Sentencia Civil 246/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 886/2021 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de separación matrimonial dictada en la anterior instancia desestima el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa al considerar que Dª. Encarnacion, nacida el NUM000 de 1968, -por tanto de 52 años de edad en la actualidad-, es Licenciada en Medicina, si bien no trabajó de forma permanente y remunerada durante la convivencia marital, salvo en un periodo anterior al nacimiento de su hijo mayor y en otro escaso periodo más reciente, (hace unos tres años), en que la Sra. Encarnacion sustituyó a un trabajador en un centro de drogodependencia durante las vacaciones de éste. A la fecha de celebración de la vista del juicio de separación, se acredita que la Sra. Encarnacion está trabajando como médico en un centro médico de conductores, habiendo sido contratada en fecha 21 de agosto de 2020 por un periodo de seis meses con un horario de 9.00 a 14.00 horas de lunes a viernes, percibiendo unos 1.120 euros mensuales. En consecuencia, dado que se ha acreditado que la demandante ha accedido al mercado laboral, procede denegar la pensión compensatoria solicitada porque la incorporación de la Sra. Encarnacion al mercado laboral, variando su situación con respecto a la que tuvo durante la mayor parte de la duración de la convivencia marital, determina que falte el presupuesto de base para el decreto de la pensión compensatoria, que, como ya se ha indicado, no es un instituto igualador de economías ni de mantenimiento del estado económico anterior, sino reparador del desequilibrio derivado en la renuncia al trabajo remunerado por uno de los cónyuges para dedicarse a la familia.

Frente esta sentencia interpone recurso de apelación la actora a fin de que se establezca a su favor y a cargo del demandado pensión compensatoria de 500 € mensuales durante dos años; subsidiariamente, que se fije en otra cuantía que contemple el desequilibrio económico que le produce a la actora la separación del matrimonio.

La apelante muestra su desacuerdo con los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia al considerar que las circunstancias del caso concreto entran dentro de los criterios que marca nuestro alto tribunal, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, su fijación dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser: la atención y el cuidado de las cargas del matrimonio recayeron en Dª Encarnacion hasta la desesperación ,siendo incluso los hijos algo mayores en caso de no haberse producido la ruptura podría haber comenzado a preparase el MIR pero debiendo ella sola hacer frente al cuidado de la familia las circunstancias se ven agravadas debiendo buscar trabajo el cual ni cumple sus expectativas , no es especializado y además le hace elegir entre cubrir las necesidades de cuatro hijos cursando estudios y de nuevo su promoción profesional, debiéndose tomar también en consideración todo el tiempo que al no haber estado trabajando y por tanto no estar cotizando a la seguridad social le ocasiona salir al mercado laboral con 52 años, de cara a la posible pensión a la que pueda acceder en su vejez, mientras que su cónyuge sí podrá contar con una pensión al haber estado cotizando durante todos los años constante el matrimonio, ella ni siquiera podrá acceder a la formación requerida para opositar o para acceder a algún master especializado, dadas las circunstancias a las que debe hacer frente en adelante. La familia contaba con un sueldo mensual de 3800 euros como se acredita con el IRPF aportado como documental y desde que el esposo se marchara de la vivienda familiar, en noviembre de 2019, la progenitora quedó sin recurso alguno para el sustento de la familia hasta que a finales de agosto logró un empleo, con un contrato por seis meses de cinco horas diarias, en el que probablemente no continúe pues cubre un puesto de manera temporal, lo cierto y verdad es que sus labores profesionales han tenido que limitarse a realizar reconocimientos médicos básicos para la obtención de permiso de conducir al carecer de formación actualizada que le permita aspirar a un mejor empleo.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de las anteriores cuestiones, procede indicar que el demandado se ha mantenido en rebeldía procesal en la primera instancia, no compareciendo en las medidas provisionales ni contestando a la demanda, y no compareció al acto de las respectivas vistas sin causa justificada, disponiendo el artículo 770.3ª LEC, como regla especial para los procedimientos matrimoniales, que en esos casos podrán considerarse admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.

También procede recordar que según el principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil (y la pensión compensatoria pertenece al derecho dispositivo), el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar, y en caso necesario la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. La Jurisprudencia no sólo ha interpretado el derogado artículo 1214 del Código Civil (cuyo contenido recoge el vigente articulo 217 LEC) señalando que cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable, es decir, el demandante debe probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la consecuencia jurídica concretamente solicitada en la demanda, sino que también la ha completado con la doctrina del "onus probandi", en el recto sentido de las consecuencias perjudiciales que la falta de prueba ha de parar en quien tenía la carga de la misma.

Por otra parte, es cierto que en nuestro ordenamiento procesal la declaración de rebeldía del demandado no equivale al reconocimiento de las pretensiones del actor, ni tan siquiera al reconocimiento tácito o presunto de los hechos de la demanda. Por tanto, el actor, no obstante la rebeldía del demandado, continúa con la carga de probar los hechos en que fundamente la pretensión que ejercita en el proceso, pues la rebeldía en nuestra Ley viene considerada como pura inactividad, no como presunción "iuris et iure" de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera como admisión de los hechos constitutivos de la acción, lo que comportaría liberar al demandado de la carga de tener que probarlos. Por tanto, y por lo que concierne a los hechos constitutivos, el Juez se encuentra en la misma posición que si el demandado se defendiera negándolos, a ello se reduce el alcance de la oposición presunta, y probado por el actor los hechos constitutivos de la pretensión, la sentencia no podrá desestimar la demanda a tenor de otros hechos impeditivos o extintivos necesitados de alegación y prueba, puesto que no fueron alegados ni probado.

No obstante, en esta materia también ha de tomarse en consideración que probado por el actor los hechos constitutivos de la pretensión, la sentencia no podrá desestimar la demanda a tenor de otros hechos impeditivos o extintivos necesitados de alegación y prueba, puesto que no fueron alegados ni probados, teniendo reiterado en esta línea la doctrina jurisprudencial que no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el demandante, pues lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, pues situándose voluntariamente el demandado en esa posición procesal, la exigencia de un rigor excesivo en las probanzas del actor, no resulta equitativo ya que, precisamente por esa actitud de la contraparte, el demandante se ve privado de los habituales medios probatorios de mayor entidad.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, resulta que los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1996, del que han nacido cuatro hijos (respectivamente en los años 1999, 2001, 2003 y 2006), produciéndose la ruptura definitiva de la convivencia conyugal con la salida del esposo del domicilio familiar el 16 de noviembre de 2019, esto es, la convivencia conyugal ha durado 23 años. Con anterioridad a contraer matrimonio, la esposa terminó sus estudios de medicina y cirugía, de la que es licenciada y, según su vida laboral coincidente con lo manifestado por la actora la prueba de interrogatorio practicada en medidas provisionales y en el juicio principal, en los veranos de 1996 y 1997 trabajó en el ayuntamiento de DIRECCION001 y en el verano de 1998 en el ayuntamiento de DIRECCION002, dejando de trabajar cuando nació su primer hijo en 1999, no constándole más trabajos hasta octubre de 2015, cuando estuvo trabajando para unos laboratorios hasta diciembre de 2016 y, con posterioridad, en el mes de agosto de 2017 trabajó en una agencia de servicios sociales y dependencias, estando desempleada en el momento de ruptura conyugal en noviembre de 2019. Por otra parte, el esposo mantiene un trabajo fijo en la empresa DIRECCION003 con unos ingresos mensuales de 3300 €, según considera acreditado la sentencia de instancia, sin que dicho dato sobre los ingresos haya sido desvirtuado en el recurso, a pesar de que en el mismo se afirme que los ingresos del demandado asciende a 3800 € mensuales .

En consecuencia, cuando se produce la ruptura conyugal, el esposo obtiene dichos ingresos y la esposa carece de ingresos, habiendo sido la única fuente económica de la unidad familiar durante el matrimonio los ingresos del esposo por esa actividad laboral, la que ha podido ser ejercida estable y plenamente por el esposo porque era la esposa la única que se ocupaba de los cuidados personales y familiares del esposo y de los cuatro hijos, siendo actualmente la hija pequeña todavía menor de edad y los otros tres hijos son estudiantes y continúan viviendo en el domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la demandante ex artículo 96 .1º CC.

Conforme a estos datos fácticos, procede estimar el recurso de apelación y establecer pensión compensatoria a favor de la esposa ante la evidencia del desequilibrio económico en perjuicio de la misma que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia conyugal, y este desequilibrio ni se palia, ni mucho menos desaparece, por el hecho de que la esposa se haya incorporado al mundo laboral tras dicha ruptura, incurriendo en error en este punto la sentencia de instancia, y así no son hechos controvertidos que el matrimonio ha durado 23 años, tiempo durante el cual el esposo ha estado dedicado a su actividad laboral, cuyos ingresos constituían la única base económica de la unidad familiar, mientras que la esposa (licenciada en medicina), durante ese tiempo ha estado dedicada en exclusiva a la atención y cuidado del hogar y de los cuatro hijos del matrimonio, con lo cual, resulta de aplicación en esta litis la Jurisprudencia que rige en la materia y que entiende que esa mayor dedicación a la familia y a los hijos es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia y el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora al concurrir desequilibrio económico en perjuicio de ésta pues en el momento de la ruptura matrimonial tiene 51 años y lleva unos veinte años sin ejercer la medicina, salvo trabajos esporádicos y temporales que ha compaginado con su dedicación exclusiva al cuidado de la familia, características que sigue teniendo el trabajo como médica desempeñado por la demandante en el verano posterior a la ruptura en un centro de conductores tenido en cuenta por la sentencia de instancia para denegar el establecimiento de pensión compensatoria; junto a lo anterior, resulta que la esposa ha dejado de beneficiarse de los ingresos laborales del esposo y no ha cotizado para la Seguridad Social, por lo que el desequilibrio es evidente .

CUARTO.- En relación a la cuantía, el artículo 97 del Código Civil dispone que, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta una serie de circunstancias entre las que se encuentran la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualquier otra circunstancia relevante.

En el presente caso, se considera proporcional a las circunstancias la pretensión de la parte actora de que se cuantifique en 500 € mensuales, teniendo en cuenta que los ingresos del esposo ascienden a 3300 € mensuales (según declara acreditado la sentencia de instancia), y que se ha fijado a su cargo pensión alimenticia de 1200 € mensuales a favor de los cuatro hijos del matrimonio; la cuantía en que se fija la pensión compensatoria viene a suponer menos del 25% de los ingresos del esposo, porcentaje que se viene utilizando en la práctica en los tribunales, pues ese derecho de crédito reconocido a la esposa es el que se ha ido produciendo durante los 23 años de matrimonio, siendo el deudor el esposo al haber sido el beneficiado por la dedicación de la esposa a la casa y a los hijos, lo que le ha permitido al esposo su desarrollo profesional a la vez que impedía cualquier desarrollo profesional de la esposa.

QUINTO.- En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose "Se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, hace que sea posible una previsión "ex ante" de las probabilidades que tiene la esposa para su reincorporación al mundo laboral a fin de ejercer profesionalmente y obtener ingresos capaces de reequilibrar su situación económica tras la separación al ser una persona en edad laboral y licenciada en medicina y cirugía, considerando que es suficiente el transcurso de dos años contados a partir del dictado de esta sentencia de apelación para que la esposa pueda reciclar sus conocimientos e incorporarse a algún trabajo digno en su profesión, teniendo en cuenta que su edad y los veinte años que no ha estado dedicada a su profesión son circunstancias objetivamente adversas para esa incorporación, sin que la situación del actual mercado laboral sea favorable a que la esposa pueda incorporarse plenamente al mundo laboral en menor plazo.

SEXTO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.