Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 877/2020 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil parte actora , se interpuso demanda frente a la mercantil Casa ScarfaceSL en la cual se suplicaba se dicte sentencia por la que estimando la demanda se condene a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de cuarenta y nueve mil doscientos sesenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos ( 49.269 , 35 euros ) mas los intereses legales y las costas causadas , reclamación que tiene su base en el impago de las facturas emitidas por la actora y que se detallan en el Antecedente primero del escrito de demanda por los trabajos realizados consistentes en instalaciones y obras encargadas que se iban ejecutando por la mercantil actora , detalladas igualmente en el antecedente referido ,según presupuestos aceptado entre las partes y que no han sido abonadas , a excepción de la primera de las facturas por importe de 9. 722,35 euros una vez remitidas las correspondientes facturas , obra que fue recepcionada por las partes sin reticencias ni observaciones el dia 1 de agosto de 2019 , resultando infructuosas las gestiones realizada para su abono .

Admitida la demanda fue emplazada la entidad demandada por termino de veinte dias , no compareciendo dentro del plazo conferido, ante lo cual fue declarada en situación de rebeldía procesal siguiendo el procedimiento por sus cauces , sin que la mercantil demandada se personase en las actuaciones .

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Con fecha doce de marzo del dos mil veinte se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a la entidad demandada al pago a la actora de la suma objeto de reclamación ascendente a la suma de 49.269,35 euros , mas los intereses devengados desde la fecha de interposición al concluir de la pruebas practicadas , y en concreto de los documentos aportados , consta probado que existía una relación contractual entre Leo Sat Instalaciones SL. y Casa Sacrface SL ,figurando en el documento nº 1 los presupuestos aceptados por la demandada y el abono por la parte demandada de la primera factura por importe de 9.722,35 euros , documentos no impugnados de contrario , figurando como documento nº 2 las facturas impagadas siguientes : Factura 280/ 2019 de fecha 9 de mayo de 2019 por importe de 3. 888,94 euros ; factura 342 / 19 fecha 19 de junio de 2019 por importe de 2.406,69 euros ; Factura 416 / 2019 fecha 1 de agosto de 2019 por importe de 5.059,01 euros ; factura 420 / 19 de fecha 1 de Agosto de 2019 por importe de 25.360 euros ; factura 421/ 19 de fecha 1 de agosto por importe de 8.666,02 euros y factura nº 422/ 19 de fecha 1 de agosto de 2019 por importe de 3.887,73 euros y por tanto ha quedado acreditado el incumplimiento de la parte demandada de su obligación de asumir el pago de la deuda tras la realización de los distintos trabajos de instalaciones y obras ejecutadas por la actora sin que la demandada haya acreditado la no realización de las obras cuyo importe se reclaman , ni el abono de las cantidades adeudadas ni ha impugnado los documentos presentados de contrario.

SEGUNDO.-.Frente a la sentencia dictada se formula recurso de apelación por la representación de la parte demandada , trayendo a colación con carácter previo las razones por las cuales ha sido declarada en rebeldía , reseñando como la demandada hoy apelante , presentó escrito de contestación a la demanda y reconvención con fecha 30 diciembre 2019 , siendo requerida con fecha 2 de enero de 2020 para el otorgamiento del apoderamiento apud acta solicitado en el escrito de contestación a la demanda , sin que se pudiera otorgar el poder referido habida cuenta las modificaciones operadas en la denominación , domicilio así como cargos de administración de la sociedad , lo cual se puso en conocimiento del juzgado solicitando una ampliación del plazo para el citado otorgamiento escrito no admitido por razones procesales y ajenas a la voluntad de los administradores de la mercantil , siendo en fecha 31 de diciembre de 2020 otorgada escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la mercantil Malagitos SL constituida bajo la denominación de CASA SCARFACE SL.en virtud del cual se nombra administrador único a D. Domingo siendo declarada en rebeldía el 22 de enero de 2020, todo lo cual le ha supuesto evidente indefensión y un proceso seguido sin las garantías consagradas en el articulo 24 de la Constitucion , interesando se declare la nulidad con retroacción de las actuaciones al estado anterior . En cuanto al fondo , se opone pues el presupuesto ascendia tan solo a la cantidad de 10.708 , 50 euros , pues el resto de los trabajos que pretende cobrar por importe de 49. 269,35 euros suponen un incremento de obra inaceptable e inconsentido , y ademas son evidentes los defectos constatados acometidos y el considerable retraso n la finalización de los mismos. Por todo interesa se dicte sentencia estimando el recurso revocando íntegramente la sentencia apelada , declarando que han sido vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24 .1 CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art 24. 2 CE " ) restablecer en sus derechos a Casa Sacarface S.L. y retrotraer todas las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia objeto del presente recurso , para que sea tramitado todo el procedimiento de manera respetuosa con loa derechos fundamentales que han sido vulnerados .

La parte actora y apelada se opone al recurso deducido de contrario , rechazando todos y cada uno de los motivos alegados por las razones que expone en su escrito de oposición, negando la indefensión alegada ni la concurrencia de los motivos en los que se basa , intentando confundir con una sobrevenida maniobra de modificación societaria ya que subrepticiamente se traslada que hay un cambio de domicilio social inexistente , sin que en cuanto al fondo nada nuevo se hay alegado , obedeciendo las conclusiones de la Juzgadora a una valoración de la juzgadora que no puede ser atacada , por todo ello interesa se confirme la sentencia dictada por sus propios fundamentos , con expresa condena en costas a la parte recurrente

TERCERO.-Vistos los motivos de apelación resulta evidente que ha de examinarse la pretendida nulidad de actuaciones solicitada en el escrito de apelación. .- La recurrente alega la existencia de un motivo de nulidad de actuaciones por considerar que se le ha generado una situación de indefensión en relación con la declaración de rebeldía realizada en el procedimiento debida a las circunstancias que expone y que afirma le ha generado evidente indefensión imposibilitando su acceso al proceso con todas las garantías legales , y con vulneración de los principios fundamentales de audiencia y contradicción que rigen el procedimiento.

Debemos comenzar poniendo de manifiesto tal y como hace la parte apelada que la recurrente alega, como causa de nulidad, la inobservancia de las normas esenciales del procedimiento, pero no menciona en modo alguno cuáles serían, en concreto, las normas vulneradas. En cualquier caso, tal y como examinaremos los imprecisos defectos alegados no pueden ser causantes en modo alguno de una nulidad de actuaciones , la declaración de rebeldía realizada con fecha 22 de enero de 2020, , ni se ha realizado con vulneración alguna sino se ha llevado a cabo aplicando las normas que rigen el procedimiento ni se ha generado ningún tipo de indefensión sin que las excusas formuladas tengan entidad para justificar su incomparecencia durante toda la primera instancia tengan virtualidad alguna ni puedan atenderse a la vista de los motivos que a continuación analizaremos .

En este sentido, es necesario dejar constancia que pueda accederse a declarar nulidad de actuaciones es preciso, como resulta del tenor literal de los artículos 238 y siguientes L.O.P.J y artículos 225 y siguientes de la L.E.C, que concurra infracción procesal y que de ello se derive efectiva indefensión de parte, indefensión que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia constitucional, pues la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene también subrayar, que no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y que por ello es exigible que existe una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este defecto ( S.S.T.C de 23 y 28 de octubre de 1.986 y 8 de julio de 1.987, entre otras ), así como que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la C.E, no es la meramente formal, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que debe tratarse de una indefensión material, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los hechos que se alegan y, en definitiva el propio derecho, así como en una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento. Pues bien, conforme dispone el artículo 238.3º de la L.O.P.J, y concordantes de la L.E.C, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y de los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. Para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.S.T.C 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.S.T.C 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente, y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( S.T.C 112/1989, de 19 de junio), y, finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.al respecto, se ha de citar la STS n.° 235/2015, de 29 de abril , citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013 ,

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.Asi pues como señalan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992, es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la Constitución Española comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( Sentencias del Tribunal Constitucional 226/1988 y 162/1993). Y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 130/1986 y 195/1988) que "tal derecho fundamental", reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial "inaudita parte" más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1987 y 151/1987, entre otras) .

Aplicando cuanto se ha expuesto , hemos de concluir que estamos en una falta de comparecencia ante el emplazamiento realizado solo imputable a la parte , tal y como resulta del análisis de lo acontecido .

Consta que el día 30 de diciembre de 2019 , fue interpuesto escrito de contestación a la demanda con reconvención bajo la denominación de Casa Scarfaes S.L. La modificación societaria , consta tuvo lugar tan solo un día después , y en concreto el 31 de enero de 2019 según escritura que aporta escritura publica de elevación a público acuerdos de dimisión Administrador Único y Nombramiento de nuevo administrador .Con fecha 2 de enero del 2020, ante la falta de poder preceptiva para acreditar la representación en la que se afirma actuar , es requerida la entidad demandada para el otorgamiento apud acta , sin que ante el requerimiento realizado , en ningún momento con posterioridad se puso en conocimiento del juzgados las operaciones societarias realizadas en curso , modificaciones que solo son puestas en conocimiento del juzgado una vez recaída sentencia y como argumentación del recurso de apelación deducido.

Se afirma ha existido un cambio de denominación social , cambio de administrador social, siendo el cambio el domicilio social el mismo : Estepona 29680 , Calle Real numero 10 ( lugar de la actividad hostelera) ,sin que las modificaciones sociales y falta de comparecencia , y por ende de audiencia y contradicción , pueda en modo alguno justificarse en las modificaciones sociales que han tenido lugar , por cuanto estas no suponen cambio alguno tratándose de una misma empresa con una denominación distinta ( que tuvo lugar meses antes ) , y un cambio de Administrador Único , cambios que bien pudieron ser puestos en conocimiento del juzgado , teniendo incluso la oportunidad de hacerlo , tras el requerimiento realizado .Se afirma por la apelante se comunicó e incluso se interesó una ampliación de plazo, si bien esta manifestación carece en absoluto de acreditación , no pasando de ser una mera alegación sin refrendo probatorio de ningún tipo. La parte no acredita la presentación de escrito alguno con tal contenido, ni incluso que fuera presentado y que por razones procesales se le devolviera , tal y como alega , pues de ser cierto el sistema y la regulación vigente de la presentación y traslado de escrito, permite su acreditación , no haciendo . Es por ello , que no consta justificación alguna de esta presentación , y solo a la parte hoy apelante le es imputable , debiéndose traer a colación como las modificaciones societarias que hayan tenido lugar con posterioridad , en modo alteran las actuaciones procesales realizadas con la anterior denominación , pues insistimos que la estructura societaria permanece invariable , continúan las acciones bajo un titular único , con igual domicilio , siendo la propia entidad demandada y hoy apelante , quien con su actos y su pasividad , las causantes de la incomparecencia en la primera instancia , y por tanto de la declaración de rebeldía y de la sustanciación del procedimiento en la forma que se ha llevado a cabo, pues insistimos , permaneció en rebeldía durante toda la primera instancia .

A mayor abundamiento llama en primer lugar la atención el hecho de no haber hecho ninguna referencia en el escrito de contestación al cambio de denominación de la sociedad .La contestación a la demanda se hace en nombre y representación de Casa Scarface SL, si bien en la misma no se hace mención alguna al cambio de denominación por Malaguitos SL , la cual tuvo lugar por escritura pública otorgada en Estepona el día 7 de junio de 2019, y por tanto antes de la contestación, este cambio consta en la escritura de por para pleito de fecha once de junio del dos mil veinte aportada a las actuaciones .

Por todo ello y dado que no concurren los requisitos necesarios expuestos en las consideraciones generales para la nulidad de actuaciones interesada , no procede su estimación .

CUARTO.- En cuanto al fondo hay que partir de la premisa de que la parte demandante debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, con base en lo establecido en el artículo 217 LEC respecto a la carga de la prueba, pues la falta de contestación a la demanda no elimina del proceso el mantenimiento de la pretensión, ni tampoco la satisface por sí sola, pues el objeto del proceso no se altera, ya que tal ausencia de contestación no lleva consigo el triunfo del compareciente y el consiguiente vencimiento del rebelde. No puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera lo que la doctrina denomina "un principio de prueba", pues de conformidad con el artículo 496.2 LEC la rebeldía no se considera allanamiento ni admisión de hechos de la demanda.

También se ha declarado en forma reiterada (así SAP. Las Palmas (Sección 4ª) de 29 de enero de 2.004 que la rebeldía no implica, en principio, que tal situación tenga reflejo en las cargas y posibilidades del actor, quien "debería encontrarse" en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa "táctica"), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al ya derogado artículo 1.214 del Código Civil y 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y el Juez tiene, obviamente, la facultad de apreciarlos; aunque recordemos que el propio Tribunal Supremo matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS. 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

No cabe cuestionar en medida alguna ser consolidada, pacífica y uniforme la doctrina jurisprudencial conforme a la cual recae sobre la parte actora la obligación de probar los hechos fundamentadores de su pretensión, y que, igualmente, es atribución del demandado probar en las actuaciones los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso en concreto, a los fines de acreditar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cual es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, de manera que, como recoge la sentencia apelada, si la doctrina proyectada sobre el caso que nos ocupa debe desembocar en el dictado de una sentencia confirmatoria de la recurrida,.

No es ocioso recordar, en relación con la eficacia probatoria de los documentos la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, ya aplicada bajo el régimen de la LEC de 1881, relativa a que los documentos no reconocidos o cuya autenticidad no se ha podido demostrar no carecen de todo valor probatorio, sino que deben valorarse en conexión con los demás medios de prueba; así lo tiene declarado dicho Tribunal incluso con relación a las fotocopias, como por ejemplo se señala en la sentencia de dicho Tribunal de 19 de febrero de 2000. La STS Sala 1ª, de 7 febrero de 2005 llega incluso a afirmar, en relación con la fuerza probatoria del documento privado, que "Procede tener en consideración que el artículo 1225 del Código civil no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio - sentencias de 13 de julio de 1973, 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo y 2 de octubre de 1985 y 12 de junio de 1986, entre otras-, doctrina que igualmente puede ser aplicada a la fotocopia no adverada de dicho documento privado ( sentencia de 23 de mayo de 1985) ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1989)". En definitiva, es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de julio de 2006) que el tribunal puede, al apreciar la prueba, valorar, incluso, las fotocopias en unión de otros elementos de juicio y por ello no se impide la valoración de unos documentos conjuntamente con otras pruebas ( sentencias de 30 de marzo de 1982, 15 de octubre de 1984, 23 de mayo de 1985, 18 de julio de 1990, 4 de septiembre de 1997, 19 de enero y 1 de junio de 2000, 6 de abril de 2001, 27 de septiembre de 2002, 20 de mayo de 2004 y 18 de diciembre de 2007, entre otras).

Y descendiendo al supuesto enjuiciado resulta, que la parte apelante intenta via recurso realiza una valoración distinta de las pruebas documental aportada y lleve a conclusiones y pronunciamientos distintos de los recogidos en sentencia , haciendo referencia a un escrito de contestación a la demanda y a unas alegaciones allí vertidas , que interesa se tomen en consideración , pues el escrito carece de virtualidad alguna ni pueden tomarse en consideración las alegaciones allí vertidas , dado que en su momento no fue admitido , por las razones que ya expusimos .

El juzgador tras el análisis de las pruebas practicadas analizadas en conciencia , da por acreditadas no solo la existencia de una relación contractual entre Leo Sat Instalaciones SL y Casa Sacrface SL, hoy denomina Malaguitos SL extremo este no controvertido , pues incluso es aceptado en el recurso , sino que con la aportación de las facturas impagadas aportadas, considera acreditado el incumplimiento por parte de la entidad demanda , de su obligación de hacer frente a la misma , constando asimismo que la obra fue recepcionada firmando las partes un manuscrito en dia 1 de agosto de 2019 entregándose cuatro de las facturas objeto de reclamación y que aparecen emitida en la fecha referida .La parte apelante en la segunda instancia no ha logrado desvirtuar las conclusiones que la juzgadora de instancia recoge en su sentencia y que obedece a una valoración de las pruebas practicada , en las que ningún error , conclusión ilogica o arbitrara cabe apreciar .

Conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que " concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La revisión de la prueba practicada lleva a conclusiones totalmente distintas a las alcanzadas por la magistrada de instancia, lo que permite anticipar la estimación del motivo, y por tanto del recurso.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 septiembre de 2000, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...". En este mismo sentido se pronuncia en la sentencia de 29 de noviembre de 2005.

Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos , no concurre en autos ningun error en la valoración de la prueba y en concreto aquellos que afectan a la prueba documental , y por tanto se ha de estar a la realizada por el juzgador , todo lo cual nos lleva a concluir que la actora ha acreditado cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato, sin la que demandada reconviniente haya cumplido su obligación de pago en las cantidades reclamadas acreditándolo asi en las actuaciones , tal y como le correspondida

La Sentencia 1190/2004, de 15 de diciembre , por su parte, se encarga de poner de relieve que "... la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado. ...".

Y continúa: "... El demandado tiene, por tanto, la carga de probar todos los hechos que constituyen el contra derecho, y en ese sentido debe probar lo que se ha venido llamando por la doctrina las excepciones en sentido propio. Es decir, todos aquellos hechos que sin negar la relación jurídica como existente y válida excluyen la pretensión del actor en base a hechos exteriores a la propia relación; todo lo cual implica la estimación del motivo sexto. ...".

Es por ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse en todos los participares la sentencia dictada .

QUINTO.-En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto