Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1346/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó solicitud de formación de inventario para la posterior liquidación de la sociedad de gananciales constituida en virtud de matrimonio entre el/la solicitante y su exesposa/o demandada/o. Celebrada comparecencia ante el/la Sr/a. LAJ del Juzgado, y existiendo discrepancia sobre las partidas a incluir en el activo y en el pasivo de la sociedad en los términos que se hicieron constar en dicha comparecencia, se celebró la vista de juicio verbal prevista en el artículo 809.2 de la LEC, en la que las partes alegaron lo que a su derecho convino y se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente las respectivas pretensiones de las partes, fijando el activo y el pasivo de la sociedad en los términos expuestos con anterioridad. En lo que se refiere a las cuestiones objeto de recurso ante esta Sala, la sentencia contiene los siguientes pronunciamientos de relevancia:

- Sobre las partidas discrepantes del activo (Fundamento de Derecho Tercero): " Por tanto, los salarios percibidos por el demandado en ese período no pueden incluirse en el activo, toda vez que en el momento de la ruptura la sociedad aún no se había disuelto. Respecto al seguro de vida, teniendo en cuenta que por razones obvias no se ha materializado en cantidad alguna, no puede incluirse".

- Respecto al pasivo (Fundamento de Derecho Tercero): "Dicho esto, respecto a los gastos de reparación del vehículo Bmw Matrícula ....WYQ, no pueden incluirse en el pasivo de la sociedad, ya que el convenio regulador aprobado por sentencia atribuye el uso exclusivo del citado vehículo al demandado.

En cuanto a las facturas de luz y agua, toda vez que según el convenio y la sentencia corresponde su pago a la demandante y son posteriores a la disolución deben incluirse en el pasivo.

Por último, respecto al derecho de crédito de la sociedad conyugal frente a DÑA. Jacinta por las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, sanciones y devoluciones de recibos, cabe afirmar lo mismo que en el caso anterior e incluirlas en el pasivo"

Pronunciamientos respecto a los que discrepa las partes recurrente e impugnante en la forma que luego se dirá.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Disconformidad respecto a la valoración de la partida nº 6 del activo, Póliza NUM006 entidad Nationale Nederlanden por importe de 9.699 euros.

Segundo motivo: Discrepancia respecto a la no inclusión en el activo de los salarios e ingresos del exesposo demandado desde la ruptura de la relación (abril 2018) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (12 marzo de 2020).

Tercer motivo: Discrepancia respecto a la no inclusión en el activo de la partida referida al seguro de vida, póliza NUM008 de Nationale Nederlanden .

Cuarto motivo: Disconformidad con la inclusión en el pasivo de las partidas 7 y 8 referidas a recibos de electricidad y agua de la vivienda familiar.

1.2.2. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia

1.2.2.1. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Respecto a la inclusión de Póliza NUM006 entidad Nationale Nederlanden, sobre dicha partida del activo del inventario hubo conformidad de las partes tal y como se afirma en la sentencia que se recurre, debiendo ser desestimado el correlativo del recurso.

- En relación a los ingresos del exesposo, porque quedarían fuera de lo que es el objeto del proceso, además de que las cantidades obtenidas por el demandado a través de ingresos por su trabajo durante el año y 11 meses que duró la separación de hecho, fueron invertidas en el mantenimiento de la familia, y el remanente ya ha sido incluido como partida del activo como saldo existente en las cuentas comunes al momento del dictado de la sentencia de divorcio.

- Sobre la póliza NUM008 contrato Seguro de vida temporal "Protection +" (TMR4), se opone a su inclusión por cuanto se trata de un contrato de seguro que carece de fondos asociados, tratándose de un seguro de vida con pago de la prestación en caso de acaecimiento del evento asegurado y que por tanto no presentaba saldo alguno a la fecha de la sentencia de divorcio.

- Y respecto a las partidas del pasivo incluidas en el inventario, se sostiene que son cantidades abonadas que corresponderían a la demandante/recurrente al ser el abono de los suministros de su cargo.

1. NUM009. Impugnación de la sentencia.

Igualmente, la parte apelada impugnó la sentencia en lo referido a la no inclusión en el pasivo del importe de las facturas de reparación del vehículo que se indica, alegando que dichas reparaciones fueron gastos necesarios realizados en un bien común que de no haber sido acometidos de forma urgente por el demandado hubieran determinado que el vehículo deviniera inservible con la consiguiente pérdida de valor del mismo, por lo que procede la inclusión de la partida.

