En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Primero: Delimitación del objeto del recurso.
El recurso interpuesto parte de una persona física que es hipotecante no deudor en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de agosto de 2020. El préstamo está concedido a una persona jurídica actuando como representante de la misma el hipotecante no deudor. Es decir existe una vinculación empresarial entre todos ellos y el destino del préstamo es empresarial y no personal.
Por otro lado se acumulan dos acciones incompatibles en cuanto a los pronunciamientos y no se estructuran de forma alternativa o subsidiara o eventual ( ATS, Civil sección 1 del 12 de julio de 2022 ( ROJ: ATS 11098/2022 - ECLI:ES:TS:2022:11098A )sino conjuntas en su petición. No será el momento de plantearnos la competencia para dicha acumulación del juzgado de lo mercantil dado que en cualquier caso es estas Sección la que debiera resolver. Sin embargo conviene decir que no es posible solicitar la nulidad del préstamo el restablecimiento de la situación al momento anterior y junto a ello que se devuelvan cantidades pagadas pues la primera conlleva la segunda.
Desde lo anterior y sin perjuicio de la necesidad de aclarar la diferencia, que haremos a continuación, entre una y otra acciones, el recurrente dedica un apartado primero alegando error en la valoración de la prueba ( titulado con el siguiente: no solo practicada tanto en fase de audiencia previa y juicio, sino también en nuestro escrito de demanda y contestación).Al margen de resultar incomprensible la referencia, hemos de ir a los argumentos allí vertidos y en ellos se recoge una referencia a la Sentencia de 11 de marzo de 2020 y otra de 25 de enero de 2019 ( del Tribunal Supremo) donde enumera otras sobre la usura, pero sin referencia alguna a esas pruebas que dice se han valorado incorrectamente, sino finalizando con una pretensión que nos lleva a la segunda de las alegaciones.
En la segunda se recoge que " el juzgador obvia, en perjuicio de esta parte, el contenido de la contestación a la demanda del banco Sabadell, de fecha de 9 de mayo de 2016", citando el incumplimiento de la doctrina de los actos propios. Se refiere a que se remite a la oferta vinculante para la información dada pero no la aporta, algo que nada tendría que ver con el régimen usurario alegado y poco, como veremos en la relación entre profesionales conforme al Tribunal Supremo. Es decir la parte trata dicho aspecto desde el punto de vistas del consumidor cuando en realidad se le ha negado esta condición en la sentencia y tampoco se pretende, en el recurso,desvirtuar este apartado.
En la tercera de sus alegaciones nos dice que hay una falta de información pre-contractual del clausulado, tanto de la cláusula suelo como de otras reclamadas en la demanda, que fueron impuesta de forma sorpresiva, sin información ni conocimiento previo y, tampoco, en el momento de la firma de la escritura hipotecaria. Nuevamente la parte recurrente habla desde el punto de vista del consumidor.
En la cuarta de las alegaciones señala el recurrente la indebida aplicación de la jurisprudencia al caso de autos y por ello se centra en la predisposición de las cláusulas ( en concreto se refiere a la cláusula suelo) también como si fuera consumidor y citando jurisprudencia sobre consumidores.
Es en la quinta de las alegaciones cuando hace referencia a la buena fe del banco , pero lo hace en relación a la cláusula suelo , resaltando que no se recoge dicha cláusula en la enumeración de las cláusulas financieras y que sin embargo está escondida dentro del clausulado. Para dicho análisis no solo cita indiscriminadamente obligaciones del banco sino que termina entendiendo que hay falta de lealtad por defecto de información, es decir remitiéndolo nuevamente a la transparencia.
En la sexta de las alegaciones del recurso de apelación recoge la falta de entrega de la oferta vinculante.
En la séptima habla de clausula redactada clara pero de falta de transparencia material aplicando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre consumidores.
En la octava habla de la ley de condiciones generales como título y nuevamente inadecuada aplicación de la jurisprudencia hablando de condiciones leoninas que ni siquiera cita.
En la novena se refiere nuevamente al consumidor en cuanto a control de incorporación.
En la décima se refiere al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la usura sin más determinación que recoge en su título que la sentencia no ha establecido valoración alguna, o lo hace erróneamente , de las circunstancias del caso.
