Sentencia Civil 105/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 534/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Germán, frente a doña Gracia, acuerda modificar las medidas que venían establecidas en virtud de Sentencia de fecha 29 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga (autos de Medidas en favor de Hijos Menores N.º 9/2020), que fue revocada en parte por Sentencia de esta Sala N.º 1152/2020 de fecha 30 de noviembre de 2020, en lo relativo al sostenimiento de las hijas se refiere, y conforme a ello se dispone ahora, tal y como se expresa en el Fundamento de Derecho Primero al que se remite el Fallo, que el régimen de guarda y custodia de las hijas será el de custodia compartida por ambos progenitores que se llevará a cabo, en defecto de acuerdo, en semanas alternas de lunes a lunes, a la entrada y salida del centro escolar, fijándose dos tardes intersemanales con el progenitor que no tenga a los menores esa semana, que serán serán los martes y los jueves, desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas en invierno o las 21:00 horas en verano, siendo el progenitor que disfrute de la tarde intersemanal el que deberá recoger y reintegrar a las menores en el domicilio del otro progenitor. La Sentencia, dispone además como régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa su disfrute por mitad entre ambos progenitores, eligiendo periodo de disfrute los años pares el padre y los años impares la madre, y establece como periodos para las vacaciones de Navidad, un primer periodo que comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas; y un segundo que comprenderá desde el 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 6 de enero a las 17:00 horas. En cuanto a la Semana Santa, dispone un primer periodo que comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas; y un segundo periodo que comprenderá desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección. Para Semana Blanca, establece un primer periodo que comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 17:00 horas; y un segundo periodo que comprenderá desde el miércoles a las 17:00 horas hasta las 17:00 horas del domingo. Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, establece su disfrute por quincenas alternas, comprendiendo la primera quincena desde el 1 de julio a las 17:00 horas hasta el 15 de julio a las 17:00 horas; la segunda quincena comprenderá desde el 15 de julio a las 17:00 horas hasta el 1 de agosto a las 17:00 horas; la tercera quincena comprenderá desde el 1 de agosto a las 17:00 horas hasta el 15 de agosto a las 17:00 horas; y la cuarta quincena comprenderá desde el 15 de agosto a las 17:00 horas hasta el 31 de agosto a las 17:00 horas. Como régimen de comunicaciones establece que el progenitor que no tenga consigo a las menores podrá comunicar con las mismas por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, una vez al día, de manera que no perturbe la rutinas cotidianas de las menores, debiendo los progenitores y sus familiares facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia. Y por último, en concepto de alimentos establece a cargo del padre y en favor de las menores, y no obstante la custodia compartida, la cantidad de 475 euros (237,5 euros por cada una de las dos hijas), cantidad que deberá abonarse por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre, y que deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. En cuanto a gastos extraordinarios se dispone que serán sufragados en proporción del 60% por el padre, y por la madre el 40% restante, rigiendo en todo aquello cuanto no se haya modificado, lo acordado en la Sentencia que estableció las medidas definitivas. Y todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante, a través de su representación procesal, y recurriendo únicamente los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia establecida a su cargo, y el relativo a las visitas intersemanales, suplica que por la Sala se revoque en parte dicha Resolución en el sentido de que sea cuantificada la pensión alimenticia a su cargo en la suma de 300 euros mensuales en favor de ambas hijas, y en el sentido de acordase que el progenitor al que no le corresponda la custodia semanal pueda disfrutar de la compañía de las menores una tarde con pernocta, y ello con imposición de costas a la contraria si se opusiere al recurso.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y la demandada, además de oponerse a las pretensiones revocatorias formuladas de contrario, impugna la Sentencia a fin de que se proceda por la Sala a su revocación y en virtud de ello sea desestimada la demanda en cuanto a la modificación interesada en dicho escrito rector respecto de la custodia materna que venía establecida, y en todo caso en el sentido de que se fije la pensión alimenticia a cargo del padre en la suma de 600 euros mensuales, que fue la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal. El apelante principal se opone a la impugnación, y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva la primera cuestión que ha de ser resuelta por la Sala es la que se plantea en la impugnación por la parte demandada respecto al cambio de custodia de las hijas acogido en la Sentencia impugnada por la misma.

Se afirma por la parte impugnante, en esencia, que la decisión de instancia, vulnera el interés prioritario de las menores, pues las mismas están bien adaptadas al régimen de custodia materna exclusiva, con amplio régimen de visitas para con su padre; fundamentalmente porque el centro escolar, en el que tienen un buen desarrollo, se encuentra a escasos metros del domicilio materno, y es por tanto el entorno materno, sito en DIRECCION000, en el que las menores tienen sus amistades, actividades extraescolares etc, y la semana que están en el domicilio paterno, sito en Málaga, no pueden disfrutar de la compañía de sus amistades, de su entorno, en definitiva del lugar donde se desarrollan, dada la distancia de los domicilios paterno y materno, viéndose además el padre precisado de la ayuda de los abuelos paterno, como reconoció en la vista, para llevar y traer a las niñas del colegio, lo que revela que no es la custodia compartida la medida más idónea para las menores, que por demás ya se relacionaban con su padre de forma muy amplia, y ello pese al informe pericial, y cuando además la relación entre ambos litigantes no es cordial; a lo que añade toda otra serie de alegaciones tendentes a poner de manifiesto la inidoneidad de la custodia compartida, y el animo que a su entender ha guiado al padre al pretender la modificación que considera no es sino puramente económico, por lo que es su parecer debe revocarse la Sentencia y desestimarse así la modificación de la custodia.

El Juez a quo, para fundar la decisión estimatoria de la modificación de la custodia materna, y establecer ahora la custodia compartida, tras exponer con carácter previo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, razona en el Fundamento de Derecho Primero: << Procede examinar, por tanto, si en el caso de autos el conflicto entre los progenitores ha repercutido negativamente en las menores. Y a la vista de las actuaciones practicadas, la respuesta debe ser negativa. Hasta el momento, no consta que el rendimiento académico de las menores haya empeorado, ni que su comportamiento en el centro escolar haya experimentado algún cambio sustancial. Tampoco constan cambios conductuales relevantes, ni en las relaciones de las menores con sus padres o abuelos, ni en sus relaciones con terceras personas, al margen del núcleo familiar. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la afectación lógica que en el comportamiento de cualquier persona la separación de los padres y la desaparición del modelo familiar conocido puede producir. Es cierto que la prueba practicada revela una implicación sustancialmente superior de la madre en las tareas propias de la guarda y custodia de las menores. Lo anterior es un hecho incontrovertido, sin embargo, también ha quedado acreditada la implicación del padre en el cuidado de sus hijas. El hecho de que la madre haya sido cuidadora principal de las menores no obsta al establecimiento de una custodia compartida, si se dan las condiciones adecuadas para su establecimiento. Tampoco la menor disponibilidad horaria del padre al menos pasada- no impide el establecimiento de una custodia compartida cuando es capaz de cumplir las obligaciones que este régimen impone gracias a la ayuda que puede obtener de otros familiares. De hecho, como ha quedado más que acreditado, los abuelos paternos de las menores viene desempeñando una labor esencial en su cuidado, estando muy presente en el día a día de las menores. Aquí conviene advertir al progenitor que, aun cuando el apoyo y respaldo de la familia extensa favorece el establecimiento y la viabilidad de una guarda compartida, ello no puede suponer una traslación de responsabilidad a favor de esos familiares, generalmente los abuelos. Los hijos son de los padres, no de los abuelos. El progenitor cuenta con un horario laboral compatible con el cuidado de sus hijas. El demandante es Policía Nacional en DIRECCION001, desempeña funciones administrativas y puede acogerse a los programas de conciliación laboral y flexibilidad horaria previstos en el seno de la Policía Nacional. Es más, parece ser que el demandante ya no realiza labores de "campo" y ya no desempeña sus funciones en turnos rotatorios. Por su parte, la progenitora se encuentra actualmente desempleada, disponiendo de plena disponibilidad horaria para el cuidado y atención de sus hijas. En consecuencia, ambos progenitores disponen de un horario laboral flexible y compatible con el cuidado de sus hijas. Los canales de comunicación entre los progenitores son fluidos, sin que se haya apreciado una falta absoluta de comunicación o enfrentamientos directos relevantes. En efecto, los progenitores mantienen comunicación a través de correo electrónico y a través del servicio de mensajería instantánea WhatsApp. Es cierto que durante un tiempo la comunicación entre los progenitores era inexistente, mas no puede obviarse que existía una prohibición de comunicación vigente que impedía al demandante comunicarse de cualquier forma con la ahora demandada. En definitiva, no es aventurado afirmar que la relación de los progenitores es correcta, educada y adulta, sin que ha muestras de conflictivización, más o menos intencionada, de la ruptura. Ninguna de las partes ha manifestado que la otra carezca de capacidad o idoneidad para el cuidado de sus hijas. Y, a la vista de la dinámica de guarda y custodia de facto seguida hasta el momento, parece lógico descartar que alguno de los progenitores carezca de las condiciones personales, habilidades o aptitudes necesarias para ejercer adecuadamente la guarda o custodia de sus hijas. Todo hace pensar que existe un compromiso con las necesidades de las menores y que son capaces de separar el plano de la relación sentimental del plano de la relación parental. De las actuaciones practicadas puede fácilmente concluirse que las menores mantienen una buena relación con ambos progenitores, incluido, claro está, el padre. Ambos progenitores aparecen, por tanto, como figuras de apego seguro para las menores, apreciándose un vínculo afectivo y emocional estrecho con ambos progenitores. Procede ya traer a colación el informe psicosocial de fecha 24 de noviembre de 2022 elaborado por el equipo técnico adscrito a los Juzgados de Familia de Málaga. Es cierto que los informes periciales no son vinculantes para el Juzgador; sin embargo, en una materia como la que nos ocupa, dichos informes, elaborados por profesionales, constituyen una inestimable fuente de información para tratar de resolver el conflicto familiar en uno u otro sentido. Las conclusiones recogidas en dicho informe son meridianas en un punto: tanto el padre como la madre cuentan con la predisposición y capacidades parentales suficientes para el cuidado y crianza de las menores, sin que se haya apreciado en ninguno de los padres psicopatología incapacitante para el ejercicio de tutela. Es más, el informe psicosocial, a la vista de las entrevistas con los progenitores y con las propias menores, recomienda el establecimiento de un modelo de tiempo compartido con alternancia semanal. Por todo lo expuesto, procede acordar un sistema de guarda y custodia compartida, revelándose, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, como el más beneficioso para el interés de las menores. El establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida también fue interesado por el Ministerio Fiscal, al considerarlo más beneficioso para el interés de aquellas >>.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por la impugnante es en definitiva, que no se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Medidas en favor de Hijos Menores, a la custodia compartida acogida por el Juez a quo y conforme a ello sea revocada la Sentencia, resulta conveniente exponer, a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de las precedentes Sentencias matrimoniales, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la más reciente Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, (en ese caso se contemplaba como en el presente la existencia de un informe psicosocial favorable), que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar ya que la impugnación de la Sentencia, en cuanto al motivo examinado, está abocada al fracaso, y conforme a ello se ha de confirmar la decisión de instancia, y esto aun cuando nos encontremos en sede de modificación de medidas, pues no es exigible, como ya se ha expuesto, que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, y jurisprudencia que interpreta dichos preceptos (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de las menores, lo cuales tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a tales efectos constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes y a las que nos vamos a referir, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de las menores, considerando la Sala que el Juez a quo, ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de las menores.

