Sentencia Civil 490/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1111/2020 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representacion procesal de la parte demandada, AGROHOTELERA RICO BOBADILLA SL se recurre la sentencia dictada en la instancia por cuanto delara la ilicitud de las actuaciones realizadas y descritas en el informe pericial que se adjunta como documento 4 de la demanda y que se reseñan como

1.- Actuación 1, en el patio de la vivienda NUM000, edificacion de volumen que se ha unido fisicamente a la vivienda NUM000

2.- Actuación 2 En la fachada trasera oeste del edificio, donde existia una terraza cubierta y fachada retranqueada, se ha realizado un cerramiento en plano de la fachada, incorporando la terraza al espacio cerrado de la vivienda y construyendo una escalera de bajada desde ese nuevo espacio al patio de la vivienda NUM000.

3.- Actuación 5.- Edificacion que conecta la vivienda NUM000 con la propiedad existente colindante, sita en el callejon que separa el edificio donde de ubican las viviendas NUM001 y NUM000 de otro inmueble.

Alegando, en primer lugar infraccion del ordenamiento juridico y la jurisprudencia aplicable en torno a la falta de legitimacion activa. E incorrecta valoracion de la prueba testifical del resto de copropietarios de la vivienda numero NUM001. Asi como infraccion del ordenamiento juridico al admitir la aportación extemporanea de la escritura de manifestación aceptación y adjudicacion de herencia otorgada con fecha 30 de Agosto de 2002.

Y en segundo lugar, respecto al fondo, incorrecta valoración de la prueba en torno a la determinación del carácter de los elementos comunes de las actuaciones 1, 2 y 5 . Alegando ejercicio de la acción por la actora con abuso de derecho. Asi como infracción del ordenamiento juridico en cuanto a la condena de restituir las cosas a su estado original.

SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación de la actora para ejercitar la presente acción hemos de hacer las siguientes consideraciones:

Como mantiene la Jurisprudencia del TS ( STS numero 123/2022 de fecha 16 de Febrero de 2022); " La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora."

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

La sentencia deL TS núm. 276/2011, de 13 abril , declaró que legitimación activa "se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.

En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 . Recientemente la sentencia del Pleno de esta Sala Primera ha reiterado esta doctrina en la sentencia 1/2021, de 13 de enero."

La actora es copropietaria de la vivienda NUM001, sita en PLAZA000 numero NUM001 de Nerja.

En el procedimiento se aporta con escrito de fecha 25 de Septiembre de 2019 nota simple actualizada de la propiedad y escritura de herencia. Alegando la parte en su escrito que se aportaba como hecho nuevo que constituía la inscripción registral de dicha escritura, y que se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda. Por lo que se aportó y queda unido al procedimiento en el ámbito procesal recogido en el articulo 286 de la LEC.

No entendemos acreditado en el supuesto de autos la existencia de infracción procesal, ya que se resolvio conforme a la aplicacion a normas juridicas de aplicacion, sin que consideremos acreditado se haya producido infraccion procesal ni tampoco que, en su caso, se produzca indefensión a la parte apelante, dado que de la documentación aportada con la demanda resulta la copropiedad de la actora respecto a dicha vivienda. Asi en la nota simple aportada con la demanda figuran como titularers registrales Don Hipolito y Doña Nicolasa, al 100% al ser presuntamente ganancial.

Partiendo de ello, consta que la actora es propietaria del 50% de dicha vivienda, siendo sus hijos copropietarios del otro 50%.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene la legitimación de uno de los condominos para actuar en beneficio de la comunidad de bienes. Presumiendose la aceptación y conformidad del resto de los comuneros, salvo que expresamente se opongan.

En el supuesto de autos los hijos de la actora fueron oidos en juicio, no oponiendose a la acción ejercitada por su madre. En el caso de Hipolito, manifestó que desconocía la existencia de la acción y que no esta ni en contra ni a favor. Por lo que no muestra su expresa oposición a la misma, lo que perfectamente prodria haber hecho en dicho acto.

Lo que determinaría la legitimación ad procesum de la actora para entablar la demanda. Cuestión distinta, es aquella que afecta al fondo del asunto litigioso, en cuanto que las obras realizadas por la demandada resultaran ilicitas por afectar a elementos comunes y realizadas sin notificacion ni autorizacion de la actora.

Extremos que, relativos al fondo que serán examinados a continuación y vienen referidos al derecho a la acción entablada.

TERCERO.- La actora ejercita accion de la Ley de Propiedad Horizontal en defensa de los elementos comunes de la comunidad de propietarios.

Consta en las actuaciones que por escritura publica de 19 de Diciembre de 1976 los hermanos Doña Mercedes y Don Marcos ( casado en regimen de gananciales con Doña Nicolasa ) otorgaron escritura publica de Segregacion, Declaracion de Obra nueva y Division Horizontal ( con extincion del condominio) de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Torrox1, de forma que se extinguió el condominio dividiendose la vivienda en dos; adjudicandose la vivienda NUM001 a Don Marcos y la NUM000 a Doña Mercedes . De la que trae causa la entidad demandada por escritura de compraventa de fecha 28 de enero de 2016.

En la escritura referida de extincion del condominio se establece expresamente:

a) La puerta o cancela de acceso al callejón y callejón hasta cancela de entrada al jardin seguiran perteneciendo proindiviso a ambos propietrios como elementos comun conforme a la LPH.

b) La puerta y escalera de acceso a cada casa pertenece a esta pero el jardin anterior al edificio sera de libre transito para ambas.

c) El zaguan de acceso al sotano propiedad de ambos pisos debera permanecer libre de obstaculo

El color de la fachada, puertas y rejas seran uniformes por motivos esteticos.

Los gastos de reparacion de elementos de uso comun ( tales como puertas, cancelas, verjas, muros y otros) se soportaran a media por las partes.

Se trata pues de 2 viviendas privativas con elementos comunes que en la citada escritura se somete a la LPH, si bien resulta una comunidad de propietario "sui generi".

Nuestra a jurisprudencia ha venido considerando la legitimación, tanto de la Comunidad de Propietarios, como de cualquier comunero que actúe en beneficio y nombre de dicha comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común. En este sentido, se expresan las sentencias del TS de 11 Oct. 1971, 21 Abr. 1981 o 8 Jun. 1986. Así, puede aceptarse la legitimación del comunero cuando la obra o actuación realizada por los demandados afecte especial o específicamente al demandante y con preferencia sobre los demás comuneros, lo cual le conferiría una posición especial. De ahí, surge la legitimación para actuar incluso al margen de la propia comunidad, siendo así que, en todo caso, cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada a su favor aprovechara a sus compañeros sin que les perjudique la adversa (Cfr. TS 1ª 29 Sep. 1967, 10 Nov. 1971, 17 Nov. 1977, 7 Feb. 1981 y 20 de oct. 1984), doctrina aplicable a la Comunidad existente entre los propietarios de un edificio por pisos o locales sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas, pues el hecho de que la LPH confiera al Presidente de la Comunidad la representación de esta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, el interés de su participación indivisa en los elementos comunes, y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma (Cfr TS 1ª SS 28 Abr. 1966, 23 Abr. 1970, 31 Mar. 1971, 10 Jun. 1981, y 30 Nov. 1984).

La propiedad horizontal se establece por imperativo legal desde el momento mismo de la división de un inmueble mediante la adquisición de un piso del edificio del que forma parte, ya que este régimen persigue el ordenamiento de los derechos que corresponden a los distintos propietarios de un inmueble con pisos o locales en propiedad separada. Un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, y partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas - art. 396 CC y art. 3 LPH. Dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, los que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el art. 396 CC; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que con ello pierdan su naturaleza común.

Los elementos comunes por naturaleza, como tal, no pueden perder esta condición ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario; mientras que los comunes por destino, sí pueden perder el carácter si se acuerda válidamente.

En el presente supuesto, la sentencia mantiene que las obras realizadas por la entidad demandada y enumeradas como las actuaciones 1,2 y 5 del informe pericial afectan a la fachada, del conjunto de la edificación.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de octubre de 1992 recoge que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394, 396 y 397 CC establecen una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario.

En el presente supuesto, como se ha dicho, nos encontramos ante una comunidad especial en la que solo existen dos codueños. Y estableciendose tanto en la escritura de segregaciones y division de cosa comun como en las descripciones individualizadas de ambas viviendas ( la numero NUM001 y la numero NUM000), la propiedad individual y la comun.

En cuanto a los pronunciamientos recurridos de la sentencia, con base al informe pericial aportado a los autos.

Hemos de tener en cuenta que respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998, que dice que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991).

De dicha prueba examinada y valorada en relacion con el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio, documental aportada, (en especial la escritura de division del condominio, de fecha 19 de Diciembre de 1976, notas simples registrales de la finca NUM003 de Nerja, vivienda NUM001 y finca NUM004 de Nerja , vivienda NUM000, Asi como escritura de compra de la entidad demandada de fecha 28 de Enero de 2016) y los interrogatorios practicados, resulta, respecto a la actuacion que las obras de piscina y edificacion de volumen se han realizado en el patio propiedad de la vivienda NUM000 y adosada a dicha vivienda exclusivamente. Patio que según la desccripcion registral de la vivienda NUM000 pertenece a la misma.

En cuanto al cerramiento de la terraza, que constituye la actuacion 2, se realiza en la terraza privativa y vivienda de la entidad demandada. Existiendo una escalera que consta ya en la descripcion registral de la finca NUM000.

Y respecto a la actuacion 5, la coneccion de la vivienda NUM000 con la propiedad existente colindante afecta a la vivienda de la entidad demandada. Ya que el callejon que separa el edificio donde se ubican las casas NUM001 y NUM000 no se ha alterado. Existiendo la conexión entre la vivienda NUM000, al llegar al patio trasero de su propiedad con la edificacion colindante.

Del informe pericial de Don Juan Manuel se concluye que parte del edificio que originariamente era la vivienda numero NUM001, dividido posteriormente en 2 viviendas independientes como bloque sujeto a la LPH las actuaciones descritas afecta a la fachada del edificio comun, por lo que estima que ese tipo de actuaciones deben ser informadas a los demas propietarios del inmueble en regimen de propiedad horizontal en base a lo establecido en el articulo 7 de la LPH. Y asi en la sentencia se argumenta que dichas actuaciones afecta a la fachada del conjunto de la edificacion. Resultando de lo expuesto que se realizaron en la propiedad y fachada de la vivienda NUM000 conforme a proyecto de arquitecto, que presto declaracion en el acto del juicio y con la preceptiva licencia.

Las obras realizadas por la parte demandada, en su propiedad, es decir elementos privativos, no se ha acreditado afecten a la seguridad del edificio ni a su estructura general asi como tampoco afecten o perjudiquen directamente a los derechos ni propiedad de la actora.

La actora no actua en el presente supuesto en beneficio de la comunidad , que esta constituida por dos copropietarios. No puede mantenerse que el fin perseguido con el ejercicio de a accion, en el presente supuesto, sea el provecho comun. Ni tampoco se acredita ejercite la accion en defensa de sus derechos dominicales sobre lo que le es privativo o sobre su participaciones en elementos comunes. Por lo que entendemos concurre falta de legitimacion ad causam en la actora respecto a la accion ejercitada. Si bien no consideramos acreditado que incurra en abuso de derecho al ejercitar la presente accion.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al abuso del derecho, define el mismo como aquellos actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto o normas en que se amparan. Aplicando esta doctrina al caso de autos el motivo no puede prosperar. En primer lugar no se aprecia irregularidades o violaciones de precepto legal alguno. En segundo lugar, no se constata que la única intención de la actora fuera perjudicar al demandado, actuando de manera inmoral o antisocial, o excediéndose en el ejercicio de su derecho, pues ejercita la accion en base o en interpretacion de la LPH y al informe pericial aportado con la demanda.

CUARTO.- De conformidad con lo expuesto procede estimar el recurso de apelacion interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion de Torrox numero 1 en procedimiento ordinario 542/2018, revocando la misma y acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por DOÑA Nicolasa contra AGROHOTELERA RICO BOBADILLA SL absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Con imposicion de costas a la actora, en base a lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC.

Sin hacer imposicion de las costas del recurso, dada la estimacion del recurso de apelacion, en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,