Es ponente el Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García-Fuentes Fernández, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Antecedentes.
1. Resolución apelada.
La representación procesal de la entidad Landsbanki Luxembourg, S.A. en Liquidación, formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima íntegramente la demanda principal interpuesta por la entidad recurrente y estima la demanda reconvencional interpuesta por los demandados frente a ella, declarando la nulidad de pleno derecho de los contratos de préstamo suscritos entre las partes, con la consecuencia de la pérdida de toda acción para reclamar suma alguna con apoyo en el préstamo declarado nulo, declarando que el demandado-reconviniente nada debe en virtud de cualesquiera contratos suscritos con la actora-reconvenida; como consecuencia de la declaración de nulidad de la garantía hipotecaria otorgada ante Notario Público, se deberá cancelar la inscripción de hipoteca sobre la Finca Registral NUM000.
2. Recurso de apelación.
Contra dicha resolución se alzan la parte demandante, interponiendo recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:
1.Primer motivo: Falta de competencia judicial internacional y objetiva del Juzgador de Instancia para conocer de la demanda reconvencional, al estar la entidad demandante en concurso en Luxemburgo.
2. Segundo motivo: Error de valoración de la prueba respecto el "dies a quo" de la caducidad de la acción ejercitada.
3. Tercer motivo: Error de valoración de la prueba en relación a que ni el préstamo concertado es un negocio complejo ni cabe aplicación de la normativa LMV.
4. Cuarto motivo: Error de valoración de la prueba , pues no cabe responsabilizar a la entidad recurrente de los defectos informativos correspondientes a las entidades con las que srs Claudio suscribieron sus inversiones.
5. Quinto motivo: Error de valoración de la prueba puesto que la entidad recurrente cumplió los deberes de información y veló por los intereseses del sr Claudio.
6. Sexto motivo: Error en la aplicación del art 1303 CC y las consecuencias d ella nulidad, en todo caso, debe producirse la recíproca restitución de prestaciones.
7. Séptimo motivo: Error de valoración de la prueba en cuanto a la doctrina jurisprudencial TS que la garantía hipotecaria es ejecutable frente al impago del prestatario.
3. Oposición al recurso
La parte contraria se opuso al recurso, conforme a las alegaciones que constan en sus escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.
SEGUNDO: Primer motivo: Reproducción de la cuestión de falta de competencia judicial internacional.
La parte vuelve a reproducir las alegaciones que fueron objeto del planteamiento de declinatoria en la instancia, que fue desestimada mediante Auto de fecha 7-3-2019, y si bien no recurrió el mismo en reposición, dado que la falta de jurisdicción es de orden público, cabe entrar a conocer de la citada cuestión.
Fundamenta la parte recurrente la falta de Jurisdicción del Tribunal español, entendiendo en síntesis que al ser la demandante una sociedad en liquidación, y estando el concurso tramitándose en Luxemburgo, en aplicación del Reglamento de Insolvencia 2015/848, que excluye, art 7, la aplicación del Reglamento de Bruselas Bis, respecto de cualquier procedimiento con una entidad en concurso como es el caso, y conforme el art 19 del citado Reglamento siendo Landsbanki un entidad de crédito, la normativa aplicable, es la Directiva de saneamiento y conforme a ésta , es el juez tramitador del concurso el competente para conocer de dicho procedimiento, en este caso la Sala 15 del Tribunal del Distritode Luxemburgo.
La falta de competencia alegada ha de ser desestimada,
Dicha cuestión ya ha sido resuelta en diferentes resoluciones por esta Audiencia Provincial, en concreto cabe citar los autos de fecha 16 de Junio de 2020, o de 27 de septiembre de 2022, dictados por la Sección 5 de la AP Málaga, que en un supuesto igual al presente, declaran la competencia del juzgado de primera instancia . Argumentaciones que igualmente acoge esta Sala. Los autos citados, a su vez recogen para resolver la cuestión, lo ya resuelto por la citada sección 5, en el auto de 18 de julio de 2014 (recurso 860/2013 ), en el que resolviendo un recurso interpuesto frente al auto que estimaba la declinatoria promovida por Landsbanki Luxembourg S.A., en un procedimiento en el que igualmente se instaba la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa sobre una finca ubicada en Marbella, al que se vinculó un seguro de vida pignorado en garantía de la devolución del préstamo, advertíamos que no nos encontrábamos ante una cuestión de competencia objetiva, sino de competencia internacional, ya que el magistrado de instancia defiere el conocimiento de un asunto respecto del que goza, según de la ley española, de plena competencia objetiva, a un tribunal extranjero, pero aplicando, para llegar a esta determinación, normas internas de la legislación española, sin entrar a analizar lo que se establece en los Reglamentos Europeos y en las resoluciones dictadas por el TJUE.
