ( C-360/09), Otis ( C-199/01), EnBW Energie ( C-365/12P) ,Kone ( C-557/12) ,o Hydrogen Peroxide SA ( C 352/13), como precursores de todo ese sistema en el que se basará posteriormente la directiva , son aplicables a estos supuestos en reclamación y compensación privada de daños en supuestos de prácticas restrictivas de la competencia; y otros posteriores pero interpretando el Tratado , como Cogeco ( C-637/17), Skanska( C 724/17) , OTIS ( C 435/18)o Kilpailu-ja kuluttajavirasto ( Asunto C 450/19), también. En el mismo sentido podríamos citar la interpretación de los artículos 53 y 54 del EEA y lo que sobre ellos ha dicho el Tribunal de la EFTA en los Asuntos E-6/17, Fjarskipti hf. V Síminn hfy E-10/17, Nye Kystlink AS y Color Group AS y Color Line AS. Y de igual forma lo recoge uno de los considerandos (3) de la citada Directiva al resaltar que "Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y generan, para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar." Y más claramente en el 13 en donde reproduce lo que hemos venido señalando: "La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto." Así se dijo igualmente en el primero de los pronunciamientos del citado Asunto Courage: "Una parte en un contrato que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, en el sentido del artículo 85 del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE), puede invocar la infracción de esta disposición para obtener una protección jurisdiccional ("relief") contra la otra parte contratante."

A este respecto, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la interpretación que este, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros, C 110/15, EU:C:2016:717, apartado 59 y jurisprudencia citada). Será para ello trascendental considerar que los principios de eficacia y equivalencia o de pleno resarcimiento y la valoración probatoria que dicho acervo comunitario nos ha venido ofreciendo es aplicable en el marco del análisis de este tipo de conductas y por tanto debe rechazarse esa interpretación del intento de la literalidad de un sistema extracontractual restringido que se pretende.

Lo anterior conllevaría también el rechazo al motivo derivado de la errónea interpretación de la carga probatoria del Tribunal Supremo que se alega, por cuanto el recurrente habría partido de una base de soporte errónea.

Tercero: Sobre el régimen aplicable en materia de estimación judicial del daño.

Saltándonos el orden de exposición de la parte recurrente, nos iremos a continuación al motivo que señala que se ha infringido la prohibición de aplicar la estimación judicial al amparo de la Disposición Transitoria Primera, apartado 1 del Real decreto Ley 9/2017. En otro fundamento posterior, pero consecuencia de esto también entiende que no existe una situación objetiva de dificultad probatoria para aplicar la estimación judicial. En relación con ello entiende que hay una falta de motivación (motivación arbitraria) al no explicar debidamente el 10%.

Hemos ido directamente a este porque entendemos que si (1) se justifica la aplicación del régimen de estimación judicial que se discute, (2) se justifica la aplicación del régimen probatorio, como ya hemos dicho así se hace, en aplicación directa de la interpretación del Tribunal de Justicia y por lo tanto rechazando que se esté aplicando retroactivamente la DT primera , apartado primero del RDL 9/2017; y (3) se justifica que sí existe una dificultad probatoria para aplicar la estimación judicial, entonces cabría rechazar este motivo , pero evidentemente también el anterior sobre error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración el informe Compass Lexecon aportado por la recurrente en cuando al análisis sobre el proceso de formación de los precios, dado que no se ha planteado como subsidiario sino concurrente con el primero de los motivos; y además confirmaría el rechazo del motivo siguiente sobre la interpretación de la carga probatoria en daños que se alega y al que ya hemos respondido más arriba.

Utilizaremos para resolver esta cuestión la reciente y ya referida sentencia del Asunto C-312/21, pero antes debemos entrar en el ámbito de la motivación que también se ha alegado.

La parte entiende que existe una falta de motivación a la hora de ponderar el diez por ciento en el daño judicialmente estimado. El Tribunal Supremo ha venido afirmando que en general, "...como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia. La sentencia núm. 790/2013, de 27 de diciembre, resume la exigencia de este presupuesto: [...] "para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)". Y es evidente que en este caso lo es porque la propia sentencia, aunque no se compartan por la parte, así lo recoge. De hecho el planteamiento del recurso de apelación nos permite decir que la argumentación dada respecto de los otros motivos, oponiéndose a la cuantificación estimada, conllevan que la parte sí ha entendido y comprendido los argumentos, aunque evidentemente no los comparta.

En la Sentencia de 16 de febrero de 2023 (Asunto Tráficos) se recogen argumentos definitorios y excluyentes de la posibilidad de estimación judicial partiendo de la complejidad que recoge la Directiva. Entre ellos los siguientes. Como delimitadores tenemos dos concretos:

* La posibilidad de estimación implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva.

* Se hará posible cuando existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel.

Pero también como excluyentes la norma señala otros cuantos:

* Que la parte demandada, por iniciativa propia, tras ser autorizada para ello por el órgano jurisdiccional remitente, ponga a disposición de la parte demandante la información en que se había basado para refutar el informe pericial de esta última, no es pertinente, en sí misma, para apreciar si el órgano jurisdiccional nacional está facultado para estimar el perjuicio.

* Que la reclamación se dirija contra uno solo de los destinatarios de una decisión que únicamente ha comercializado una parte de los productos adquiridos por la demandante no es pertinente, en sí misma, para apreciar si el órgano jurisdiccional nacional está facultado para estimar el perjuicio.

* La mera existencia de las incertidumbres inherentes a los litigios sobre responsabilidad y que resultan, en realidad, del enfrentamiento de argumentos y peritajes en el marco del debate contradictorio, no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva.

* El concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición.

Los que son excluyentes pueden sumarse igualmente para una valoración conjunta de los delimitadores y considerar por tanto que nos encontramos con un conjunto de elementos que nos impiden realizar una verdadera estimación y por tanto acudir a la vía de la estimación judicial.

Además debemos tener en cuenta que tal y como recoge la STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 6117/2011 ) "...las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . (...) En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente."

Lo que ha hecho el órgano judicial es rechazar la valoración realizada por los peritajes aportados porque no le sirven. No se discute el esfuerzo probatorio entonces, aunque se discute la validez del peritaje. La parte recurrente ha aportado un peritaje que minimiza el daño partiendo, conforme a la sentencia de instancia, de una premisa incorrecta que no le convence. Por lo tanto, el planteamiento de este asunto debe considerarse desde ese esfuerzo y desde la imposibilidad incluso de la parte demandada, que se supone tiene todos los datos para ello pero que o no los ofrece en su estudio o nos dice que no los tiene, para probar lo que afirma. Por lo tanto la complejidad del cálculo va más allá de una simple utilización del régimen de probanza de las indemnizaciones, en este caso. Algo que se acredita no solo con ello sino con el conjunto de sentencias aportadas por una y otra parte que , ante el mismo hecho, dan porcentajes distintos y soluciones diversas a las mismas reclamaciones.

Desde la anterior perspectiva la estimación judicial , que se ha contradicho, estaría justificada, lo que conlleva- como hemos avanzado- que el siguiente argumento sobre si ha habido o no un error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración el informe Compass Lexecon aportado por la recurrente en cuando al análisis sobre el proceso de formación de los precios, debe rechazarse, pues se ha tomado en consideración y se ha rechazado por la juzgadora de instancia.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.