PRIMERO.- La sentencia número 179/2021, de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento matrimonial número 1317/2019, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, argumentando en su contra: 1º) Que, muestra conformidad parcial con el Fundamento Jurídico Primero, de la sentgencia en cuyos apartados c) y d), se acuerda "que debido a la incompatibilidad de caracteres, ajena a toda actividad voluntaria o preconcebida, aparte de diferentes situaciones de gran tirantez en las relaciones conyugales, surgieron graves dificultades que hacen sumamente molesta y difícil la convivencia del matrimonio, habiendo cesado la vida en común de los cónyuges litigantes durante el mes de noviembre de 2.019, habiendo abandonado la esposa el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 ( DIRECCION001), habiendo regresado con posterioridad al domicilio familiar, siendo inexistente la relación entre ambos cónyuges" , hecho éste, dice, que no está realmente probado, basándose en la testifical aportada por la parte adversa que ha usado a las dos hijas fruto del matrimonio ya divorciado para alegar que había una situación de convivencia insostenible, si bien es cierto que las dos hijas mayores de edad viven y dependen económicamente del padre y por lo tanto su testimonio es evidente que viene a estar condicionado; y en cuanto al interrogatorio practicado a don Constantino la recurrente por respeto a la situación no quiso hacer mención de la realidad de la situación de convivencia insostenible, ya que la realidad era que don Constantino venía aplicando maltrato psicológico a la esposa, y en el otro apartado se dice que "asimismo, se considera probado que la esposa Sra. Nicolasa, de 50 años de edad (nacida el NUM000 de 1.970), carece actualmente de empleo y percibe como ingresos únicamente la suma de 416 euros mensuales del PER, aunque ocasionalmente realiza también tareas de cuidado de niños por las que percibe pequeñas sumas, y que la misma trabajó desde febrero de 2.002 en el negocio de panadería familiar sito en DIRECCION000 ( DIRECCION001) a través de la entidad DIRECCION002., siendo titulares con carácter ganancial de un tercio de las participaciones sociales de la misma, percibiendo un salario bruto de unos 1.000 euros mensuales, empleo que abandonó con ocasión de la ruptura de la convivencia, dejando de acudir a su puesto de trabajo, motivo por el que fue despedida, sin que recurriera ni impugnara dicho despido, habiéndose dedicado también durante el matrimonio al cuidado de las hijas comunes y a las tareas del hogar. Por su parte, el esposo Sr. Constantino, de 55 años de edad (nacido el NUM001 de 1.965), trabaja como panadero en el citado negocio, percibiendo un salario bruto mensual de unos 1.500 euros, así como una renta de 240 euros al mes por el alquiler de un inmueble propiedad privativa del mismo; trabajando en dicho negocio igualmente, las dos hijas comunes del matrimonio, ya mayores de edad, que conviven en el domicilio familiar, y disponiendo el matrimonio, además, de la propiedad de otra vivienda sita en Los Corrales (Sevilla), que se encuentra libre de ocupantes``, hecho éste que tampoco está realmente probado, ya que la parte recurrida tan solo aporta nominas que se las confecciona un gestor que es familiar de don Constantino, y por otro lado, la esposa nunca ha dispuesto de los ingresos que percibía en la panadería en la que venía trabajando para su marido desde el año 2002, sino que era el propio don Constantino, quien gestionaba el dinero de la unidad familiar, por lo que hay que hacer hincapié, que don Constantino no solo controla sus ingresos, controla los de su mujer y ello unido a la dedicación al hogar y a las hijas tenidas en el matrimonio que venía ofreciendo, doña Nicolasa y de esta situación el único que se venía beneficiando era económicamente don Constantino, llegando incluso a gestionar las rentas obtenidas de la propiedad a titulo ganancial compartida con la recurrente con sitio en Los Corrales de la cual venia obteniendo y sigue obteniendo una rentabilidad por un importe de 240 euros, de los cuales la demandada nunca vio u obtuvo beneficio alguno; por otro lado el hecho de que don Constantino obtenga unos ingresos de tan solo 1.500 euros mensuales resulta poco creíble, dado que la ubicación de las panaderías de " DIRECCION002." y el tipo de negocio que es resulta poco creíble, y si bien es cierto que la recurrente en la actualidad percibe la prestación por desempleo, por un importe de 416 euros mensuales, la cual quedará extinguida en el mes de noviembre de 2021, quedando en una situación de desequilibrio económica mayor en relación a la buena calidad de vida con la que cuenta don Constantino y no encuentra trabajo hecho que viene a ser acreditado en el procedimiento cuya sentencia viene a recurrir y que en la actualidad le resulta complicado encontrar un puesto de trabajo dada la edad que ostenta y la situación psicológica en la que se encuentra por el trato ofrecido por don Constantino,; 2º) Que, muestra disconformidad parcial con el Fundamento Tercero, en cuanto a la cuantía y a la duración de la pensión compensatoria concedida, dado que, si se atiende a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 21 de noviembre de 2008, y que es continuadora de sentada por las sentencias del Alto Tribunal de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, merece destacar las siguientes cuestiones, que se configuran como principios esenciales rectores en la materia: (a) la pensión compensatoria responde a la existencia de un desequilibrio producido con ocasión de la separación o divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico respecto de la situación existente constante matrimonio, resultando en este caso que parámetro se cumple, ya que la esposa queda en situación económica peor que el recurrido, (b) no hay que probar la existencia de necesidad, pues puede ser acreedor quien tenga medios para mantenerse por sí mismo, resultando en este caso don Constantino puede mantenerse por sí mismo no sucede así con la esposa que vive de una percepción que está cercana a la extinción, no obteniendo un puesto de trabajo por su edad y la situación psicológica en la que se encuentra es grave, si se tiene en cuenta las constantes humillaciones que ha tenido que soportar de don Constantino y por otro lado teniendo en cuenta la necesidad de vivienda, alimentos y vestido, los 200 euros concedidos a resultan insuficientes para sus necesidades básicas, (c) la normativa legal no configura la pensión como un derecho que necesariamente deba tener duración indefinida, resultando en este caso que no pretende una pensión vitalicia, pero si bien es cierto que el importe no resulta suficiente y la duración establecida tampoco considera que pueda ser suficiente dada la situación posológica en la que queda y una situación más perjudicial en la que se verá, dado que su prestación se verá extinguida, en la situación psicológica en la que se encuentra no es favorable para poder trabajar y con 200 euros desde luego no se podrá mantener, quedando en situación de desamparo, frente a la situación que quedará don Constantino, (d) la jurisprudencia ha señalado la importancia del elemento sociológico, resultando en este caso que la esposa sociológicamente queda en una situación más vulnerable pues queda claro que don Constantino queda con el apoyo de las dos hijas mayores de edad, con una vivienda, con rentas de alquiler, con ingresos y ella hasta que no se resuelva la respectiva liquidación de la sociedad de bienes gananciales, queda tan solo con 200 euros y durante un periodo escaso de dos años, de ahí que para evitar la caída en situación de vulnerabilidad social se aumente la pensión en 380 euros, y no en 200 euros como se le han concedido, con la temporalidad de que pueda alcanzar una situación psicológica adecuada, para optar a un puesto de trabajo, hecho que no es determinable en un periodo de años como se ha decretado por sentencia, (e) para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye su finalidad pues en muchos casos la única forma de compensar el desequilibrio es una pensión vitalicia, resultando en este caso que la esposa no requiere que la pensión sea vitalicia, pero sí entiende que dada la situación se aumente el periodo de concesión de la misma y la cuantía en el importe de 380 euros, hasta que encuentre en condiciones psicológicas adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo y alcance dicho puesto de trabajo, (f) el plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que deberá actuarse con prudencia y ponderación o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección, de ahí que solicite que se abone por parte del recurrido el importe de 380 euros, aumentando el límite temporal hasta que se encuentre en condiciones psicológicas adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo y alcance dicho puesto de trabajo, y (g) la temporalidad no es imperativa, y su admisión exige que no se resienta su función reequilibradora, lo que obliga a estar a las circunstancias de cada caso, por lo que con esta petición de aumentar la pensión compensatoria a 380 euros, aumentando el límite temporal hasta que se encuentre en condiciones psicológicas adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo y alcance dicho puesto de trabajo, y 3º) Que en consecuencia, muestra disconformidad en parte, pues está de acuerdo con la concesión de la pensión compensatoria, pero no con el importe concedido dada la situación de la demandada-apelante y el periodo de concesión por los motivos expuestos anteriormente, motivos en base a los cuales solicita se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la demandada, concediéndose una pensión compensatoria por un importe de 380 euros al mes y aumentando el límite temporal hasta que se encuentre en condiciones psicológicas
SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos relatados, con carácter general debemos partir de que, como recogen las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo y 17 de julio de 2009, el artículo 97 del Código Civil establece una compensación para aquél cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", en su redacción dada por la Ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción originaria de 1981, disposiciones ambas que parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio, concibiendo la norma este derecho como reequilibrador para aquél cónyuge a quien la separación o el divorcio produzca un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial, sin que suponga un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, doctrina ésa que ha sido mantenida de forma reiterada y constante, y así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio", de modo que su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que se haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria -T.S- 1ª S. de 2 de diciembre de 1987-, "(...) todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )", tratándose además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia sentencia de 2 de diciembre de 1987 "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal, de lo que se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio, y tan solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios, siendo los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria numerosos, y de imposible enumeración, y entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; (ix) posibilidades de reciclaje o volver - reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); (x) preparación y experiencia laboral o profesional; (xi) oportunidades que ofrece la sociedad, etc., tendencia jurisprudencial ésta que se ha concretado, si cabe con una mayor precisión, en posteriores resoluciones dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo donde se especifican, con marcado detalle, los presupuestos, criterios y condicionantes que deben concurrir para declarar la oportunidad de establecer pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges y, por tanto, para discernir si se ha producido o no una situación de desequilibrio económico en el cónyuge que solicita la prestación compensatoria en relación con la posición del otro, participando de este criterio, a título de ejemplo, la sentencia 17 de mayo de 2.013, donde se declara (i) que el artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, (ii) que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) número 864/2.010, de 19 de enero, (iii) que, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, (iv) que, de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función, (a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y (b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, (v) que, a la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, (b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y (c) si la pensión debe ser definitiva o temporal, y (vi) que, la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil, declarando la doctrina jurisprudencial, entre otras, en sentencias de 10 de febrero, 28 abril y 19 diciembre del 2005, 9, 14 y 17 de octubre y 21 de noviembre de 2008 y 17 de julio de 2009, que en las condiciones y circunstancias que se describían, era posible la atribución de la pensión compensatoria con carácter temporal, más concretamente, la primera de las expresadas sentencias, dictada en interés casacional, dice que "de lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias", por lo que "ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación", aparte de que, además, el artículo 97 comentado fue modificado en este sentido por la Ley 15/2005, de 8 de julio y a partir de aquel momento se admite que la pensión pueda consistir en "una pensión temporal o por tiempo indefinido", lo que venía dado en función de que,como señala la comentada sentencia "el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal", dicho lo cual, fijadas las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales sobre los que ha de quedar asentada la resolución a dictar en esta segunda instancia, queda claro a la vista de lo expuesto que ante la conformidad entre las partes acerca de la procedencia del establecimiento en favor de la demandada de pensión compensatoria por desequilibrio económico, dado el aquietamiento de la parte demandada al pronunciamiento judicial de la sentencia de primera instancia, resta por examinar su cuantificación y duración.
TERCERO.- Así las cosas, una vez analizadas en su conjunto las pruebas practicadas y visualizado el juicio celebrado en la anterior instancia, considera el tribunal colegiado de alzada que, en cierta medida, cuántos argumentos son invocados en el escrito formalizador del recurso de apelación, carecen por completo de virtualidad revocatoria, por cuanto que los malos tratos psicológicos que se dice haber padecido la (ex) esposa de su marido, se presentan como "hechos nuevos" no invocados durante la sustanciación del procedimiento en la anterior instancia, bastando para ello atender a las conclusiones que la dirección técnica letrada llevara a cabo a la finalización del juicio, sin aludir, absolutamente para nada, a dicha circunstancia, y sin que en los interrogatorios practicados a los cónyuges aflorara estar en presencia de un caso de violencia de género, lo cual, de inicio, de existir constancia, hubiera dado lugar a la inhibición del procedimiento en favor del órgano judicial competente, lo que no ha sido así, bien porque se silenció por la parte, bien porque se trata de una mera estrategia en la formalización de la apelación, en cualquier caso, sea como fuere la intencionalidad de la parte interesada, dicha circunstancia carece por completo de valoración a los efectos de los pronunciamientos sobre los que tenemos que pronunciarnos, a saber, como se ha dicho, cuantía y duración de esa pensión de la que aparece como beneficiaria la (ex) esposa demandada, y en este sentido, por lo que respecta a la primera de las cuestiones, indicar que realmente hay una serie de factores económico-patrimoniales que no pueden tener relevancia alguna en la decisión, por cuanto que se está en presencia de un negocio familiar, en el que la sociedad de gananciales ostenta la titularidad de un tercio de las participaciones sociales sin que pueda hablarse, por tanto, de ser un negocio exclusivo de (ex) marido, y en el que si bien la recurrente venía desarrollando su actividad laboral, dejó de hacerlo voluntariamente, siendo los ingresos percibidos por uno y otra de la empresa familiar dispares, en bruto de 1500 y 1000 euros/mes, aproximadamente, si bien el demandante-apelado percibe otros ingresos adicionales por el arrendamiento de una vivienda de propiedad privativa que ascienden a 240 euros mensuales, por contra es de valorar que se está en presencia de un matrimonio contraído en 1992 en el que la esposa cuenta en la actualidad con 52 años (nacida el NUM000 de 1970) y que, por tanto, su acceso al mercado laboral puede presentar cierta dificultad, por lo que entendemos que la cantidad fijada de 200 euros/mes es algo escasa a los fines perseguidos, de modo que atendiendo a que su reclamación inicial la recurrente interesaba una cantidad comprendida entre una horquilla de 300/380 euros, lo procedente sea establecerla en 300 euros mensuales en la forma indicada en la sentencia, y en cuanto a su duración, que se resuelve por 2 años, entender que, lógicamente con lo anterior expuesto, no cabe dejar esa pensión "sine die" hasta que la demanda se encuentre "en condiciones psicológicas adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo", pues, insistimos, esa situación que dice padecer la beneficiaria carece del oportuno y mínimo refrendo probatorio, lo que implica la necesidad de que la pensión temporal, como así la propia parte lo tiene interesado, deba quedar definida en el tiempo de su duración, pareciendo acorde a dichas circunstancias expuestas que se amplíe pasando de los 2 concedidos a 3 años, con efectos desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso no procederá hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