En efecto, cuando se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, la precedente Sentencia, que lo fue el día 29 de junio de 2020, las menores, Otilia (nacida el día NUM000 de 2013), y Penélope (nacida el día NUM001 de 2015), eran aun de corta edad pues tenían 7 y 5 años de edad respectivamente, en atención a lo cual puede considerarse justificada la custodia materna entonces acordada, incluso de no haber existido un impedimento fundamental para la custodia compartida que ya pretendió el padre en ese momento, al encontrarse en trámite un proceso penal entre los progenitores por violencia de género, impedimento este último que es ya inexistente, pues por Sentencia de 9 de julio de 2021 dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial don Germán fue absuelto del delito de coacciones que le era imputado.

Desde el dictado de la anterior Sentencia las menores no solo han crecido y han ganado en madurez y autonomía, sino que lo han hecho de forma satisfactoria manteniendo vínculos de apego y afectividad con ambos progenitores, y de hecho la prueba pericial practicada, que es totalmente obviada e ignorada por la impugnante, tras haber analizado las peritos informantes todo el expediente judicial, examinado en profundidad a todos los integrantes del grupo familiar y especialmente a las menores, con las que se han mantenido las oportunas entrevistas y se ha observado su interacción con ambos progenitores, pone de manifiesto que las niñas muestran vinculación afectiva tanto con su madre como con su padre, destacando que incluso la menor de ellas está más apegada al padre, que ambos progenitores son importantes para ellas, mostrando las dos integración en los núcleos familiares paterno y materno, en los que encuentran cubiertas sus necesidades básicas tanto físicas como afectivas, realizando en los dos núcleos actividades de ocio que son gratificantes para ellas, percibiendo en los dos un ambiente sano y seguro, recomendándose en dicho informe la custodia compartida como mejor opción de custodia para las niñas, no sin antes destacarse en las conclusiones periciales que ambos progenitores están capacitados para llevar a cabo de forma responsable la crianza, protección y seguridad de sus hijas, y de hecho ninguno de los litigantes han cuestionado la capacidad e idoneidad parental de otro. Es verdad que como razona el Juez a quo las pruebas periciales no son vinculantes para Jueces y Tribunales, pero no es menos cierto que a la hora de tomar decisiones tan delicadas, como sin duda lo es la relativa a la custodia de hijos menores, constituyen un valioso instrumento de auxilio y ayuda para los Tribunales, y en el caso la prueba en cuestión sin duda lo es, tratándose de una prueba que ha sido practicada con todas las garantías procesales, por profesionales con conocimientos competentes en la materia, y en ella se concluye sin ambages la idoneidad de la custodia compartida para las menores.

Si a esta clara conclusión pericial, unimos el hecho de que aun no siendo la relación entre los litigantes lo buena y fluida que sería deseable en beneficio de las niñas, no es en absoluto de extrema conflictividad, y es no obstante suficientemente razonable, pues existe ahora entre ellos, a diferencia de lo que acaecía anteriormente, tal vez fruto de la existencia de la prohibición de comunicación, una vía de comunicación escrita a través de correo electrónico y WhatsApp, en asuntos importantes y urgentes de las niñas, y de hecho han logrado alcanzar acuerdos, y ciertamente el conflicto que aun pueda subyacer entre ambos, en este caso no puede suponer un obstáculo para que sea compartida la custodia pues no consta que repercuta negativamente en las niñas desde el punto y hora en que, como bien razona el Juez a quo, no se prueba que haya empeorado su rendimiento académico, como tampoco su comportamiento escolar y social en general. Y por otro lado tampoco surge impedimento para que la custodia sea compartida del hecho de que el padre resida en Málaga y la madre en DIRECCION000, localidad esta en la que también se ubica el colegio de las niñas, pues como es hecho notorio, y por tanto exento de prueba, DIRECCION000 es un Municipio que está muy próximo a Málaga, se tarda a penas unos quince minutos de tiempo en cubrir el trayecto en vehículo, por autovía, entre una y otra localidad, amén de existir un buen servicio público de transporte entre ambas localidades, y son muchos los menores que residen en DIRECCION000 junto a sus padres, y sin embargo están escolarizados en Málaga, Ciudad esta a la que se trasladan a diario para asistir al colegio, sin que por ello sufran perjuicio alguno, por lo que por la misma razón las menores cuya custodia nos ocupa, no sufren perjuicio alguno por el mero hecho de trasladarse desde Málaga al DIRECCION000 para asistir al colegio durante la semana de custodia materna; destacándose por otro lado en la pericial que las niñas realizan actividades de ocio gratificantes para ellas no solo en el núcleo familiar materno, sino también en el núcleo paterno, por lo que ninguna de las débiles objeciones que aduce la impugnante para la custodia compartida pueden ser acogidas por este Tribunal de alzada, siendo lo cierto que el interés de las hijas, por mucho que lo cuestione la parte impugnante autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, régimen que, insistimos, es el aconsejado por las peritos judicialmente designadas, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida. La relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijas, y el padre disponibilidad horaria laboral (la madre está desempleada), prueba evidente de lo cual es que el régimen de visitas y estancias de las menores con su padre se ha desarrollado sin mayor problema pues nada en contrario se ha probado; las dos menores están apegadas tanto al padre como a la madre, y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de las menores, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en su cuidado y educación, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando. Y no siendo cuestiona por la impugnante la forma de desarrollo de la custodia compartida (el padre discute las visitas intersemanales, cuestión esta que vamos a analizar seguidamente), ni el régimen de visitas correspondientes a los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, a lo decido en la instancia se ha de estar, por lo que desestimamos la impugnación en lo concerniente a la pretensión revocatoria articulada en relación al cambio de custodia.

TERCERO.- El apelante principal recurre la medida relativa a las visitas intersemanales que con el progenitor que no detente la custodia semanal establece el Juez a quo, y alega que en tanto que la madre para nada se refirió a las visitas intersemanales pues pese a la contundencia de la prueba pericial en todo momento mantuvo su postura favorable al mantenimiento de la custodia materna exclusiva, como tampoco interesó nada al respecto el Ministerio Fiscal, él se refirió a una tarde intersemanal que concretó en los martes con pernocta, para así beneficiar a las hijas y facilitar el sistema de recogidas y entregas por parte de los progenitores, pese a lo cual, y pese que nada se aconsejó en tal sentido en la pericial, el Juez de instancia, fija dos tardes sin pernocta, lo cual determina mayores traslados semanales para las menores, en cuyo interés estima, y así lo suplica, que se proceda por la Sala a revocar la Sentencia y se fije una tarde intersemanal con pernocta, en lugar de dos tardes sin pernocta.

Pues bien, respecto del extremo que ahora nos ocupa, decir que aun cuando ni el Ministerio Fiscal, ni la madre demandada, ni siquiera el ahora recurrente suplicasen dos visitas intersemanales con el progenitor que no detentase la custodia semanal, al así disponerlo el Juez a quo, no por ello incurre en incongruencia por extrapetita como parece insinúa el apelante, pues en materia de medidas de hijos menores, afecta al orden público como esta Sala tiene reiterado, los principios dispositivos y de aportación de parte están atenuados, pues de lo que se trata es de tutelar el interés de los hijos menores, y en esta labor la actuación de jueces y tribunales se desarrolla ex officio, razones por las cuales no podemos concluir que nos encontremos ante una decisión incongruente.

En el caso, sin duda, atendido ese interés prioritario de las hijas, y a fin de que las mismas no pasasen más de una semana sin ver al otro progenitor, es por lo que se dispusieron sin duda por el Juez a quo, dentro del desarrollo de la custodia compartida con alternancia semanal, visitas intersemanales las tardes de los martes y jueves desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas en invierno o las 21:00 horas en verano, siendo el progenitor que disfrute de la tarde intersemanal el que debería recoger y reintegrar a las menores en el domicilio del otro progenitor. Es verdad que esta medida, como precisa la apelada, se establece en la Sentencia a falta de acuerdo entre los progenitores, por lo que en principio, por propia decisión judicial, no existe obstáculo alguno para que los litigantes puedan alcanzar acuerdos en otro sentido, como por ejemplo el que se pretende por el recurrente, pero no es menos cierto que en interés de las menores resulta más conveniente fijar judicialmente la medida en el sentido que se interesa por el padre apelante, para así evitar eventuales conflictos que pudieren surgir al respecto, y decimos que en el sentido que se interesa por el apelante pues ciertamente la medida supone que las menores lleven a cabo menos traslados, y con ello se les procura mayor estabilidad, y de hecho así viene a reconocerlo la propia demandada en su escrito de oposición al recurso formulado de adverso, en el que viene a reconocer que el apelante le propuso por correo electrónico tras el dictado de la Sentencia que se dejasen sin efecto las visitas intersemanales, contestando ella que era mucho tiempo sin ver a sus hijas, por lo que a su vez propuso ella al padre establecer un día a la semana con pernocta, y es eso lo que se viene realizando desde el dictado de la Sentencia al haberlo así acordado ambas partes, acuerdo que también se reconoce de contrario y que es prueba suficiente de la bondad de la medida para las hijas, por lo que a fin de evitar que puedan surgir conflictos en el futuro que acaben redundado en perjuicio de las niñas, revocamos la Sentencia en lo relativo a las dos tardes intersemanales sin pernocta, y salvo que los progenitores otra cosa acuerden, disponemos en su lugar que durante las semanas de custodia paterna la madre pueda disfrutar de la compañía de sus hijas la tarde de los jueves con pernocta, y durante los semanas de custodia materna, el padre pueda disfrutar de la compañía de las menores, la tarde de los miércoles con pernocta, en ambos casos con recogidas y entregas de las hijas en el colegio por el progenitor al que no le corresponda la custodia semanal, adaptándose así judicialmente la medida a la realidad fáctica que viene dándose por acuerdo de los progenitores, y ello en claro beneficio y protección del interés de las hijas.

CUARTO.- La medida relativa al sostenimiento alimenticio es cuestionada por ambas partes litigantes, la impugnante por estimar insuficiente la cuantía establecida, considerando que procede cuantificarla en la suma de 600 euros mensuales, que es la que interesó el Ministerio Fiscal, y es más ponderada a la capacidad económica de cada uno de los progenitores. Y el apelante porque estima excesiva la cuantía fijada por el Juez a quo, 237,5 euros por hija (475 euros en total), en un régimen de custodia compartida, habida cuenta de sus ingresos, 2000 euros/mes en catorce pagas, con lo cuales ha de hacer frente al importe del alquiler del inmueble en el que reside ascendente a la suma de 500 euros mensuales, considerado además que la madre ha estado trabajando, y al contar con experiencia laboral, en cualquier momento puede volver a trabajar, amén de tener reconocida por el SEPE prestación en cuantía de 463,20 euros, que llega a 478,62 euros los meses de 31 días, a percibir desde el día 5 de septiembre de 2022 al 8 de abril de 2023, ello amén de la suma de 400 euros/ por ayuda familiar, y una prestación por hija a cargo de 147 euros, en total 294 euros mensuales, ello teniendo las hijas bonificados al 100% el aula matinal, las actividades extraescolares y el comedor escolar, y siendo copropietaria de una vivienda con garaje y trastero en la Urbanización DIRECCION002 de DIRECCION003, que puede estar arrendada, pese a que no figure así en las declaraciones de IRPF aportadas.

Así las cosas, en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más).

En el caso enjuiciado, en aplicación de esta doctrina, y considerada la custodia compartida que se establece, la capacidad económica de cada uno de los progenitores, así como las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, el Juez a quo fija como cuantía alimenticia la suma de 237,5 euros mensuales por hija, y ello así esta Sala puede adelantar ya que se comparte la medida, esto es la cuantificación del derecho alimenticio que se establece a cargo del padre no obstante la custodia compartida establecida dada la dispar capacidad económica entre uno y otro progenitor, no pudiendo acogerse la pretensión de la impugnante, que olvida que se establece ahora la custodia compartida y lo que viene a suplicar es una cuantía alimenticia, que por mucho que fuera la interesada por el Ministerio Fiscal, es cuantía alimenticia más propia de custodia monoparental que de una custodia compartida, y ello en un escenario en el que por mucho que la situación económica materna sea precaria, los ingresos netos del obligado (policía nacional), ascienden a unos 2000 euros mensuales, en catorce pagas, con los cuales ha de atender además de a su propia subsistencia y a la de sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia, al importe de la renta mensual del alquiler del inmueble en el que reside, que por mucho que sea de la titularidad de su progenitor, lo tiene cedido en alquiler estando probado que el Señor Germán desde tiempo atrás a esta litis abona en concepto de renta la indicada suma de 500 euros al mes (más documental 5 aportada en la vista por el mismo), así como a la amortización mensual de un préstamo personal.

Pero tampoco podemos acoger la pretensión del apelante, pues ciertamente la situación laboral y económica materna acreditada es la que es, esto es, por más que acumule experiencia laboral de casi dieciséis años, se encuentra en desempleo, limitándose sus ingresos, como bien razona el Juez a quo, a la suma de 463, 20 euros que percibe en concepto de subsidio, más ayudas de escasa cuantía por hijas a cargo, y aunque es verdad que es propietaria de un inmueble, con garajes y trastero anejos, en DIRECCION003 que es susceptible de procurar un rendimiento por medio de su alquiler, no es menos cierto que lo es en copropiedad con otra persona, y no se ha probado que se obtenga rédito alguno por su eventual alquiler, y de hecho las declaraciones de IRPF de la misma correspondientes a 2020 y 2021 aportadas a los autos, no reflejan ingresos por alquiler de inmuebles, por lo que de accederse a la pretensión paterna, ciertamente el sostenimiento alimenticio de las hijas durante los periodos de custodia materna se vería seriamente comprometido, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, esta Sala, como ya antes se ha avanzado, considera adecuado al interés de las hijas, confirmar la decisión de instancia, para así asegurar que las necesidades de las menores queden cubiertas en condiciones lo más similar posible durante los periodos de estancia con ambos progenitores, y acomodadas al poder adquisitivo de cada uno de ellos, lo cual no quita que de cambiar la situación laboral y económica materna pueda instarse el correspondiente procedimiento de modificación de midas para adaptar la medida alimenticia a la situación que en ese entonces pudiere concurrir, desestimándose así el motivo de apelación y el de la impugnación.

QUINTO.- Estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada. Y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la L.E.C, las costas devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,