En la décima primera habla nuevamente de la jurisprudencia pero esta vez de la ley de la usura en relación a la crisis económica mundial y de condiciones impuestas en un contrato entre comerciantes.
Posteriormente a ello y en relación al hecho segundo, que así lo titula, recoge una serie de valoraciones sobre pactos nulos y abusivos de difícil resumen y comprensión dado que no tienen relación con prueba sino con alegaciones de la propia demanda. Termina este alegato con afirmaciones sobre distribución de carga probatoria.
En otros subapartados posteriores ( página 47 de 60) habla de situación de angustia al momento de la firma del contrato en relación a la ley Azcárate y condiciones leoninas.
En la decimocuarta alegación se refiere a la " alegación segunda" indicando que el juzgador obvia el contenido de la contestación a la demanda , relacionándolo con el artículo 7.1 del código civil , la buena fe y los actos propios pero que en realidad termina hablando de la confianza cliente-banco.
En la decimoquinta habla de vulneración de la tutela judicial efectiva enumerando todo lo que anteriormente ha querido reflejar con los títulos de los exponendos.
Y no finaliza en el anterior sino que realiza una suerte de conclusión , con introducción de alguna página notarial del préstamo de difícil lectura , para concluir hablando de la facilidad probatoria y flexibilidad de la misma.
Es evidente que es imposible una resolución individualizada de los motivos en tanto mezcla , en unos y otros, siempre los mismos argumentos que se centran en considerar que el préstamo es leonino y que lo es por las cláusulas insertas en el mismo , que en realidad lo centra en la denominada cláusula suelo. Aunque haremos ahora una valoración probatoria conjunta ya por ello debemos partir de que no se ejercitan dos acciones sino una sola que se confunde por el recurrente. De hecho si nos vamos a la demanda presentada la parte alude , cuando se refiere a la competencia, al artículo 86 ter, 2 d) LOPJ en cuanto a acciones relativas a condiciones generales de la contratación y Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación . Es por ahí por donde se presenta ante el juzgado de lo mercantil. Que posteriormente en el fondo del asunto se remite a la Ley 23 de julio de 1908 de Usura ( Ley Azcárate) , nada tiene que ver con la acción que se pretende , aunque finalmente termine solicitando una nulidad plena del contrato que solo puede venir por esta y no por las condiciones generales de la contratación. A lo largo de ese fondo del asunto se cita una y otra vez no la normativa referida a empresarios o relaciones entre empresarios sino la referida a consumidores, incluso con cita de la Ley General de Consumidores y usuarios ( art. 83) a la que se remite no solo en esa ocasión sino en otras muchas.
Por si no bastara para ello las pretensiones de la parte no son solo las de nulidad del préstamo hipotecario firmado que sería la consecuencia lógica de la nulidad del préstamo con devolución completa de las cantidades recibidas ( menos las pagadas) por el citado préstamo , sino que se añade la reposición del inmueble y su devolución al estado inicial como si ( desconocemos esa situación) el inmueble ya no estuviera en posesión del hipotecante.
Con todo ese conjunto ya podemos decir que el recurso ha de ser desestimado porque no se plantea una doble dimensión de abusividad de cláusulas y usura sino que desde la primera se plantea la segunda pero se convierte en pieza esencial para justificar la misma , y eso es una confusión importante de las instituciones.
Pero por si lo anterior no fuera suficiente el apelante, persona natural, trata la situación como si de un consumidor fuera cuando en realidad es un contrato entre empresas y por lo tanto no sujeto ni a la norma en relación a consumidores ni a la normativa propia de estos, sin que podemos aceptar como nova aperta que se trate el tema de la mala fe y no lealtad en el recurso de apelación como si así se hubiera planteado en la instancia.
Segundo: Distinción de figuras y desestimación del recurso.
Es importante considerar la STS, Civil sección 1 del 18 de junio de 2012 ( ROJ: STS 5966/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5966 ) posteriormente citada en muchas otras como SSTS 1627/22, 601/22, 943/22, 1051/22, 1560/22, 3215/22, etc por citar las más modernas. En aquella se dice que la invocación de la normativa sobre usura y la referida a la protección de los consumidores, como ocurre en el presente caso, suele ser una práctica habitual y reiterada en orden a valorar la posible validez ,en concreto, del pacto de intereses en los préstamos bancarios. Y es por ello que conviene su delimitación que recogemos literalmente:
En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores , principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables . En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos. Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único. Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación: a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos .esenciales del mismo ( artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios). c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).
Y es desde lo anterior que el propio Tribunal Supremo recoge el argumento que es sustancialmente aplicable al presente porque de lo que parte el recurrente es de una consideración usuraria desde el ataque de determinadas cláusulas , informaciones precontractuales y transparencia y ello no es lo que la norma pretende: el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce . De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009). En este sentido, y aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en su unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales. Por su parte, cuando se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones: "cualquiera que sean su entidad y circunstancias". (artículo 1. párrafo segundo).
Tercero: Persona jurídica-persona física y criterios diferentes. Desestimación del recurso.
Ya hemos dicho que confunde el recurrente , también demandante, los criterios a seguir para la persona consumidora de la que no lo es. En este caso el préstamo se hace para una sociedad, siendo el hipotecante no deudor representante de la misma y por tanto incluido en el concepto no consumidor por dicha vinculación. De esta forma es aplicable la doctrinad del Tribunal Supremo al respecto:
Como señalábamos en la SAP de Málaga, (Sección 6ª) de 6 de noviembre de 2018 (Rollo 1310/17 ), la STS 367/16 de 3 de junio de 2016 , analizó el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, caracterización legal y jurisprudencial. En la misma se señala el diferente régimen aplicable a empresarios y consumidores , que parten ( como afirma la recurrente ) de lo señalado en la STS de 9 de mayo de 2013 pero que lo matizan.
Así esta última recogía: ""En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-"." Sin embargo posteriores sentencias matizaron , como hemos dicho, ese control conforme a lo siguiente: La STS 688/2015, de 15 de diciembre , afirmaría que "[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores". La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación". La sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente". Y por tanto "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC". Por lo tanto y desde la doctrina sentada será controlable la incorporación conforme a la norma y posteriormente, en su caso si este es superado la aplicación de los artículos 1258 CC y 57 Cco , nos podrán llevar, al amparo de la buena fe en la negociación, al control de la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ), siempre que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. En la referida sentencia de 3 de junio de 2016 se destacan tres apartados a considerar: 1.º. Por un lado, el control de incorporación se limita a la comprensibilidad gramatical: "En el caso que nos ocupa, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical." Es evidente que se trata de dos empresarios los que negocian en la libertad de mercado sin condición de consumidor por parte de ninguno. 2º. Que se trate de una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Algo que evidentemente tampoco se ha probado. 3º. Que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 Ccom . La STS de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 812/2020 ) ha insistido en ello , recogiendo que "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]"- El planteamiento de la incorporación parte de considerar, conforme a la misma, que:" Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. " En su construcción la parte demandante se limita a señalar su condición de consumidor e incluso nos habla de desequilibrio como parte de dichos requisitos de incorporación que en el presente supuesto no se dan. Es el criterio del Supremo el que debería haber regido su demanda en relación a las personas jurídicas partiendo de su condición de no consumidor. En lo que se refiere a la buena o mala fe la STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4568/2018 ) vino a aclarar ( citando la STS de 227/2015, de 30 de abril ) que "[...] en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. "Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . "Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato".El planteamiento de esa buena fe no parte de considerar, como lo hace la parte, de la existencia en el contrato y la negación de su conocimiento, pues se trata de empresarios que conocen y funcionan en el ámbito del mercado. Habrá que probar cual es la mala fe concreta con la que se dice se ha actuado. Y considerando la habitualidad de las mismas en el mercado y su validez declarada ( STS de 9 de mayo de 2013 ) salvo que se incumplan los filtros que hemos señalado, es evidente que no puede ser aceptada una simple alegación como la pretendida.
Pero como hemos señalado la construcción de la mala fe no se realiza desde los parámetros antes referenciados sino en relación a la actuación informativa, precontractual respecto de un consumidor o de transparencia material en relación a la normativa propia de los consumidores. Por tanto tampoco es por ello susceptible de estimación el argumento de la parte.
Cuarto: Costas y depósitos.
Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en costas en primera instancia.
Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.
De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.