Impugnación a la que se opuso la contraparte con base en considerar que resultaba improcedente la inclusión de dicha partida, dado que en el convenio de divorcio se atribuyó el uso de dicho vehículo al exesposo impugnante.

1.3. Delimitación del objeto del recurso.

Queda, pues, delimitada la controversia en esta alzada en determinar.

a) La inclusión o no en el activo de las partidas nº 6 del activo, Póliza NUM006 entidad Nationale Nederlanden por importe de 9.699 euros, salarios e ingresos del exesposo demandado desde la ruptura de la relación (abril 2018) hasta la fecha de la sentencia (12 marzo de 2020) y la partida referida al seguro de vida, póliza NUM008 (Nationale Nederlanden

b) Y la inclusión o no en el pasivo de las partidas 7 y 8 referidas a recibos de electricidad y agua, y las facturas de reparación del vehículo que se indica BMV matrícula ....WYQ.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de la parte apelante.

2.1. Partidas del activo.

2.1.1. Primer motivo: Disconformidad respecto a la valoración de la partida nº 6 del activo, Póliza NUM006 de la entidad Nationale Nederlanden por importe de 9.699 euros.

Sobre dicha partida, la parte recurrente muestra su disconformidad no por su inclusión en el activo, sino por la valoración que de la misma se da en la sentencia.

Respecto a dicha cuestión, no es cierto, como se afirma en el escrito de oposición al recurso que existiese conformidad en la comparecencia ante el LAJ, pues a diferencia de lo ocurrido con la partida referida al seguro de vida, póliza NUM008 a la que luego nos referiremos, en relación a esta partida sí hizo constar el recurrente su discrepancia, no sobre su inclusión/exclusión, sino sobre su importe.

Ahora bien, a la hora de resolver este motivo ha de reiterarse lo dicho en el auto de fecha 19-10-2022 por el que se denegó la prueba interesada en esta alzada por el recurrente, respecto a la inviabilidad de la pretensión sobre la fijación en fase de inventario del avalúo de los bienes. Decíamos allí "Concretamente, y centrada la cuestión litigiosa en este proceso a la inclusión/exclusión de las partidas sobre las que discrepan las partes, la prueba que se propone, como bien sostuvo la contraparte en su oposición a la admisión de la prueba cuestionada, no se refiere a tal ratio decidendi, sino a la valoración o cuantificación de determinadas partidas, cuestión que se sale de la finalidad de la fase de inventario del artículo 809 de la LEC en la que nos encontramos, debiendo recordarse a la parte recurrente que conforme ha venido declarando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 16-5-2000, 25-5-2005 y 6-6-2006) y de las AP (Sentencias AP Álava Sec. 2ª 2-2-2000 , Cantabria Sec. 2ª 3-11-2004 , Madrid Sec. 22 A 20-10-2006 y Badajoz 20-3-2007 ), el momento de la valoración de los bienes en los procesos de liquidación del régimen económico matrimonial debe ser el de su efectiva liquidación y no cundo se produce la disolución del régimen. Por tanto, como regla general no debe realizarse su avalúo en la fase de inventario, pues pese a que el artículo 809.2 habla de "importe", dicho término no debe equipararse al de "avalúo" ( S. AP Orense 4-5-2007 ), pues el primero debe referirse exclusivamente a las partidas de numerario, mientras que las restantes deben ser valoradas en la fase de liquidación del artículo 810 de la LEC que remite a los artículos 784 y siguientes, en los que está previsto, en su caso, el nombramiento de perito si fuese necesario para dicha valoración."

Argumentos que han de reiterarse ahora al resolver el motivo analizado, debiendo señalarse respecto al plan de pensiones cuestionado (póliza NUM006 entidad Nationale Nederlanden), dada la confusión de las partes y de la sentencia al respecto, que lo que debe ser incluido en el activo en relación al plan de pensiones discutido, no es el plan de pensiones en sí, dado su carácter privativo conforme a la Ley 1/2002 Reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones y al artículo 1346 del C. Civil, sino las aportaciones que a dicho plan se hayan realizado constante la sociedad de gananciales con dinero ganancial, lo que se determinará en fase de liquidación por el contador partidor con la ayuda del perito que se nombre si fuese preciso.

