Sentencia Civil 1777/2022...e del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 1777/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 968/2022 de 24 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Málaga

Ponente: CARMEN MARIA PUENTE CORRAL

Nº de sentencia: 1777/2022

Núm. Cendoj: 29067370062022101426

Núm. Ecli: ES:APMA:2022:4353

Núm. Roj: SAP MA 4353:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 10/2021

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 968/2022.

SENTENCIA Nº 1777 /2022

Ilmas. Sras.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 24 de noviembre de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 10/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Natalia, representada en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada Doña Mª Carmen Heredia Castillo, contra Don Esteban, representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendido por el Letrado Don Juan Fernández Ramos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2022 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 10/2021 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO :

En atención a lo expuesto acuerdo:

1.- La desestimación de demanda principal ejercitada por la representación procesal de doña Natalia y en su consecuencia no procede modificar la Estipulación II, párrafos uno y cinco del convenio regulador, acordado en el Procedimiento de Divorcio, suscrito el 23 de febrero de 2018 referentes al uso alterno por anualidades de la vivienda familiar sita en CALLE000, nº NUM000, en Málaga, entre las partes, no procediendo un uso exclusivo para la demandante.

2.- La desestimación de la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de don Esteban y en su consecuencia no procede modificar la Estipulación II, párrafos uno y sexto del convenio regulador, acordado en el Procedimiento de Divorcio, suscrito el 23 de febrero de 2018 referentes al uso alterno por anualidades de la vivienda familiar sita en CALLE000, nº NUM000, en Málaga, entre las partes, no procediendo un uso exclusivo para el demandado reconviniente.

3.- A modo de conclusión, no procede modificación de los particulares interesados, esto es, no procede modificar la Estipulación II, párrafos uno, quinto y sexto del convenio regulador, acordado en el Procedimiento de Divorcio, suscrito el 23 de febrero de 2018 referentes al uso alterno por anualidades de la vivienda familiar sita en CALLE000, nº NUM000, en Málaga, entre las partes, manteniéndose tal cual la estipulación y párrafos referidos.

4.- No especial pronunciamiento en materia de costas tanto en lo relativo a la pretensión principal como en lo relativo a la pretensión reconvencional.>>

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por la parte contraria y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de noviembre de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra que acuerde la modificación del uso alternativo de la vivienda familiar, y en tal sentido, se acuerde modificar la Estipulación II, párrafo uno y cinco recogida en el convenio regulador referente al uso alterno de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 en Málaga, dejándolo sin efecto y se atribuya el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, hasta su venta, a Doña Natalia. Invoca en su recurso la recurrente error en la valoración de la prueba señalando que presentó demanda a fin de que se modificara lo recogido en la estipulación II, párrafo uno y cinco del convenio regulador suscrito por las partes de fecha 23 de febrero de 2018, aprobado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1228/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga referente al uso alternativo de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000, solicitando se atribuyera a la demandante-apelante hasta que se produjera su venta. Señala en el recurso que en contra de lo decidido en la sentencia de instancia ha existido un cambio cierto y sustancial en las circunstancias que concurrían cuando se firmó el convenio regulador pues a mediados del 2020, el Sr. Esteban, tras el fallecimiento de su madre, Doña Virginia, ha heredado una fortuna, siendo que los progenitores del demandado, Don Julián y Doña Virginia, eran propietarios de varias fincas y viviendas, siendo una familia conocida en Málaga por su alto nivel adquisitivo y aunque es cierto que el Sr. Esteban tiene una hermana, ésta sólo ha heredado la legítima estricta de los bienes de sus progenitores, habiendo, incluso antes del fallecimiento de su madre, el Sr. Esteban fijado su domicilio en CALLE001, DIRECCION000 NUM001, portal NUM002, planta NUM003 en Málaga, vivienda que consta aún a nombre de sus progenitores, lo que considera la parte apelante que esta circunstancia que supone más que un cambio sustancial puesto que el Sr. Esteban, no sólo ha modificado su situación económica al momento de firmarse el convenio regulador en el año 2018, sino que tiene cubiertas sus necesidades habitacionales, cosa que no concurre con la apelante que no tiene posibilidad de acceder a una vivienda ya que se encuentra en situación de desempleo, por lo que considera ostenta el interés más necesitado de protección a los efectos de la adjudicación del uso de la vivienda familiar hasta que se produzca su venta. En la ponderación del interés más necesitado de protección, se señala que el Sr. Esteban, tras dejar de ocupar la vivienda familiar, sita en CALLE000, vivió en una de las casas propiedad de su madre y una vez que ésta falleció siguió viviendo en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM004, por lo menos hasta finales de 2020, siendo significativo que no haya sido requerido por la otra heredera de los bienes de sus padres, su hermana, para que éste abandonara la vivienda en la que ha permanecido hasta, por lo menos, diciembre de 2020 frente a la apelante que salvo la vivienda que fue familiar, no tiene otro lugar que cubra su necesidad habitacional. Igualmente aduce que el Sr. Esteban no ocupa la vivienda familiar ni siquiera durante el tiempo que tuvo asignado su uso, lo que entiende acreditado por el estado de abandono en que se encuentra y que advierte cuando ella pasa a ocupar la vivienda. Asimismo, aduce que el sr. Esteban no tiene ningún interés en vender la vivienda sino en mantener la situación actual ante la evidente falta de necesidad de acceder a una vivienda pues si bien ambas partes pusieron la vivienda a la venta desde que se produjo el divorcio, las únicas visitas de potenciales compradores se han llevado a cabo desde el momento en que la apelante recupera la posesión de la misma, señalando, por último, que la capacidad económica del Sr. Esteban es mucho mayor que la de ella pues cuenta con una pensión superior a 600 euros, y con capacidad económica suficiente para poder cubrir los gastos necesarios de vivienda, frente a la apelante quien destina sus pocos recursos a abonar los suministros de la vivienda y a cubrir sus necesidades básicas de alimento, con dificultad para acceder al mercado laboral ya que cuenta con más de 55 años de edad y nunca ha trabajado dedicándose en todo tiempo a su familia y su marido, a lo que se une que, tras sufrir un accidente que le impide moverse con facilidad, sus posibilidades de buscar trabajo se han esfumado, por lo que interesa la estimación del recurso en el sentido especificado en el mismo. La parte apelada se opone al recurso de apelación aduciendo que tras el fallecimiento de la madre del apelado, este no ha heredado "una fortuna" sino que la herencia de los padres del apelado se encuentra actualmente judicializada, estando pendiente de división judicial en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, por lo que en ningún caso se puede atribuir al apelado la adquisición del caudal hereditario que está aún pendiente de dividir judicialmente al no haberse podido alcanzar acuerdo extrajudicial para la partición y división de la herencia con la otra heredera (hermana del apelado) que incluso tiene interpuesta demanda de nulidad del testamento procedimiento 704/2021 en el Juzgado de Primera Instancia nº 10, habiéndose aportado Nota Simple Registral actualizada de los inmuebles que componen la herencia de los padres fallecidos del apelado, de las que se infiere claramente como los mismos permanecen a nombre de éstos, sin que este haya, a fecha de hoy, adquirido ningún patrimonio ni tenga a su disposición ningún bien relativo a dicha herencia. Igualmente se niega que el apelado haya fijado su residencia en el domicilio de su difunta madre, y si bien es cierto que en vida de su madre fue recogido por ella en su domicilio, una vez fallecida y por las disputas originadas por su hermana por la herencia de sus padres, tuvo que abandonar dicho domicilio al fallecer su madre en octubre de 2020, teniendo que trasladar el mismo a la provincia de Cádiz, tal como consta en el certificado de cambio de distrito sanitario, residiendo en casa de diversos amigos. Por el contrario, la apelante tiene cubierta dicha necesidad al haber residido y poder residir en la actualidad en el domicilio de su hermana viuda, en el que continuó residiendo incluso tras el desalojo del apelado instando por la actora, dado que con el Informe de Detective aportado con el escrito de contestación a la demanda, se comprueba cómo incluso en el periodo en el que la actora podía haber residido en la vivienda familiar, no ocupaba la misma, y continuó residiendo en el domicilio de su hermana. Por otra parte, quedó acreditado mediante la comparativa de consumos de agua y luz y gas que el apelado sí ocupaba la vivienda familiar en el periodo de tiempo que la tuvo a su disposición. Por último, se niega la obstaculización en las gestiones para la venta de la vivienda que fuera familiar, achacando a la propia actora la ausencia de interés en la venta de los bienes gananciales, por lo que no se ha probado que sus circunstancias personales hayan cambiado respecto de las que existían en el momento de la firma del convenio regulador que aprobó el acuerdo existente entre las partes para el uso alternativo de la vivienda familiar. Por último, si atendemos a la capacidad económica de las partes, mientras el apelado vive con el único ingreso de su mínima pensión por incapacidad laboral, sin que tenga otro tipo de ingresos, la actora apelante no ha aportado ninguna justificación de su situación económica actual, por lo que debemos inferir que la misma debe ser mejor que en el momento de firmar el convenio regulador, razones por las que solicita la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 " No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela".

TERCERO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la modificación pretendida.

CUARTO.- Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada en contra de la pretensión actora dado que no se ha acreditado por la demandante la concurrencia de una alteración sustancial y cierta de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas que acompañaron a la sentencia de divorcio de fecha 1 de marzo de 2018, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 23 de febrero de 2018.

La estipulación del convenio regulador relativa al uso alterno de la vivienda familiar, cuya modificación se pretende, es del siguiente tenor: << II.- El esposo continuará en el uso y disfrute de la vivienda familiar durante un año, sita en CALLE000 nº NUM000 en Málaga, asi como en el de todos los enseres y mobiliarios existentes en ella.

No obstante el matrimonio ha convenido a poner a la venta dicho inmueble por un precio de 900.000 euros como mínimo, usando para ello dos inmobiliarias de confianza cada uno, sin exclusiva de venta. Ambos cónyuges permitirán y facilitarán las gestiones necesarias para la venta del inmueble.

Los cónyuges estarán obligados a vender en caso de que se ofrezcan el precio mínimo de 900.000 euros. El pago de todos los recibos correspondientes a los suministros propios de la vivienda correrán a cargo del esposo y los impuestos se abonarán al 50% entre ambos. Igualmente se abonará el seguro de la vivienda al 50% entre ambos.

En caso de que no hubiere comprador interesado en adquirirla en dicho precio mínimo durante el plazo de un año, el precio se irá rebajando un 3% cada seis meses, hasta alcanzar la cifra de 800.000€, o se adecuará al precio de mercado. Para conocer el precio de mercado, los cónyuges convienen consultar con tres inmobiliarias de referencia en Málaga que puedan tener venta de inmuebles de similares características en la zona. Las partes acuerdan que el precio que se fije para la venta será el precio medio facilitado por las inmobiliarias consultadas.

En el momento en que la vivienda sea vendida a un tercero, será desalojada por el esposo, y el precio, obtenido por la venta que en su caso se lleve a cabo se repartirá conforme a la liquidación de gananciales entre ambos cónyuges, siendo también en función del 50% que les corresponde a cada uno de la venta los gastos que genere la citada venta y que sean de cargo de los vendedores.

Si transcurrido un año desde la firma del presente convenio no se hubiera vendido la vivienda familiar, el esposo desalojará la misma y la esposa pasará a ocuparla con los mismos derechos y obligaciones por el mismo período de un año, o en su caso y por mutuo acuerdo, se volverá a quedar el esposo y abonará una renta a la exesposa por 250 Euros.>>

La demanda se interpuso por la representación procesal de la Sra. Natalia en fecha 24 de diciembre de 2020 solicitando la modificación de la Estipulación II, párrafo uno y cinco recogida en el convenio regulador referente al uso alternativo de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 en Málaga, dejándolo sin efecto y en su lugar, se atribuyera el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, hasta su venta, a Doña Natalia.

Se indicaba en la misma que, en su día, ambos esposos no contaban con vivienda, fuera de la que ocupaban, por lo que el uso de la misma se acordó fuera, anualmente, alternativo, sin embargo la esposa ha comprobado que el sr. Esteban realmente no estaba ocupando la vivienda. Pasado un año desde el dictado de la sentencia de divorcio y puesto que el sr. Esteban no desocupó la vivienda como venía acordado, en el mes de marzo de 2019 se presentó por la Sra. Natalia demanda en ejecución de sentencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5, solicitando requerir a éste para que desalojara la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, dictándose Auto de fecha 29 de marzo por el que se despacha ejecución, dando un plazo de un mes al ejecutado para que desalojara la vivienda, extremo al que se opuso el ejecutado y que fue resuelto por Auto de fecha 15 de julio de 2019, que desestimaba la oposición formulada por la representación procesal del Sr. Esteban, Auto que fue recurrido en apelación aunque no suspendió el lanzamiento inmediato acordado por Auto de fecha 18 de septiembre de 2019 y previsto para el día 21 de octubre de 2019, encontrándose la recurrente la vivienda en un estado de total abandono, lo que le lleva a pensar que en realidad no ha sido ocupada por el apelado, quien además se ha negado a firmar cualquier tipo de acuerdo con agentes Inmobiliarios para poder ponerla la vivienda a la venta. Se señala en la demanda que la madre del Sr. Esteban, Doña Virginia ha fallecido y que este ha heredado una fortuna, ya que los progenitores del apelado eran propietarios de varias fincas y viviendas, y aunque es cierto que el Sr. Esteban tiene una hermana, ésta sólo ha heredado la legítima estricta de los bienes de sus progenitores. Se indica que el Sr. Esteban, a diferencia de la demandante, cuenta con domicilio propio, domicilio desde el que le remitió a la actora un Burofax, en reclamación de una serie de cantidades que son objeto de otro procedimiento. Se señala que la intención de la apelante no es permanecer indefinidamente en la vivienda sino proceder a la venta de la misma; hasta el punto de que ha presentado demanda para la división de los bienes comunes, que ha sido turnada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga (P.O 1863/2020), razones todas ellas por las que solicita la modificación de la Estipulación II, párrafo uno y cinco recogida en el convenio regulador referente al uso alternativo de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 en Málaga, dejándolo sin efecto y se atribuya el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, hasta su venta, a Doña Natalia.

Para resolver el objeto de la controversia sometida a la consideración de la alzada, debemos comenzar indicando que sabido es que la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser estos mayores de edad, como es el caso, ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Igualmente debemos tener en cuenta la naturaleza del procedimiento que nos ocupa pues todo proceso de modificación de medidas conlleva de modo elemental, un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas que se quieren cambiar y la que existe actualmente, a fin de comprobar, como ha dicho el TS en sus sentencias del TS de 17 de enero de 2019 (EDJ 2019/500910) y de 17 de febrero de 2019, si ha habido un cambio cierto, de rigor y de cierta relevancia de circunstancias, cambio que ha de conllevar notas de permanencia o estabilidad, imprevisibilidad y no ser buscado de propósito por quien solicita la modificación, correspondiendo la carga de la prueba, a quien inicia el proceso, sin olvidar la facilidad y disponibilidad probatoria a que alude el art. 217.7 LEC. Pues bien, examinados la totalidad de los autos en función revisoría en esta alzada se llega a la misma conclusión que en la instancia por cuanto que la parte apelante no ha logrado acreditar la existencia de un cambio cierto en las circunstancias que determine una modificación, en el sentido pretendido, de la medida de uso acordada de mutuo acuerdo en convenio regulador de 23 de febrero de 2018, por cuanto que se indica que el apelado tiene cubiertas sus necesidades habitacionales habida cuenta que, tras dejar de ocupar la vivienda familiar, vivió en casa de su madre quien falleció en octubre de 2020 continuando en su uso por lo menos hasta diciembre de 2020, extremo que no tiene incidencia a los efectos de la prosperabilidad de la demanda de modificación de medidas puesto que razonable es pensar que durante el período de la ocupación de la vivienda por una de las partes, la otra parte ha de residir en otro lugar, haciéndolo el apelado en compañía de su madre tras haber sido lanzado en fecha 21/10/2019 sin que podamos compartir la tesis de la parte apelante sobre que el señor Esteban no ocupó efectivamente la vivienda habida cuenta del estado total de abandono que se advierte de los documentos gráficos 12 y 13 de la demanda puesto que lo que realmente acreditan dichas fotografías es el abandono y el deterioro del jardín, lo que viene a contrastar con el acta de lanzamiento que consta en los autos en la que se indica que el interior de la vivienda se encuentra en buen estado a lo que debemos sumar que la apelante guarda silencio absoluto sobre la comparativa de los consumos que presenta el señor Esteban en los periodos de ocupación de una y otra parte. En segundo lugar, debemos señalar que tampoco puede conllevar el efecto pretendido por la demanda de atribución de uso a favor exclusivamente de la Sra. Natalia, las alegaciones relativas a las reticencias del Sr. Esteban a vender la vivienda y ello por cuanto que ha quedado acreditado en los autos que tras la suscripción del convenio regulador, el apelado contactó con varias inmobiliarias, en concreto, con la inmobiliaria Krauel concertando encargo para la venta del inmueble sin exclusividad, siendo que posteriormente en el año 2021, igualmente efectuó gestiones con la inmobiliaria DIRECCION001 a los mismos efectos, sin que haya quedado acreditado documentalmente la negativa del señor Esteban a propuesta concreta y especifica alguna procedente de la Sra. Natalia relativa a la enajenación de la vivienda, siendo que incluso tal cuestión ya se encuentra judicializada pues la propia parte apelante ha referido que ha instado un procedimiento de división judicial del bien común, habiendo sido la demanda turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga (P.O 1863/2020). Debemos tener en cuenta, además, que en el convenio regulador de 23 de febrero de 2018 no sólo estableció un uso alterno entre las partes de carácter anual si transcurrido el primer año desde su suscripción no fuera vendido el inmueble, sino que el propio convenio procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación a cada uno de los cónyuges del 50%, entre otros, de la vivienda en cuestión, señalándose que cuando se procediera a su venta, se descontaría de la cantidad a percibir por la señora Natalia, la cantidad de 17.169€ que se reconocía en el pasivo de la sociedad ganancial, como crédito a favor del señor Esteban en contra la sociedad de gananciales, por la aportación a la compra de la vivienda familiar con bienes privativos. Por otro lado, tampoco puede compartirse la tesis de que la capacidad del económica del señor Esteban sea mayor que la de la señora Natalia en virtud de circunstancias sobrevenidas cuál serían la adquisición por herencia de un importante patrimonio puesto que ha quedado acreditado que dicha herencia se encuentra judicializada al haber presentado el apelado Demanda de División Judicial de la Herencia de sus padres contra su hermana quien, al parecer y según sostiene en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2021, tiene interpuesta, a su vez, demanda de nulidad de testamento seguida ante el Juzgado de primera instancia nº 10 de Málaga, en autos nº 704/2021, por lo que no existe prueba alguna que avale la tesis de la parte apelante, no pudiendo concluir que hasta la fecha el patrimonio del señor Esteban haya experimentado incremento alguno. Por otro lado, examinado el convenio regulador llamativo resulta que en el momento de crisis matrimonial y de suscripción del mismo de 23 de febrero de 2018, las partes acordaron que fuese el esposo quien continuara el primer año en el uso y disfrute de la vivienda familiar, poniendo a la venta el inmueble por un precio de 900.000 euros que se rebajaría si transcurrido un año no se hubiese enajenado. Previendo que el inmueble pudiera no ser enajenado en el plazo de un año, como así ha sido, las partes estipularon que el esposo desalojase la misma y que la esposa pasase a ocuparla con los mismos derechos por otro periodo de un año o, en su caso y de mutuo acuerdo, que se quedase el esposo abonando una renta a la exesposa de 250 € de lo que cabe inferir que existía una previsión de que la esposa pudiera tener satisfecha su necesidad habitacional por otros medios ajenos a la ocupación de la vivienda pues, de otro modo no se explica dicha previsión que llamativamente no se preveía, en el mismo sentido para el caso contrario, esto es, a favor de la esposa, por lo que el hecho de que en la actualidad la apelante no cuente con vivienda propia, no teniendo cubierta su necesidad habitacional ya fue previsto en el propio convenio y para ello, se estableció un uso alterno anual del inmueble. Por otro lado, debemos señalar que la situación de desempleo de la esposa ya existía a la fecha de suscripción del convenio, como acertadamente afirma el juez a quo, siendo que además las referencias a su edad y al tiempo dedicado a la familia y al marido que se refieren en el recurso de apelación constituyen alegaciones novedosas y por tanto inatendibles en virtud del principio "pendente apellatione nihil innovetur" que rige en la segunda instancia pues ninguna referencia se efectúa a ellas en la demanda, debiendo traer a colación que en el convenio regulador se contempla específicamente en el apartado VI relativo a la pensión compensatoria o por desequilibrio económico que "El divorcio no produce desequilibrio entre las partes.", razones todas las expuestas que conllevan que la Sala no pueda acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Natalia frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga de fecha 18 de marzo de 2022, en los autos de Modificación de Medidas N.º 10/21, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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