En el auto citado se decía lo siguiente:
" Es necesario analizar, primeramente, la competencia internacional que le atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil la legislación europea, la española y los tribunales de justicia españoles y europeos.
Dispone el artículo 21 de la LOPJ que "1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".
Hay que tener en cuenta que, en el presente caso estamos en presencia de dos contendientes extranjeros, una persona física, residente en España, y una entidad mercantil extranjera que, aún cuando su sede oficial sea en el extranjero, tiene domicilio en España.
No podemos olvidar que el procedimiento que nos ocupa es una demanda en solicitud de nulidad de un préstamo hipotecario, en el que la finca hipotecada está ubicada en España e inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella.
El artículo 22 de la LOPJ nos da ya una primera regla de competencia internacional de los tribunales españoles en relación con las acciones de naturaleza real, al disponer que "En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:
1º. Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español......"
El artículo 36 de la LEC dispone que "1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".
El artículo 38 de la LEC dispone que "La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional".
El artículo 39 de la LEC establece que "El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.
Es claro, pues, que estamos en presencia de una cuestión de competencia internacional y no de una cuestión de competencia objetiva.
El artículo 11 de la Ley Concursal , siguiendo el modelo del Reglamento (CE) nº 1.346/2000 , dispone que "En el ámbito internacional, la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso".
El artículo 1.2.b) del Convenio de Bruselas excluye de su ámbito de aplicación "la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos", y en base al mismo la sentencia del TJCE de 22 de Febrero de 1979 ha interpretado que las acciones cuyo fundamento jurídico inmediato o directo se encuentre en el Derecho Concursal y que se inserten estrechamente en un procedimiento de insolvencia, no entran en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas, ni, por ende, hay que añadir, del Reglamento 44/2001 .
Este es el criterio mantenido por el artículo 11 de la Ley Concursal , y conforme al mismo hay que entender que, en el ámbito internacional, se reserva al juez del concurso el conocimiento de las acciones estrictamente concursales, permaneciendo el foro ordinario para las demás competencias (en este sentido sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 12 de Marzo de 2007 ).
Conforme a la sentencia del TJCE de 22 de Febrero de 1979 "para que opere la exclusión referida en el artículo 1.2 CB es necesario que el litigio derive directamente de la quiebra y que se halle vinculado estrechamente a un procedimiento de liquidación de bienes...".
Dispone el artículo 22 del Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de Diciembre de 2000 , que "Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito".... 3) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro..."
El artículo 8 del Reglamento (CE) 1346/2000 establece que "Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble".
El artículo 11 del citado Reglamento establece que "Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro".
En igual sentido, el artículo 202 de la Ley Concursal dispone que "Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro ".
El artículo 199 de la Ley Concursal dispone que "Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia".
Ahora bien, el artículo 1 del Reglamento 1346/2000 excluye de su aplicación a las entidades de crédito, al disponer que "El presente Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva".
Por ello, si el Reglamento de la CE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencias no resulta de aplicación tratándose de insolvencias que afecten a entidades de crédito, habrá que exigir la necesidad de reconocimiento en España de la resolución extranjera sobre insolvencia, y aquí resultaría de aplicación el artículo 220 de la Ley Concursal .
El artículo 220 de la Ley Concursal establece que "1. Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, si reúnen los requisitos siguientes:
1.º Que la resolución se refiera a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, en virtud del cual sus bienes y actividades queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o una autoridad extranjera a los efectos de su reorganización o liquidación.
2.º Que la resolución sea definitiva según la ley del Estado de apertura.
3.º Que la competencia del tribunal o de la autoridad que haya abierto el procedimiento de insolvencia esté basada en alguno de los criterios contenidos en el artículo 10 de esta ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente.
4.º Que la resolución no haya sido pronunciada en rebeldía del deudor o, en otro caso, que haya sido precedida de entrega o notificación de cédula de emplazamiento o documento equivalente, en forma y con tiempo suficiente para oponerse.
5º Que la resolución no sea contraria al orden público español".
En este sentido, la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 18 de Febrero de 2013, desestimó la alegación de la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de un proceso instado contra la hoy recurrente por estar declarada en concurso, entre otros motivos, porque la parte no denunció mediante declinatoria la supuesta falta de competencia ( artículo 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni consta su reconocimiento en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 200 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal )".
Producido el exequátur, toda resolución recaída en el procedimiento de insolvencia se reconocerá en España sin necesidad de tramitación alguna. Así, el artículo 222 de la Ley Concursal establece que "Una vez obtenido el exequátur de la resolución de apertura, cualquier otra resolución dictada en ese procedimiento de insolvencia y que tenga su fundamento en la legislación concursal se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que reúna los requisitos previstos en el artículo 220".
No debe olvidarse, por otra parte que una vez obtenido el reconocimiento de la resolución extranjera, la concursada vendría obligada a designar un administrador o representante en España, en los términos establecidos en el artículo 221 de la Ley Concursal , según el cual "Tendrá la condición de administrador o representante del procedimiento extranjero la persona u órgano, incluso designado a título provisional, que esté facultado para administrar o supervisar la reorganización o la liquidación de los bienes o actividades del deudor o para actuar como representante del procedimiento. 2. El nombramiento del administrador o representante se acreditará mediante copia autenticada del original de la resolución por la que se le designe o mediante certificado expedido por el tribunal o la autoridad competente, con los requisitos necesarios para hacer fe en España. 3. Una vez reconocido un procedimiento extranjero principal, el administrador o representante estará obligado a: 1.º Dar al procedimiento una publicidad equivalente a la ordenada en el artículo 23 de esta ley , cuando el deudor tenga un establecimiento en España.2.º Solicitar de los registros públicos correspondientes las inscripciones que procedan conforme al artículo 24 de esta ley .Los gastos ocasionados por las medidas de publicidad y registro serán satisfechos por el administrador o representante con cargo al procedimiento principal. 4. Una vez reconocido un procedimiento extranjero principal, su administrador o representante podrá ejercer las facultades que le correspondan conforme a la ley del Estado de apertura, salvo que resulten incompatibles con los efectos de un concurso territorial declarado en España o con las medidas cautelares adoptadas en virtud de una solicitud de concurso y, en todo caso, cuando su contenido sea contrario al orden público. En el ejercicio de sus facultades, el administrador o representante deberá respetar la ley española, en particular en lo que respecta a las modalidades de realización de los bienes y derechos del deudor".
En el presente caso, ni se ha nombrado administrador o representante en España, ni se ha dado al concurso la publicidad establecida en el artículo 23 de la LC , ni se ha solicitado de los registros públicos las inscripciones que procedan conforme al artículo 24 de la LC , ni se ha notado en el Registro de la Propiedad la situación de concurso.
Ahora bien, es significativo indicar que, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Concursal "1. Salvo en los supuestos previstos en los artículos 201 a 209, las resoluciones extranjeras reconocidas producirán en España los efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del procedimiento".
Es decir, que aún cuando se hubiera obtenido el reconocimiento de la resolución de insolvencia, las resoluciones extranjeras producirán en España los efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del procedimiento salvo que estemos en presencia de los supuestos contemplados en los artículos 201 a 209 de la Ley Concursal , lo que, a sensu contrario significa que, en dichos supuestos, la resolución extranjera reconocida no producirá en España los efectos que le atribuya la ley extranjera, siendo así que, el artículo 201 de la Ley Concursal dice "Los efectos del concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor, comprendidos los conjuntos de bienes cuya composición pueda variar en el tiempo, y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por ley de éste", y el artículo 206 de la citada Ley establece que "Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle
TERCERO . - La disposición contenida en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, no puede desvirtuar, a pesar de lo que pudiera pensarse tras una primera lectura, lo dicho hasta ahora.
Dice la referida disposición que "cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento".
De un lado, como dice la parte apelante, en la referida norma no viene a atribuirse la competencia internacional para conocer de reclamaciones que se formulen contra una concursada extranjera a los tribunales del Estado en que se haya iniciado una medida de saneamiento o un proceso de liquidación.
De otro lado, existen otras normas dentro de dicha Ley que sientan los mismos principios de competencia internacional en caso de reclamaciones sobre bienes inmuebles, que las que hemos visto con anterioridad.
Dice el artículo 8, apartado c) de la referida Ley que "c) Los efectos sobre los derechos de la entidad de crédito sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en un registro público se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro". Y el apartado f) dispone que ") Los efectos de una medida de saneamiento o de un procedimiento de liquidación sobre un procedimiento en curso relativo a un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento".
Y el artículo 21 de la mencionada Ley 6/2005 sienta, como regla general, que "Sin perjuicio de que la ley aplicable a la adopción de las medidas de saneamiento o a la incoación de los procedimientos de liquidación sobre una entidad de crédito autorizada en otro Estado miembro con sucursal o que preste libremente servicios en España sea la del Estado miembro de origen, la ley española será la que rija cuando corresponda según lo dispuesto en el artículo 8 "".
Las anteriores consideraciones son extrapolables al presente supuesto, dada la similitud de planteamientos, por lo que hemos de reiterarlas para evitar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley consagrado por el artículo 14 de la Constitución española ( sentencias del Tribunal Constitucional 111/2002, de 6 de mayo , 31/2008, de 25 de febrero , 160/2008, de 12 de diciembre , y 105/2009, de 4 de mayo , citadas por la posterior sentencia 38/2011, de 28 de marzo ).
Por lo que cabe afirmar la competencia del tribunal español y en concreto del Juzgado de Instancia para conocer de la demanda reconvencional y en consecuencia procede desestimar el motivo de apelación interpuesto.
TERCERO: Segundo motivo. Error de valoración de la prueba respecto el "dies a quo" de la caducidad de la acción ejercitada.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta AP, en las sentencias de fechas 20 marzo de 2018 y 10 de abril de 2023, Sección 5ª, en ellas se recoge en cuanto a la caducidad de la acción, que el contrato de préstamo hipotecario no puede ser analizado aisladamente sin tener en cuenta el resto de contratos que componían la operación completa y por lo tanto el inicio del cómputo para la acción debe ser a partir de que el actor conociera la verdadera naturaleza y extensión del producto. Como dice la sentencia de la AP de Madrid de fecha 12 de julio de 2019 :
"La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no prescinde del art. 1301 del Código Civil ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que "no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento", y a concluir que "la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".
Las dudas que ha provocado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las posteriores STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 , y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado superadas por la reciente sentencia de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18 , en cuyo fundamento jurídico tercero analiza el "dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap", pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: "Mediante una interpretación del art.1301.IV del Código Civil , ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"
Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción esté caducada, cuando el contrato sigue en vigor, y por lo tanto no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aún no habría comenzado.
Así pues, no pueden compartirse los argumentos de la parte apelante en tanto en cuanto la más reciente doctrina jurisprudencial ha terminado por entender que si el contrato no está consumado no puede aplicarse en perjuicio de la parte demandante un plazo de caducidad contabilizado desde el momento en que dispuso de la información. Siendo así, es incuestionable que no puede estar caducada".
Por lo tanto, no estando consumado el contrato de préstamo hipotecario sobre el que se pide nulidad , la acción de anulabilidad no está caducada. No podemos olvidar que en el préstamo hipotecario se pactó el abono en un único plazo que sería en fecha 28 de enero de 2028.
CUARTO: Los motivos tercero, cuarto y quinto, dada la conexión entre los mismos se analizarán de forma conjunta, en cuanto que todos vienen referidos al error de valoración de la prueba en relación a que el préstamo concertado no es un negocio complejo ni cabe la aplicación de la normativa LMV, que la entidad demandada cumplió con sus deberes de información y en todo caso, que no cabe responsabilizar a la misma de los defectos informativos correspondientes a las entidades con las que srs Claudio suscribieron sus inversiones.
Como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero ( ROJ: STS 445/2020 ): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>> No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -" pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [STS de 21 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7778/2009 )]. La STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: <<4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>
En un supuesto muy similar al de autos, pues se trataba de unas personas jubiladas, de nacionalidad británica que habían adquirido viviendas en España con la finalidad de residir permanentemente en ellas tras la jubilación, y entre 2004 y 2007, adquirieron un producto híbrido denominado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme o Spanish Investment Transfer and Income Release Scheme), ofertado por la entidad S.L. Mortage Funding 1 Limited (SLMF), la STS 484/2020, de 22 de septiembre ( ROJ: STS 2938/2020 ), en su Fundamento de Derecho Quinto declara:<< 1.- La parte recurrente, al igual que ha pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, intenta fragmentar el conjunto contractual ofertado a los clientes y colocarse como mera prestamista, ajena a los productos de inversión a los que se aplicaba, mayoritariamente, el importe de los préstamos.
Sin embargo, ello no es así, porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo.
2.- Desde ese punto de vista, SLMF cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos.
3.- Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007 , sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley , que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad.
4.- Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de casación debe ser desestimado.>>
La doctrina recogida en la citada Sentencia es seguida por la STS 88/2021 de 17 de febrero ( ROJ: STS 633/2021 ).
En un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con la misma entidad prestamista, la Sentencia dictada por la Sec. 4ª de esta Audiencia en el Recurso de Apelación 754/2020 el 8 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 986/2022 ) declara: < TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad "unit linke", sobre el que dijo que "el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal".
Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016 ), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca- Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017 ), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015 ), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:
"(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Gregorio y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).
La contratación ofrecida a los Sres. Imanol constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.
La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión". (Fundamento de Derecho Cuarto).
Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por los sres. Emilia forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 : "estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo".
Y aplicado todo ello al caso de autos la Sala concluye, al igual que el Magistrado de Instancia, que los contratos suscritos por el Sr Claudio estaban todos vinculados. Así, se suscribió en fecha 28/01/2008 el contrato privado de préstamo y el contrato de prenda y en fecha 30 enero de 2008 el préstamo con garantía hipotecaria junto con el seguro de vida con la entidad Lex Life en cuyas condiciones generales y particulares( documento 3 contestación) fueron aportadas por la parte demandada en inglés, aportando asimismo la traducción modelo. En la propia póliza se decía que los titulares tenían intención de invertir en las carteras modelos establecidas por el asegurador a través del gestor de inversiones designado y gestionadas por dicho gestor de inversiones. Por lo tanto la póliza se invierte en una cartera establecida por el gestor de inversiones. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que sí fue aportada junto con la demanda se hacía constar parcialmente la suscripción del contrato privado de préstamo y de la misma cabe destacar: que Landsbanki Luxembourg era la prestamista y sr Claudio el prestatario el importe objeto del préstamo ascendía a 405.000 euros cantidad que se decía recibida por el prestatario en virtud del contrato privado de préstamo de fecha 28 de enero de 2008 , suscrito en Luxemburgo (ya se ha expuesto a qué se destinó tal cantidad); el importe del préstamo se devolvería en un solo pago a la fecha de vencimiento estipulada; mientras tanto se abonaban unas cuotas (80 cuotas trimestrales) por intereses, venciendo la primera el 28/06/2008 y la última el 28 01/2028; se constituía hipoteca sobre la casa DIRECCION000 de Torreblanca
Esto es; los diversos contratos suscritos no se entienden los unos sin los otros no pudiendo desvincular la escritura de préstamo hipotecario del contrato privado de préstamo, de las inversiones a que se destinó el dinero, del contrato de prenda ni del seguro de vida que iba vinculado a la cartera en que se invirtió.
En el mismo sentido y en supuestos idénticos y con la misma parte demandada se pronuncian las Sentencias de esta Sección 4ª dictadas en el Recurso de Apelación 175/2021 el 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2072/2022 ) y en el Recurso de Apelación 1201/2021 el 10 de abril de 2023.
Examinados de nuevo la prueba existente en la instancia, y reiterando el criterio expuesto, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues este Tribunal considera que en el caso de autos los contratos celebrados por el Sr. Claudio se encuentran vinculados y todos forman parte de un mismo producto financiero complejo, posteriormente elevados a escritura publica y garantizados con la hipoteca sobre las fincas que el actor tienen en España, tres contratos de prenda a favor de Landsbanki Lusembourg y un contrato de seguro de vida modalidad "unit linked" suscrito con la entidad Lex Life, y la mayor parte del importe de los préstamos se destinó a inversiones, que de la documentación aportada a los autos se desprende que eran controladas por Landsbanki Lusembourg.
Respecto al cumplimiento de los deberes de información
En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento de los deberes de información. Sobre esta cuestión, como tambien ha recogido ya esta Sala En el ámbito del mercado de valores, y productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , reiterada en sentencias posteriores).
La posterior sentencia del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre (recurso 885/2012 ), en la misma línea que la 535/2015, de 15 de octubre de 2015 (recurso 452/2012 ), insiste en la aplicación de la Ley reguladora del Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha de los contratos, señalando que el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de " [a] segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] " y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía por su parte las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.
Dichas empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; y el el art. 5 del anexo de este Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes, siendo la información relevante en este aspecto la que se proporciona con carácter precontractual e insuficiente, en términos generales, la que resulta del propio contrato, puesto que no se habrá dado oportunidad al cliente minorista de evaluar previa y reflexivamente el riesgo asociado al producto de inversión.
Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial sobre el supuesto analizado, la única información que recibieron los demandantes fue la que consta en los documentos entregados. La entrega de la documentación que explicaba el funcionamiento del producto no es, por sí sola no es suficiente para considerar cumplido el deber de información ( sentencias del Tribunal Supremo 532/2019, de 1 de octubre , 282/2017, de 10 de mayo y 334/2019, de 10 de junio ), no practicándose en el acto del juicio prueba alguna, no constando, que las entidades implicadas en la oferta y comercialización del producto sometiesen al sr Claudio al procedimiento previsto legalmente para la selección del cliente, un estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor; y una información mínimamente expresiva de las características de la operación, que obligaba a hacer especial hincapié en el alto coste patrimonial que podría suponer el riesgo de que el fondo de inversión elegido no proporcionara beneficios suficientes para cubrir los intereses y el margen de administración que regularmente habían de satisfacerse para cumplir con las obligaciones asumidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; coste que podría llegar a comprometer la propiedad del inmueble en caso de ejecución de la garantía hipotecaria.
El consentimiento puede considerarse viciado por error en caso de falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pues como ya dijo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , " esa ausencia de información permite presumir el error " .
Añadimos que el contrato en su conjunto, y sus estipulaciones en particular, no fueron individualmente negociados, al venir predispuesto con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contrato de adhesión), que los deberes de información que competen a las entidades financieras no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio; y que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el actual artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores , acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación también era exigible dicha conducta activa, debiendo haber evaluado que, en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por los Sr Claudio, era lo que más le convenía, lo que está lejos de ser así, teniendo en cuenta sus circunstancias personales , jubilado, sin experiencia en otros productos financieros, no constando que se hiciera un estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.
El error afecta a los riesgos asociados a la contratación del producto , por carecer de un conocimiento pleno, lo que pone de evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero; y al mismo tiempo, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
QUINTO.- Motivo sexto. Error de valoración de la prueba de las consecuencias de la nulidad.
Por último en cuanto a la infracción del articulo 1303 del Código Civil , sobre esta cuestión también se pronunció la Sala en la sentencia nº 688/2018 diciendo:" Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón del contrato declarado nulo ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art 218.1 párrafo 2º LEC )".
Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, resuelve la cuestión en los siguientes términos:
"Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Juan Miguel para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido "el consentimiento de los Sres. Juan Miguel sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Juan Miguel con la mediación de Graydon, logrando que Juan Miguel prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación" .
Esto es; declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas ello nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal , por lo que igualmente se desestima el motivo de apelación.
SEXTO: Motivo séptimo. Por último alega la errónea valoración de la prueba respecto a que el Tribunal Supremo ha declarado que no procede cancelar la garantía hipotecaría mientras subsista la deuda.
Este motivo de apelación tampoco puede prosperar, pues se ha extinguido la deuda que garantizaba la hipoteca al haberse declarado por Sentencia la nulidad del préstamo hipotecario y eximido al Sr. Claudio de restituir cantidad alguna a Landsbanki Luxembourg, S.A. ( artículos 1823 y 1847 del Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria ).
SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la entidad apelante al pago de las costas de la alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
