Sentencia Civil 633/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 50/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre de 2.019, en la que, entre otras, se fijaba un régimen de custodia del hijo menor común (actualmente de 17 años de edad) en favor de la madre, con un régimen de estancias para el padre. Alega en su escrito la parte demandante que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, la madre no ejerce debidamente sus obligaciones marentales dado el fuerte absentismo escolar del menor, así como que la vivienda familiar no está siendo utilizada por el grupo familiar constituido por la madre y el hijo, siendo lo más beneficioso para el hijo común que la custodia sea ejercida por el padre o de forma compartida como se alega en el recurso y se le atribuya al recurrente el uso de la vivienda familiar.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Basa tal decisión la juzgadora de instancia en los siguientes argumentos:

- Respecto al cambio de progenitor custodio (Fundamento de Derecho Tercero): " ... dada la edad del mismo (17 años) resulta esencial contar su voluntad, practicándose a tal efecto la correspondiente exploración del menor. En la misma el hijo común manifestó su voluntad de vivir con su madre, negándose a cualquier tipo de relación con su padre "no quiere tener relación", "no quiere ir con el padre" dijo textualmente. Asimismo no podrían justificar un cambio de custodia los problemas de absentismo escolar del menor, dado que, por una parte, nos encontramos con una edad en la que la escolarización ya no es obligatoria, y, por otra, en forma alguna ha quedado acreditada negligencia alguna en la madre que haya determinado el fracaso escolar. El propio menor explicó que su madre siempre le había ayudado en los estudios.

Por tanto no procede realizar modificación alguna del régimen de custodia del menor que en menos de un año alcanzará la mayoría de edad".

- Sobre el cambio de titular del derecho de uso de la vivienda (Fundamento de Derecho Cuarto) : "Por lo que respecta a la solicitud del uso de la vivienda familiar, sostiene el actor en demanda que la demandada ya no reside en la misma. La circunstancia alegada no ha resultado acreditada, al haber aportado la demandada los correspondientes documentos en Los que constan los consumos de luz, sin que el hecho de que los mismos no sean excesivos determine que la citada vivienda haya sido abandonada, dado que presentó especial credibilidad la declaración de la demandada relativa a las consecuencias derivadas de tener contratada muy poca potencia, lo que determina que el consumo no pueda ser excesivo al no poder utilizar varios aparatos eléctricos al tiempo. Por lo demás, la atribución del uso de la vivienda deriva de la custodia del menor que se mantiene en esta resolución, por lo que no procede su modificación sin haber propuesto el actor la vivienda en la que residiría el mismo o un aumento de pensión para atender a la necesidad habitacional".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Solicitud de que se acuerde un régimen de custodia compartida, por ser lo más beneficioso para el menor, concurriendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS para dicha modalidad de custodia.

Segundo motivo: Sobre la falta de uso de la vivienda familiar por la demandada y su hijo: error en la valoración de la prueba .

Tercer motivo: Improcedencia de la condena en costas en la instancia.

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Respecto al régimen de custodia. Manifiesta la parte apelada, en esencia, que el menor se niega a estar con el padre, no se han acreditado las alteraciones de circunstancias invocadas en la demanda y el absentismo escolar del menor estaría justificado por sus dolencias médicas, no siendo imputables a la madre.

- Sobre el uso de la vivienda familiar, la parte apelada alega que no se ha acreditado la falta de uso de la misma, derivando los escasos consumos de las circunstancias concurrentes en dicho inmueble que comparte edificio con el de la familia del recurrente.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Solicitud de que se acuerde un régimen de custodia compartida, por ser lo más beneficioso para el menor, concurriendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS para dicha modalidad de custodia.

De entrada, ha de señalarse que existe cierta confusión sobre cuál es el régimen de guarda y custodia que interesa el apelante, pues, como bien se dice en el escrito de oposición al recurso, en la demanda se solicitaba que el nuevo régimen fuese el de custodia monoparental en favor del padre, y en el recurso lo que se pide es una custodia compartida, sin concretar la forma en que se desarrollaría esta.

Vistos los argumentos en los que el recurrente apoya, a su vez, su recurso, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a deliberación de esta Sala sobre la modalidad de custodia del hijo menor requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1.1 Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Dado que en el recurso se interesa la guarda y custodia compartida del hijo menor, ha de recordarse que sobre dicha modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2.1.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Igualmente, ha de señalarse que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.1.1.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

Finalmente, existe cierto cuestionamiento a que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales sean aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

Y respecto a la modalidad de guarda compartida, que es la que se cuestiona en los presentes autos, ha de recordarse que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, debe valorarse la iincompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los hijos menores.

2.1.1.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.1.2. Decisión del motivo.

Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto de autos, son hechos relevantes acreditados en autos:

a) Que el menor en la exploración practicada el 28 de junio de 2023. manifestó que deseaba vivir habitualmente con su madre y que no quería tener ninguna relación con su padre.

b) Que el menor valora como positiva la convivencia con su madre y que a su padre lo ve esporádicamente.

Partiendo de los anteriores datos es evidente que la decisión de la Jueza de Instancia ha ponderado el interés del menor, y, concretamente, que se respete su deseo en cuanto a la forma de relacionarse con sus progenitores, pues lo contrario vulneraría su derecho a ser tenido en cuenta en la configuración concreta de su interés, al imponérsele un modus vivendi familiar rechazado por él.

Más aún, dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia (seis meses) y la próxima mayoría de edad del hijo (dentro de cuatro meses), de estimarse el recurso en este punto, el pronunciamiento de esta alzada volvería a vulnerar ese interés si no valorase, como le exige el artículo 2 3.b) de la LO 2/96 el "irreversible efecto" del tiempo transcurrido, pues ello ha dado lugar a que se consolide una situación "de facto", convivencia exclusiva con su madre, que esta Sala no puede desconocer y que sería imposible de revertir antes de que alcanzase la mayoría de edad.

Por tanto, el juicio de ponderación del interés del menor que se realiza en la sentencia de instancia es compartido por esta Sala. Era evidente la negativa del menor a convivir con el padre manifestada de forma clara y rotunda en la exploración. Contradecir ese deseo, o acreditar que el mismo carece de fundamento, debió requerir en la instancia de una prueba contundente, como pudo ser una pericial psicológica que acreditase que, frente al deseo del menor de vivir con su madre, le resultaba más beneficioso el régimen de custodia compartida interesado por su padre, prueba no propuesta por la parte demandante, lo que deja sin probar que el cambio de custodia era imprescindible para el menor.

A este respecto, ha de señalarse que la ponderación del interés del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial en donde auxilio de otras disciplinas deviene fundamental, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. El hecho de que las decisiones respecto a la custodia son juicios prospectivos, pues comportan predicciones de la conducta futura de los padres e hijos, exigen considerar multitud de aspectos no legales, ni fácilmente cuantificables, y es un terreno incómodo para los jueces, y sin embargo más próximo al objeto de estudio de disciplinas como la Psicología, la Psiquiatría o incluso el Trabajo Social. Así lo ha declarado la Jurisprudencia, al señalar que, dentro de los criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la modalidad de custodia, resulta muy relevante el resultado de los informes exigidos legalmente ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre entre otras muchas). Esa ausencia de un informe pericial que avale el juicio prospectivo que se realiza en la demanda y en el recurso impide que sea asumido por esta Sala, especialmente al ser contrario a los deseos del menor y, muy especialmente, porque habiendo finalizado el menor la enseñanza obligatoria el posible absentismo escolar del menor imputado a la madre carece de relevancia actualmente.

En definitiva, coincidiendo con lo resuelto en la instancia, se estima que lo más acorde, en las actuales circunstancias, al interés superior del menor es la permanencia de su convivencia con la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, ello responde:

a) A sus deseos y sentimientos (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se constata un riesgo claro y evidente en dicha convivencia, dada su próxima mayoría de edad y la finalización de sus estudios obligatorios.

c) Se ha tenido en cuenta su edad de casi 18 años (3.a), el tiempo transcurrido (3 b) y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para el menor (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia alterna con su padre) que rechaza.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés del menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre, considerándose que una parentalidad positiva puede también ejercerse en la modalidad de guarda por la madre, siempre que se haga con las habilidades antes apuntadas (apartado 2.1.1.1.) de compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad y nivel de comunicación del padre con el menor.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso, sin que sean suficiente invocaciones genéricas o referencias jurisprudenciales en abstracto, como hace la parte recurrente. pues la sentencia apelada no vulnera el artículo 90.3 del C. Civil dado que como se ha explicitado, a la hora de resolver sobre la modalidad de custodia más beneficiosa para un menor lo determinante no es si se ha producido o no una alteración, sustancial o solamente relevante, de circunstancias, sino si la nueva modalidad de custodia que se interesa es la que más beneficia al menor por ser acorde a su interés. Ha de reiterarse que, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor. Por tanto, valorado adecuadamente el interés del menor, la sentencia no infringe el artículo 92 del C. Civil.

Finalmente, la sentencia tampoco es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia compartida como se dice en el recurso, pues la Sala no admite la tesis de que haya una jurisprudencia del TS claramente favorable a la modalidad de custodia compartida, pues, conforme se ha reseñado en el apartado 2.1.1.1., lo que se deduce de la jurisprudencia reciente del TS en esta materia es que hay que ponderar el interés de cada menor en cada caso concreto para poder concluir cual de las modalidades de custodia es la más beneficiosa para él, y eso es lo que hace la Jueza de Instancia en su sentencia.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

2.2.Segundo motivo: Sobre la falta de uso de la vivienda familiar por la demandada y su hijo: error en la valoración de la prueba .

Sustenta este motivo el recurrente en que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba respecto al no uso de la vivienda familiar por la madre y el hijo.

Por su parte, la sentencia considera acreditado el uso cuestionado con los recibos de consumo aportados, estando justificado el bajo consumo por las circunstancias concurrentes en la vivienda que comparte inmueble y contadores de suministros con la de la familia del recurrente.

Centrado pues el debate respecto a este motivo en un posible error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, ha de recordarse que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a que la vivienda familiar atribuida a la madre y al hijo está siendo utilizada por estos es completo, pues ha versado sobre la prueba de interrogatorio de la parte demandada y la documental. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que los bajos consumos se deben a los problemas de contratación de potencia no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Y frente a las anteriores consideraciones no puede prevalecer la pretensión del recurrente de que dicha falta de uso se habría acreditado con la prueba testifical propuesta y rechazada, pues la misma fue inadmitida en la instancia y en esta alzada por auto de 20-2-2024, existiendo otros muchos medios de prueba que el recurrente pudo haber propuesto para probar esa falta de uso.

Por todo ello, el segundo motivo del recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.-Tercer motivo: Improcedencia de la condena en costas en la instancia.

Este tercer motivo los sustenta el recurrente así: "La jurisprudencia de los Juzgados de Primera Instancia y de las Audiencias Provinciales es casi unánime a la hora de interpretar que en los procesos de familia debe imperar el principio de no imposición de costas en atención a las cuestiones que se someten a debate judicial, especialmente en aquellos supuestos en que la controversia se centra sobre medidas que afectan a los hijos menores de edad, quedando limitada la imposición de las costas al litigante temerario o que actúe con manifiesta mala fé en aquellos procesos que versen exclusivamente sobre cuestiones patrimoniales en los que no existan hijos menores de edad, y ello porque los procesos relativos a menores están bajo el principio de orden público y siempre es necesario resolver en beneficio del menor, de tal forma que nunca sería aplicable el criterio del vencimiento del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber vencedores ni vencidos.

En el caso de autos, D. Ramón ha actuado exclusivamente para proteger el interés de su hijo menor de edad, ante la pasividad mostrada por las instituciones y organismos públicos, de tal forma que su demanda de modificación de medidas estaba plenamente justificada, pues ni la Fiscalía de Menores ni el Servicio de Protección de Menores tuvieron éxito alguno al corregir el problema de absentismo escolar del menor, que tuvo su origen en noviembre del año 2020, cuando apenas tenía 14 años de edad. Posteriormente, el Juicio se retraso durante más de un año y medio, siendo así que durante el transcurso de ese tiempo la escolarización dejó de ser ya obligatoria y esto sirvió como uno de los fundamentos de la Sentencia para desestimar la pretensión del Sr. Ramón".

Por su parte la sentencia (Fundamento de Derecho Quinto) se pronuncia al respecto señalando "Con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimada íntegramente la demanda se imponen las costas a la parte actora".

Sobre la cuestión planteada, esta Sala tiene reiteradamente declarado (Sentencia de 13-7-2020, Ponente Sra. Puente Corral, por todas) que en materia de costas en los procesos de familia la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la LEC, el cual consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido. Es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC, tiene excepciones, pero estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, pero tal previsión legal relativa al vencimiento objetivo no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento, dado que, como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general antes mencionada.

En el caso de autos, la demanda ha sido íntegramente desestimada, no existen dudas de hecho o de derecho, pues la sentencia de instancia es contundente en la apreciación de los hechos y de la normativa aplicable, y a esta Sala tampoco se le plantean dudas al respecto, por lo que concurren todos los requisitos para su imposición a la parte demandante conforme a la previsión del artículo 394 de la LEC.

Frente a las anteriores consideraciones no se puede compartir la argumentación de la parte recurrente, de que se actuó en interés del menor, pues en la demanda se contenía una pretensión, privación de uso de la vivienda familiar, que poco o nada tiene que ver con el interés del menor, por lo que el argumento del recurrente es inconsistente respecto a que lo que le movió a interponer la demanda fue dicho interés, pues tal premisa no se estima como cierta.

Por tanto, el motivo, y por ende el recurso, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación