Sentencia Civil 746/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 378/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 10/2021, de 10 de enero, dictada en la anterior instancia pasa a ser combatida por ambas representaciones procesales de las partes, planteando: 1º) La representación procesal de la entidad bancaria demandada, parte prestamista en la escritura pública otorgada ante el Notario de Estepona (Málaga) don José María Garcia Urbano, bajo número de protocolo 1109, de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de marzo de 2005, (i) con carácter previo, en primer lugar, la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie acerca de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, acerca de la comisión de apertura, y (ii) la plena licitud y validez de la cláusula de comisión de apertura, con improcedente restitución de las cantidades correspondientes a dicho concepto, alegatos en base al cual interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar (parcialmente) la de primera instancia en los términos expuestos en el recurso, sin expresa condena en costas de la alzada, y 2º) Por su parte, la representación procesal de la demandante, plante su disconformidad (parcial) con el fallo judicial de la sentencia definitiva por error en la valoración de la prueba respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de interés de referencia IRPH-Entidades, y de sus sustitutivos, contenida en la estipulación 3ª bis, 3, de la referida escritura pública del préstamo hipotecario, dado no ser transparente la denunciada cláusula.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuestión preliminar interesada por la demandada-apelante relativa a la suspensión del dictado de la sentencia resolviendo el recurso apelación, por planteamiento de cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la cláusula de comisión de apertura, es pretensión que a la fecha actual debe ser rechazada por diversos motivos, en primer lugar, porque de inicio, la suspensión debe ser apreciada de forma "excepcional" por el tribunal, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, solamente podría aceptarse tal posibilidad en casos excepcionales y "de especial trascendencia", señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 octubre de 2010, con cita de las anteriores de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero, produciéndose la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro - T.S. 1ª SS. 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005- aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil, incidente que, en la actualidad se encuentra regulado en el precitado artículo 43 de la Ley Procesal al disponer que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda, cuestión que debe resolverse en términos desfavorables a los intereses defendidos por la prestataria recurrente, es decir, acordando la improcedente suspensión de las actuaciones, aún a pesar del planteamiento de cuestiones prejudiciales por la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, ya que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/2019, de 26 de marzo, al expresar que "en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE ", añadiendo que "en la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento" y que "por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: "desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto", dicho lo cual, ciertamente, no se puede desconocer que el Tribunal Supremo en su día formuló al Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial sobre la cláusula -de comisión de apertura- que nos ocupa, por entender que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, fue planteada de un modo distorsionado, interesando de dicho Tribunal Europeo se conteste, en síntesis, (i) si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; (ii) si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente y, finalmente, (iii) si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero debe tenerse en cuenta, y no cabe silenciar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ya ha resuelto en la sentencia las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva, resultando entonces, aplicable la propia doctrina de dicho tribunal sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta, aparte de que, a mayor abundamiento, estaríamos, ante un acto aclarado por el propio Tribunal en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), particularmente cuando expresa que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", pronunciándose en esta línea diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Asturias en sentencia de 8 de noviembre de 2022, de Girona en sentencia de 27 de octubre de 2022, de Salamanca en su auto dictado el 26 de enero de 2022, o de Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022, donde se vino a indicar que "por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021 , y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022 , y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento. Y por lo que se refiere a la pretendida suspensión hasta la resolución por el TJUE de las concretas cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, no procede la misma porque, como indicábamos en la citada sentencia, existe ya una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda impugnarla y, en su caso, suspender la resolución de un eventual recurso que se interpusiera ante el mismo", pero, es más, en segundo lugar, como avanzamos, esta controversia es estéril al día de hoy, al haberse pronunciado ya el Tribunal Europeo recientemente, como examinaremos seguidamente, por lo que, en definitiva, procede rechazar la pretensión recurrente.

TERCERO.- Fenecida la pretensión suspensiva por prejudicialidad civil, en segundo lugar, en relación con la cuestión de fondo, estudio de la controvertida cláusula de "comisión de apertura", llamada también en sentido amplio "comisión de inicio", procede señalar que, como con reiteración se viene manteniendo por este tribunal, entre otras, en las sentencias de 26 de marzo y 1 de octubre de 2019 y 15 y 16 de diciembre de 2020, debe ser entendida la misma como la repercusión que se efectúa al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, englobando cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo), siendo lo cierto que las comisiones bancarias, en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal específica en diversos preceptos, y así nos encontramos con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13º del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, encontrándose la jurisprudencia menor dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula, no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinan por decretar su nulidad, cabiendo citar al respecto, como más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 31 de mayo de 2018, de Asturias de 4 de junio de 2018, de Baleares de 25 de mayo de 2018, de Cáceres (Sección 21ª) de 16 de septiembre de 2020, de Cantabria de 17 de julio de 2018, de Castellón (Sección 3ª) de 29 de julio de 2020, de Ciudad Real (Sección 1ª) de 23 de julio de 2020, de Córdoba (Sección 1ª) de 29 de abril de 2021, Cuenca de 10 de mayo de 2018, de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4ª) de 21 de julio de 2020, de Murcia (Sección 4ª) de 23 de julio de 2020, de Pontevedra de 11 de mayo 2018, de Valencia (Sección 9ª) de 6 de octubre de 2020, de Valladolid de 21 de mayo de 2018 o de Zaragoza (Sección 5ª) 17 de febrero de 2021, en tanto que, por el contrario, han sostenido su validez, aparte de las citadas por la recurrente, las sentencias de las Audiencias Provinciales de León de 15 de junio de 2018 y de Tarragona de 15 de mayo de 2018, no obstante lo cual, hoy las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han aclarado esta cuestión. al considerar que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, en cuanto que con el interés remuneratorio son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, de manera que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la T.A.E., que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, razón por la que la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato", cual es defendido por la recurrente en apelación , dando lugar a la validez de la cláusula, pero, sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada con posterioridad, señala que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro", añadiendo posteriormente que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente", resultando de todo ello, en su conjunto, que en el presente, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y revisado por el tribunal todo lo actuado, en función propia de esta alzada, se comparte el criterio del juzgador "a quo", pues no aparece acreditado en absoluto cuáles sean estos servicios o gastos que haya podido tener la entidad prestamista, es decir, no se ha probado que la comisión responda a servicios que efectivamente hayan sido prestados por la entidad, y a gastos en los que haya incurrido, extremo que bien pudo haber acreditado a través de prueba documental a su alcance pues la concreción de tales servicios sin duda, habría recaído en una prestación efectiva que, de existir, se habría materializado en documental específica, esto es, no le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia y otras actuaciones más, en general, ya que debe justificarse la naturaleza y servicios reales a que responde esa comisión y cuantificar, aunque lo sea aproximativamente, a la comisión cobrada el coste de los mismos, extremo que no ha sido verificado, ni siquiera mediante la pericial (documental) aportada "ad hoc" por la demandada junto con la contestación a la demanda, dado entenderse haber sido elaborada para justificar la tesis defendida por la recurrente, sin acreditación en el caso concreto de qué servicios fueran prestados a los prestatarios, por lo que en base a la doctrina expuesta en la referida sentencia del Tribunal Europeo a que nos hemos referido, que indudablemente es vinculante para este tribunal, y ha sido seguido en múltiples ocasiones por este tribunal de alzada, como las sentencias de 9 y 25 de junio y 2 de julio, todas ellas de 2021 (recursos 1521/29018, 1035/2019, 1613/2018 y 786/2019), procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura y conforme a ello, también el que impone a la entidad crediticia la devolución a la parte prestataria, consumidora, de lo abonado por tal concepto, ya que así consta expresamente en la escritura pública, que es lo que decide el juzgador "a quo" en la sentencia apelada, habida cuenta que todo cuestionamiento acerca de la carencia de acreditación del real y efectivo abono de la comisión (de apertura) también ya ha sido tratado en esta alzada como motivo de oposición, resolviéndose en términos desestimatorios señalando que "(...)en el presente caso no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista por lo que en base a la anterior sentencia procede confirmar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto, cuyo pago resulta, como bien manifiesta en su fundamentación la sentencia apelada, de la propia dicción de la escritura pública, que no deja lugar a dudas sobre el particular, pues la inclusión de una cláusula que presupone un cobro permite presumir dicho cobro, debiendo ser destruida dicha presunción, conforme a la legislación de consumidores y usuarios, por la entidad que contrata en masa los prestamos hipotecarios en los que incluye dicha cláusula" -A.P. de Málaga (Sección 6ª) de 9 de junio de 2021-; dicho lo cual, a los efectos de conclusión desestimatoria del motivo de disconformidad de la demandada prestamista con el fallo condenatorio emitido en la sentencia apelada, añadir que, partiendo, cono venimos diciendo, para que la cláusula no sea declarada abusiva el prestatario consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y, en general, de cuántas gestiones previas a la perfección del contrato sean necesarias, debe conocer con antelación el importe de estos servicios, el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados, y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado, de tal modo que, en otro caso, de no ser así, la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente, resultando que en el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión, no llegando a constituir prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran los mismos, ni el hecho de que la misma figure entre las cláusulas de la escritura es suficiente, pues no hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro del importe objeto de litis, ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa, no cabiendo entender que estos servicios sean de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, habida cuenta que en los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen, por lo que la falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones y, en su consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe a la actora, conclusión que es la mantenida por este órgano enjuiciador de alzada, entre otras, en las sentencias de 9, 15 y 29 de septiembre de 2020, en contra de la argumentación sostenida por la apelante acerca de las reglas de distribución del "onus probandi", por cuanto que, insistimos, y como venimos diciendo, corresponde a la entidad financiera demostrar y probar que la comisión responde a servicios efectivos prestados, por lo que de la documentación aportada en cada caso procederá considerar la existencia o no de los mismos a efectos de su valoración, y así, conforme a la información pública del Banco de España cuando contratamos una hipoteca, es habitual que el banco cobre una comisión de apertura que responde a las gestiones administrativas realizadas por la entidad prestamista para formalizar la hipoteca, pero, en todo caso, debiendo informar, al igual que sobre el resto de las condiciones financieras, antes de firmar la hipoteca, debiendo detallar con precisión los diferentes servicios a los que responde y sus importes, por lo que esa falta de información conlleva, a su vez, falta de transparencia, supone incumplir la obligación de atender a verdaderos servicios prestados, por lo que se impone a la parte demandada por su abono, no cabiendo aquí llevar a cabo una inversión de la carga probatoria, dada la condición de consumidora que ostenta la demandante, a quién parece pretender imponer la acreditación de la prueba diabólica, cuando fácilmente la interesada demandada podría justificar a qué concretos servicios y actuaciones administrativas responde esa comisión bancaria inicial, lo que al no hacer, conlleva el resultado que judicialmente resolviera el juzgador de primer grado, pero, es más, como colofón a las consideraciones anteriores, es de señalar que la doctrina expuesta pasa a ser confirmada de manera más tajante en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, al determinar que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del " objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio; esta última sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ciertamente señalaba la validez de una cláusula contractual de comisión de apertura, cuyo destino fuera remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario; pero siempre que no cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes (sujeto a control judicial) y que el prestatario esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato entre los servicios que estos retribuyen, lo cual implica que necesariamente deberá ser informado el prestatario acerca de cuáles son los servicios que se le prestan por el pago de dicha comisión, no bastando una información generalizada (y mucho menos simplemente la imposición de la comisión) y que respondan a servicios efectivos, sin solaparse con otros (y en este sentido ya se pronunciaba la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2020); no le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos; por tanto, no habiéndose verificado tales extremos, queda determinado que tal cláusula proceda ser considerada abusiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en virtud del cual se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; siendo nulo el pacto en si mismo al no acreditarse que responda a servicios prestados (afectando pues al equilibrio en la relación entre las partes y al concepto de abusividad contenida en el artículo 89.5), debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto.

CUARTO.- Por último, por lo que respecta al motivo de disconformidad con el fallo parcialmente condenatorio en favor de la demandante, se cuestiona el razonamiento judicial emitido acerca de la validez/nulidad de la cláusula de interés de referencia IRPH-Entidades, y de sus sustitutivos, controversia sobre la que como ya se indicara en las recientes sentencias de 27 de octubre de 2021 y 3 de marzo de 2023: 1º) En relación a su evolución legislativa, que por Orden Ministerial de 1994 se habilitó al Banco de España para definir un conjunto de índices o tipos de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios, definiéndose los índices IRPH (diferenciándose entre IRPH de Bancos, Cajas y Entidades), el míbor, etc., disponiéndose también que a estos índices se les daría una difusión adecuada, mediante su publicación mensual en el Boletín Oficial del Estado, disposición ésta que fue reiterada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuyo artículo 26 se recogería que "en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo" y en el artículo 27 se hace referencia a los tipos oficiales: "a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Euribor a un año. e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. f) El Mibor (...)", pero, sin embargo, como consecuencia de la desaparición de las Cajas de Ahorro, los índices IRPH Bancos y Cajas desaparecen quedando sólo el índice IRPH Entidades, y así la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, donde recogía en su Disposición Adicional 15ª que desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de dichos índices y añadiendo que "2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. 4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición"; 2º) Que, sobre el control de abusividad del IRPH, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 vino a señalar que éste, como índice, no podía ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad; e indicaba que tanto desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, como de la legislación nacional protectora de consumidores, y así el artículo 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 (en cuyo Preámbulo ya se indica), negando también que se pudiera ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice, y que solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente añadir algo más, pero, sin embargo, tal imposibilidad fue rechazada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 en la que se acordaba como "el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato, ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa", de ahí que, la primera conclusión, por lo tanto, parte de que la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión (como por ejemplo se ha realizado en supuestos de viviendas de protección oficial) ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa, y si no es así "(...) los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro" y, por lo tanto, deben comprobar los requisitos de incorporación y transparencia; 3º) Que, en cuanto al examen de transparencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no viene a expresar que las cláusula relativas al IRPH sean nulas e ineficaces per se, sino que lo que viene a clarificar es que esa eventual nulidad vendrá determinada en atención a la falta de transparencia a la hora de contratar con el consumidor, en los términos a que se refiere la sentencia, y que los Tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro, y ello, por consiguiente, exigirá que el Juez nacional, caso por caso, lleve a cabo las correspondientes comprobaciones necesarias al respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionada por la entidad prestamista en el marco de la negociación del contrato de préstamo, es decir, tener en cuenta, como expresamente dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración el contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieren comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance del compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste de su préstamo"; en definitiva, comprobar si en el contexto de la celebración del contrato, la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional; 4º) Que, para controlar la validez de la cláusula nos sigue indicando la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "(...) no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras", constituyendo elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés, y en este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada sentencia recogen, a modo ejemplificativo lo siguiente: (1) la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las Cajas de Ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado, circunstancia ésta que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. y (2) también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las Cajas de Ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible, información ésta que también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las Cajas de Ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés, y 5º) Que, en base a la anterior doctrina y en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 se venía considerando la abusividad de dicha cláusula, pues el mero hecho de tratarse de un índice publicado en un Boletín Oficial, sino ha ido acompañado de una información sobre el mismo y sobre su evolución, supone no superar el control de transparencia debiendo declararse su nulidad, pero, sin embargo, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 2 de noviembre de 2020 no ha sido ésta, y pese a considerar la cláusula como no transparente, ha determinado que no es abusiva y, por lo tanto, válida, por lo que, resumiendo, tales sentencias, por no copiar innecesariamente lo conocido, dictamina el Supremo que el hecho de que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva (la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad), y respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. Salvan estas sentencias lo dispuesto en el artículo 83.2 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho) por el hecho de que si no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo. La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros señalados, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo cual no se produce ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos Autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, sigue diciendo el Supremo, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el Tribunal Europeo ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, por lo que, en definitiva, se confirma la declaración de validez de tal cláusula controvertida.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.