Por todo ello, y si bien sea con base en distintos argumentos a los contenidos en el recurso, el motivo analizado ha de ser estimado.

2.1.2. Segundo motivo: Discrepancia respecto a la no inclusión en el activo de los salarios e ingresos del exesposo demandado desde la ruptura de la relación (abril 2018) hasta la fecha de la sentencia de divorcio (12 marzo de 2020).

Sustenta este motivo la parte recurrente en que las rentas obtenidas del trabajo entre la separación de hecho y la disolución de la sociedad de gananciales (sentencia de divorcio) son gananciales, pues no fueron administradas conjuntamente y no se acredita fehacientemente que se utilizaron en su totalidad en beneficio de la sociedad.

El motivo ha de ser desestimado, pues la mayoría de las AP rechazan la inclusión en el activo de la sociedad de los salarios obtenidos por cualquiera de los cónyuges desde la separación de hecho hasta que se disuelve el régimen económico matrimonial por la sentencia de separación o divorcio (AP Asturias, Sec. 1ª S. 23-11-2000, Burgos, Sec. 2ª S. 6-5-2003, Madrid, Sec. 22ª, S. 10-2-2006 entre otras), dado que se considera que en estos supuestos la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, por lo que se estima que los ingresos procedentes del trabajo de los cónyuges tienen carácter privativo. A mayor abundamiento, en otros casos (AP Madrid Sec. 22, S. 21-1-2022) se considera que los emolumentos generados constante la vigencia de la sociedad conyugal, se presumen consumidos por la familia, por lo que no son susceptibles de inclusión en el inventario, como tampoco los obtenidos con posterioridad a la separación de hecho, pues una vez producida esta, la contribución a los alimentos y demás cargas de la familia, ha de canalizarse por la vía de las medidas provisionales.

Igualmente, y como se señala en el escrito de oposición al recurso, lo procedente habría sido traer al activo, no los salarios percibidos en su totalidad, sino el remanente que hubiese restado tras atender el esposo el levantamiento de las cargas familiares y las de la sociedad desde la separación de hecho hasta la sentencia de divorcio, pues consta acreditado en autos que, dada la carencia de ingresos relevantes de la esposa, fue el esposo quien siguió atendiendo las necesidades de la familia, todo lo cual habría requerido una actividad probatoria de la parte recurrente para determinar que el esposo había realizado con esos ingresos actos fraudulentos en perjuicio de la sociedad (1397.2 C. Civil) o en beneficio exclusivo propio ( artículo 1390 del C. Civil) y que era deudor a la misma por su importe, prueba que no consta en los autos.

Finalmente, ese es también el criterio establecido por la reciente sentencia del TS de fecha 5-4-2022, al señalar que, en supuestos de separación de hecho y respecto a las disposiciones realizadas entre esa fecha y la de disolución de la sociedad de gananciales, lo que ha de traerse al actico son las posibles disposiciones de fondos comunes efectuadas por cualquiera de los cónyuges que no hayan sido dedicadas a levantar cargas familiares o de la sociedad, y ese dato, que es el relevante, no ha sido acreditado por el recurrente.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

2.1.3. Tercer motivo: Discrepancia respecto a la no inclusión en el activo de la partida referida al seguro de vida, póliza NUM008 de Nationale Nederlanden .

Aunque la parte recurrente no fundamenta su solicitud con argumentación consistente, ni en su solicitud inicial ni en el recurso, más allá de interesar una prueba en la alzada que le fue rechazada por auto de esta Sala de fecha 19- 10-2022, este Tribunal ha de recordar que conforme tiene declarada la jurisprudencia los seguros de vida son privativos de su titular, por virtud del artículo 1.346-5º del CC, que considera privativos "los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos", aunque la sociedad de gananciales será acreedora y tendrá de un derecho de reembolso de las cantidades o aportaciones efectuadas al fondo o al seguro durante la vigencia de la misma, conclusión que encuentra justificación en lo dispuesto en el 1.397 del CC ( STS de 30-1-2004 y 27 de febrero de 2007). Por tanto, existiría un primer argumento para su exclusión, dada la errónea formulación de la partida que ha de incluirse en el activo, que no puede ser el seguro de vida concertado, sino, al igual que en el plan de pensiones (apartado 2.1.1.) las primas que se hubiesen satisfecho vigente la sociedad de gananciales con dinero ganancial.

Pero es que, además, existe otro argumento para desestimar el motivo analizado, pues en el acta levantada por el LAJ dicha partida no consta como discrepante, pues claramente figura en la misma (página 3): "Dada la palabra al letrado actor (ahora recurrente) ... "En cuento al punto nº 4 planes de inversión y seguros de vida: conforme con el punto nº 1, póliza NUM008", y la parte demandada había manifestado previamente su disconformidad con su inclusión (página NUM004) al manifestar "... no tiene cantidad alguna en fondos puesto que se trata de una póliza de seguro".

A este respecto, ha de recordarse a la parte recurrente que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el contenido y objeto de la comparecencia ante el/la LAJ que el artículo 809.1 LEC impone como primer paso para delimitar el activo y el pasivo que integran la sociedad de gananciales ( Sentencias 29-3-2021, 18-6-2021 y 30-7-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez). En dichas resoluciones se destaca la importancia de esa diligencia y, especialmente, las consecuencias que el resultado de la misma tiene en la posterior vista de juicio verbal y en todo el proceso liquidatario subsiguiente. Sintetizando dicha doctrina y la restante que se ha pronunciado sobre el tema podemos señalar como cuestiones más relevantes las siguientes:

a) Es necesario que en dicha comparecencia las partes expongan con claridad las partidas que alegan como integrantes, tanto del activo, como del pasivo, debiendo ser requeridas por el Sr/a. LAJ para que aclaren e individualicen las mismas si del contenido de sus escritos y alegaciones se generasen dudas sobre su identificación o concreción.

b) Resulta muy importante que en el acta que se levante a la finalización de la comparecencia se haga constar con precisión aquellas partidas sobre las que existe acuerdo y sobre las que se discrepa, distinguiendo, en su caso y respecto a las que resulte procedente, si la discrepancia se refiere a su inclusión/exclusión o a su cuantía. Igualmente, y para dar cumplimiento a la nueva redacción dada al apartado 2 del artículo 809 LEC por la Ley 42/2015, se deberá hacer una breve reseña, bien en el acta o en escrito que adjunten las partes de la fundamentación jurídica que se alegue para justificar la discrepancia, incumpliendo dicho precepto quien exclusivamente formule frases rituarias, oposiciones genéricas o infundadas. No será, a su vez, correcto limitar el contenido del acta a la simple constación/declaración de la existencia de acuerdo/desacuerdo sobre la formación del inventario sin especificar las partidas correspondientes.

c) La consecuencia fundamental, y de ahí su importancia, de lo que se haga constar en la referida acta es que delimita el objeto y contenido del posterior juicio verbal en una doble dirección:

- No pueden los litigantes alegar partidas que no hayan sido planteadas en la comparecencia ante el/la LAJ.

- Solo se pueden discutir en el juicio verbal aquellas partidas que consten en el acta levantada como discrepantes entre los comparecientes, pues dicha acta "cierra" el juicio a nuevas pretensiones, resultando lo procedente, si con posterioridad a dicha comparecencia aparecen otras partidas, plantear nuevo procedimiento de adicción a la liquidación conforme permitiría el artículo 1079 del Código Civil. Ha de recordarse a este respecto que el juicio verbal posterior del artículo 809.2 de la LEC no es un juicio general del inventario, sino que su objeto se limita exclusivamente a las partidas respecto a las que las partes han mostrado su discrepancia en la comparecencia ante el/la LAJ

Por tanto, no constando como discrepante dicha partida, ni haber sido impugnada el acta en su momento (al ser firmada, no extemporáneamente en la vista del juicio verbal como intenta hacer el letrado en el minuto 29.30), el motivo ha de ser rechazado

2.2. Partidas del pasivo.

2.2.1. Cuarto motivo: Disconformidad con la inclusión en el pasivo de las partidas 7 y 8 referidas a recibos de electricidad y agua de la vivienda familiar.

Fundamenta la impugnación de esta partida la recurrente en que los consumos a los que se refiere son anteriores a la sentencia de divorcio.

Aunque por razonamientos distintos a los alegados en el recurso, el motivo ha de ser estimado, pues los recibos no son anteriores a la sentencia de divorcio que es de fecha 12-3-2020, sino posteriores.

Sentada esa premisa, y en relación a la naturaleza jurídica de los pagos efectuados por uno de los excónyuges entre la disolución del régimen económico matrimonial y la efectiva liquidación del mismo a los efectos de su inclusión o no como pasivo del inventario, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente con anterioridad en sentencias de 5-5-2020 (Ponente Sr. Alcalá Navarro), 12-3-2021 (Ponente Sra. Puente Corral) y 5-5-2021 (Ponente Sr. Alcalá Navarro), entre las más recientes.

En dichas resoluciones se afirma

a) Establece el artículo 1345 del Código Civil: "La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio", diciendo el artículo 1392 del mismo texto legal que: "La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio. 2º Cuando sea declarado nulo. 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código." Y el párrafo primero del artículo 95 del referido Código, dentro de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, señala que "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial." Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de divorcio, nulidad o separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 y de 31 de diciembre de 1998).

b) Que los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de liquidación de gananciales, ni aun en la fase de inventario, al ser posteriores a la disolución, tratándose de un crédito que ostentará uno de los litigantes frente al otro, que podrá reclamar el acreedor al deudor en el declarativo que corresponda. La disolución del régimen económico matrimonial, inherente a las Sentencias de separación, nulidad o divorcio ( artículo 95 del Código Civil), tiene como consecuencia una situación patrimonial especial, que viene siendo denominada por la jurisprudencia como comunidad postganancial, respecto de la cual el Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 17 de octubre de 2006, tiene declarado que durante ese período intermedio entre la disolución de la sociedad ganancial y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad ganancial, sino el de cualquier conjunto de bienes en copropiedad ordinaria, en la que cada comunero, es decir, los antiguos esposos, ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes; es decir, la comunidad postganancial se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil, lo que se traduce en la consideración de que, disuelta la sociedad ganancial, las cargas que pesen sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por los comuneros conforme al Código Civil, de tal forma que los pagos efectuados por uno solo de los comuneros otorgan al mismo un derecho de crédito frente al otro, que podrá reclamarse en el declarativo correspondiente, pero no en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, y reconocido por la representación del esposo que los pagos efectuados se corresponden con consumos posteriores a la sentencia de divorcio que disolvió el régimen legal de gananciales, tales importes no pueden ser incluidos en el pasivo de la sociedad, sin perjuicio de su reclamación por el exesposo en el juicio declarativo correspondiente.

TERCERO.- Decisión de la impugnación de la sentencia.

Como se ha indicado (apartado 1.2.2.2 ), la parte apelada impugnó la sentencia en lo referido a la no inclusión en el pasivo del importe de las facturas de reparación del vehículo que se indica, alegando que dichas reparaciones fueron gastos necesarios realizados en un bien común que de no haber sido acometidos de forma urgente por el demandado hubieran determinado que el vehículo deviniera inservible con la consiguiente pérdida de valor del mismo, por lo que procede la inclusión de la partida.

Impugnación a la que se opuso la contraparte con base en considerar que resultaba improcedente la inclusión de dicha partida, dado que en el convenio de divorcio se atribuyó el uso de dicho vehículo al exesposo impugnante.

A esta partida han de serle de aplicación las consideraciones anteriormente expuestas , pues se trata de un gasto surgido con posterioridad a la disolución de la sociedad, por lo que en verdad constituiría un crédito contra la exesposa derivado del condominio sobre el vehículo que se genera como consecuencia de la sociedad postganancial surgida tras el divorcio que, insistimos, también aquí debe ser resuelto fuera de este procedimiento, conforme a las reglas que rigen el condominio ordinario y los pactos que sobre el mismo establecieron los litigantes en el convenio regulador correspondiente.

En consecuencia, la impugnación de la sentencia ha de ser rechazada.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, y la desestimación de la impugnación, revocándose la sentencia parcialmente en los siguientes extremos:

a) Partida 6 del activo, póliza NUM006 de la entidad Nationale Nederlanden: lo que debe ser incluido en el activo son las aportaciones que a dicho plan se hayan realizado constante la sociedad de gananciales con dinero ganancial, lo que se determinará en fase de liquidación por el contador partidor con la ayuda del perito que se nombre si fuese preciso.

b) Partidas 7 y 8 del pasivo: han de ser excluidas.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimada la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte impugnante.

Y estimado parcialmente el recurso de la recurrente Jacinta, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC, no se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente al haber sido estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación