Sentencia Civil 77/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1761/2021 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.-Don Juan Miguel instó demanda de modificación de medidas frente a doña Azucena, en la que suplicaba la extinción de la pensión compensatoria que venía establecida a su cargo y en favor de la demandada, en cuantía de 700 euros mensuales, en virtud de Sentencia dictada el día 16 de julio de 2007 en los autos de Divorcio N.º 1075/2007 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, Sentencia que aprobó el Convenio Regulador al efecto suscrito, y ello con efecto retroactivo desde 2014.

En apoyo de esta pretensión extintiva del derecho compensatorio establecido en su día en favor de la demandada, alegaba, en síntesis, que desde que se dictó la Sentencia de divorcio la situación personal y económica de doña Azucena ha variado sustancialmente, por cuanto que doña Azucena mantiene vida marital permanente, notoria y pública desde el año 2014 con don Benedicto, y además doña Azucena es una persona independiente económicamente pues está incorporada al mercado laboral de forma activa y obtiene rentas de ocho bienes inmuebles que fueron recibidos por la misma en el momento del divorcio, teniendo por ello una economía propia más que suficiente, en tanto que él, si bien al momento del dictado de la Sentencia de Divorcio era un empresario de éxito, a la fecha de la demanda su situación económica ha cambiado drásticamente como consecuencia de la crisis económica sufrida, habiendo tenido que proceder al cierre de todas las empresas, dándose de alta como demandante de empleo, sin que perciba prestación/subsidio alguno por desempleo, siendo su situación muy precaria, y a mayor abundamiento ha contraído nuevo matrimonio del que han nacido tres hijos menores de edad, 9, 7 y 4 años, todo lo cual autoriza, de conformidad con los artículos 90, 91, y 101 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, la extinción de la pensión compensatoria que viene establecida a su cargo y en favor de la que fuese su esposa, y ello con efecto retroactivo, desde 2014, pues es desde ese año en el que consta la vida marital de doña Azucena con otra persona, como expresamente contempla el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de julio de 2018.

La demanda, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando, de forma resumidamente expuesta, en primer lugar, que concurría la excepción de litispendencia toda vez que a la fecha de la contestación se encontraba pendiente de Resolución ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas que con el N.º 565/2018 se habían seguido en el mismo Juzgado a instancias del Señor Juan Miguel, cuyo objeto era idéntico al presente, y ello sobre la base de las mismas alegaciones aducidas en la demanda que se contestaba, si bien en aquél se interesó la extinción de la pensión compensatoria desde el año 2013, y ahora desde 2014, habiendo resultado desestimada en la primera instancia aquella demanda. En segundo lugar alegaba que es incierto que ella conviva maritalmente con otra persona, y menos desde 2014, siendo lo cierto que ella y el Señor Benedicto se conocieron en 2013 y comenzaron una relación informal, no habiendo existido convivencia en el mismo domicilio, conservando cada uno de ellos su propio domicilio y llevando vidas independientes, y de hecho el Señor Benedicto suele pasar largas temporadas en su País de origen, Rumanía. Añadía que su situación económica no había mejorado sino que era peor que la que tenía constante el matrimonio, omitiendo el demandante relatar que ella abandonó su profesión como abogada para dedicarse en exclusiva al negocio familiar, lo que compaginaba con el cuidado del hogar e hijos, y más concretamente con el asesoramiento y asistencia jurídica de las empresas familiares, así como con las actividades propias de dichas empresas . Alegaba igualmente, que si bien no tenía un salario propiamente dicho, sí disponía de todos los ingresos familiares, y tenía reconocida una prestación profesional de 2.000 euros mensuales. Añade que oculta el demandante que el divorcio data de 2007, pero la separación de hecho se produce en 2005, periodo este previo al divorcio, durante el cual el demandante vació las cuentas familiares y destinó una enorme cantidad de dinero a sus actividades de ocio y esparcimiento, dejó sin efecto las autorizaciones de la demandada en las cuentas, siendo que el patrimonio inmobiliario que se adjudicó el demandante en la liquidación de gananciales lo fue por un valor muy superior al que se adjudicó ella, lo cual se tuvo en cuenta a la hora de establecerse la pensión compensatoria, que por pura justicia se estableció sin sujeción a límite temporal, por lo que ciertamente su situación no ha mejorado, siendo lo cierto que cuando se incorporó nuevamente al ejercicio de la abogacía en el año 2010 tenía 48 años, no contaba con clientes, y sus conocimientos profesionales estaban atrasados, viéndose obligada a abrirse un hueco profesional en una generación de abogados jóvenes, dinámicos y muy preparados, situación que no ha podido superar. En relación con el actor aducía que lo único que prueba la documental que aporta es la renovación del desempleo pero no que este en búsqueda activa de empleo, y no cabe sino inferir que vive ocioso, por lo que no debe irle tan mal cuando ha mantenido su ritmo trepidante de vida, y continua viviendo en un NUM000 de 380 metros cuadrados, habiendo asumido a mayor abundamiento nuevas responsabilidades y las obligaciones que acarrean el nacimiento de nuevos hijos. Y en otro procedimiento se practicó consulta integral al Punto Neutro enterándose ella entonces que el Señor Juan Miguel tenía un fondo de pensiones de 109.465,12 euros, en tanto que el de ella era de 15.000 euros, fondo que aunque sea privativo del mismo, las aportaciones realizadas durante el matrimonio son gananciales, con la consiguiente desigualdad en las adjudicaciones, por lo que en su parecer no concurren los requisitos para declarar extinguida la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, y en atención a ello suplicaba, en primer lugar el sobreseimiento de la litis en virtud de la existencia de litispendencia con imposición de costas al actor, y subsidiariamente a ello la desestimación de la demanda, igualmente con imposición de costas al actor.

A la vista de lo suplicado y planteado por las partes, tras la oportuna tramitación procesal, el Juez a quo dictó Sentencia el día 11 de junio de 2021, cuyo Fallo estima íntegramente la demanda de modificación de medidas, y declara la extinción de la pensión compensatoria, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a esta Sentencia, se ha alzado en apelación la demandada, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se opone el demandante, igualmente a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- La primera suplica de apelación que se deduce por la recurrente es que se declare por la Sala nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento en que se estime causada la infracción o infracciones alegadas, bien al momento del juicio, por infracción de los artículos 207.3 y 222 de la L.E.C, bien al momento inmediatamente anterior al del dictado de la Sentencia, por infracción de las mismas normas procesales, y más concretamente por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, en incongruencia interna, y en falta de motivación.

Tras exponer la recurrente lo que en su parecer son los antecedentes de los que trae causa esta litis y la Sentencia recaída en la misma en primera instancia, argumenta que en el acto del juicio manifestó expresamente que la excepción de litispendencia que alegó en la contestación, había devenido en la excepción de cosa Juzgada pues la Audiencia Provincial de Málaga había dictado Sentencia en fecha 28 de octubre de 2020, Rollo de Apelación 638/2019, en virtud de la cual se había desestimado el recurso de apelación que había interpuesto el Señor Juan Miguel frente a la Sentencia dictada en primera instancia en autos de Modificación de Medidas N.º 556/2018, Resolución esta desestimatoria de la demanda de modificación instada por el Señor Juan Miguel en su contra, con idéntica pretensión extintiva a la de la presente litis, si bien con efectos retroactivos desde 2013, en lugar desde 2014 como se pide en la demanda rectora de esta litis, por lo que entre un procedimiento y otro concurrían los prepuestos necesarios para apreciar la excepción de cosa Juzgada, y pese a que el Juez a quo en el acto del Juicio hizo una serie de consideraciones generales sobre la excepción en cuestión en los procesos de familia, no llevó a cabo el más mínimo análisis del caso concreto de autos posponiendo la decisión al considerarla cuestión de fondo al dictado de la Sentencia, y ello así en la Sentencia omite pronunciarse sobre la excepción de cosa Juzgada, pese a que fue una excepción hecha valer por la recurrente, no exponiéndose razonamiento alguna respecto de la misma, por lo que dicha Resolución adolece igualmente del vicio procesal de falta de motivación, incurriendo en infracción del artículo 2818 de la L.E.C, y pese a que solicitó en momento procesal oportuno el complemento de la misma al amparo del artículo 215 de la L.E.C el Juez a quo, dictó Auto cuya Parte Dispositiva tampoco expresa si ha lugar o no al complemento de la Sentencia. Añade que existe incongruencia interna en la Sentencia por la contradicción entre la fundamentación jurídica y la Parte Dispositiva.

Pues bien, aunque el artículo 459 de la L.E.C contempla la posibilidad de alegar en el recurso de apelación la infracción de normas y garantía procesales en la instancia, exige el precepto que se haga cita expresa en el escrito de interposición de la norma o normas que se estimen infringidas, que se concrete la indefensión sufrida, así como que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiere tenido oportunidad procesal para ello, y en el caso aunque la mayor parte de esas exigencias se cumplen pues se hace cita de los preceptos que se consideran infringidos, y se acredita que se intentó poner remedio a lo que se denuncia como infracciones procesales en la instancia, empero no se alega ni se concreta por la recurrente cuál fuera el tipo de indefensión sufrida, cuando es solamente la material la que alcanza relevancia constitucional, lo cual se torna ya en óbice de trascendental relevancia para declarar la nulidad de actuaciones pretendida, más cuando esta norma, a tales efectos, debe ser puesta en relación con los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes que la L.O.P.J, preceptos que requieren para que pueda ser declarada nulidad de actuaciones con ocasión de un recurso de apelación, además de que medie petición de parte ( artículo 227 de la L.E.C), que en el caso se cumple, que hayan resultado infringidas normas procesales, y que con ello se haya generado efectiva indefensión de parte, indefensión que como ya se ha expresado, debe ser de naturaleza material, no meramente formal, pues es solo la primera la que tiene relevancia constitucional, y en el caso la recurrente se limita a exponer toda una suerte de alegaciones, por veces amalgamadas, pero no llega a concretar qué indefensión ha sufrido, ni cuál sea el tipo de indefensión que en su caso hubiere podido sufrir, por lo que nos encontramos, como decíamos, ante un obstáculo para declarar la nulidad de actuaciones interesada.

Se denuncia en el recurso como primera infracción procesal que el Juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, pues en la contestación se alegó la existencia de litispendencia en relación con respecto a otro procedimiento de modificación de medidas promovido por el hoy apelado con idénticas pretensiones a las de esta litis, que se encontraba ante la Audiencia Provincial pendiente de Resolución del recurso de apelación que había interpuesto el demandante frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de sus pretensiones (litispendencia que diga lo que diga la recurrente obtuvo respuesta en providencia de 18 de agosto de 2020, que recurrida en reposición por la Señora Azucena, se mantuvo en virtud de Auto dictado el día 14 de octubre de 2020, Resolución esta que remitió a las previsiones del artículo 416 de la L.E.C), y ello así llegado el día de la vista se puso de manifiesto expresamente que la litispendencia inicialmente alegada en la contestación, se había transformado en la excepción de cosa juzgada al haber resuelto la Audiencia el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada en el expresado procedimiento de modificación de medidas, confirmando la Sentencia desestimatoria de la demanda, por lo que interesó que fuese estimada dicha excepción, siendo que el Juzgador a quo se limitó a hacer en dicho acto una serie de consideraciones generales sobre la materia en los procesos de familia, pero sin resolver nada al respecto y remitiendo a la Sentencia al considerar cuestión atinente al fondo, dictando luego Sentencia en la que nada razona ni resuelve sobre la excepción de cosa Juzgada, lo que dio lugar a que, al amparo del artículo 215 de la L.E.C, instase solicitud de aclaración y complemento, pidiendo expresamente un pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada, lo que fue denegado en Auto dictado el día 10 de septiembre de 2021, en el que tampoco se hizo referencia alguna a la excepción de cosa juzgada, por lo que es evidente la concurrencia del vicio procesal alegado, esto es, la incongruencia omisiva denunciada.

Pues bien, sabido es que la incongruencia supone un desajuste entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, y la Parte Dispositiva de la Resolución judicial, refiriéndose la omisiva, que es la denunciada por la recurrente, a los supuestos que se deja sin ofrecer oportuna respuesta en la Resolución judicial respuesta a una pretensión oportunamente deducida en la litis, y en el caso, por más que en ello insista la recurrente no podemos considerar que la Sentencia apelada, que por cierto fue objeto de solicitud de complemento sobre el particular, solicitud que obtuvo respuesta en Auto dictado el día 10 de septiembre de 2021, incurra en incongruencia de clase alguna, ni siquiera en la omisiva denunciada, pues olvida la parte apelante que el proceso que nos ocupa, de conformidad con el artículo 775.2 de la L.E.C, que se remite al artículo 770 del Texto Procesal en cuestión, se sustancia (con las especialidades previstas en la propia L.E.C), por los trámites del juicio verbal, lo que nos lleva al artículo 443.2 de la L.E.C, que obliga al Juez a resolver en el acto de la vista sobre las cuestiones que puedan impedir la valida prosecución del proceso mediante Sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes, norma esta que se refiere a la resolución de cuestiones procesales, entre las que contempla la relativa a la excepción de cosa juzgada, y examinada por esta Sala la vista celebrada en la litis, acto procesal este que está debidamente grabado, comprobamos que el Juez a quo, como ordena la Ley Procesal, resolvió sobre la excepción, desestimando la concurrencia de la misma, por las razones expuestas in voce, decisión que por cierto no fue recurrida en reposición por la parte ahora apelante, que se limitó a formular protesta y ciertamente no a instancia propia, sino instancia del Juzgador a quo, por lo que resuelta la cuestión procesal en la vista como ordena la L.E.C, la Sentencia no tenía porqué emitir pronunciamiento alguno al respecto, como tampoco exponer consideración a razonamiento alguno sobre el particular, y de ahí que el Auto desestimatorio de la solicitud de complemento resultase conforme a derecho, pues, insistimos, la Sentencia no adolece de incongruencia alguna, habiendo quedado resuelta la cuestión relativa a la excepción en el momento procesal oportuno para ello, cual era el acto de la vista, siendo oportuno recordar que el artículo 421.2 de la L.E.C (aplicable a los efectos debatidos por la remisión del artículo 770 de la L.E.C, y a su vez del artículo 443.2 del referido Texto a los artículos 416 y siguientes del mismo), viene a disponer que si el Tribunal considerare inexistente en la vista como es el caso, la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así motivadamente en el acto, y decidirá que prosiga, en el caso la vista, para sus restantes finalidades, y este proceder y no otro es el que fue escrupulosamente respectado por el Juez a quo, siendo cuestión distinta es que la ahora recurrente no comparta la decisión o las consideraciones que a la misma abocaron, o que el Juez a quo la resolviese de conformidad o no a derecho, o con mayor o mejor fortuna (cuestión esta que examinaremos más tarde), lo cual, ciertamente, ni en uno ni en otro caso determina que la Sentencia, como tampoco el posterior Auto denegando la solicitud de aclaración y complemento, adolezca del vicio procesal de incongruencia; razones por las cuales, no podemos acceder a la pretensión de nulidad sobre la base del vicio procesal alegado y examinado.

Por otro lado afirma la apelante que la Sentencia adolece de falta de motivación, infringiendo así el artículo 218 de la L.E.C, pero basta remitirnos a las anteriores consideraciones para rechazar de plano también esta alegación de apelación en orden a la pretensión de nulidad articulada en el recurso, pues ciertamente la decisión se motivó debidamente in voce en la vista, como posibilita expresamente la L.E.C, por lo que ni la Sentencia, ni el posterior Auto dictado resolviendo sobre la solicitud de aclaración y complemento, incurren en el vicio procesal denunciado.

Por lo que se refiere a la incongruencia interna de la Sentencia que también se denuncia en el recurso, no alcanza la Sala a comprender qué es lo que quiere hacer valer la parte pues basta una mera lectura de la Sentencia para inferir que no existe contradicción alguna entre lo razonado y lo resuelto, y cuestión distinta es que el efecto retroactivo a 2014 establecido respecto de la extinción de la pensión compensatoria, sea una decisión acertada o no, conforme o no a derecho (decisión esta que examinaremos más tarde al examinar el motivo de apelación referido al fondo), lo que no determina en absoluto incongruencia interna de la Sentencia, más cuando la recurrente no se está refiriendo para nada a los razonamientos de la Sentencia, sino que parece referirse a precisiones hechas por el Juez a quo en el acto de la vista en orden a resolver sobre una testifical propuesta por la recurrente, habiendo resuelto la pretensión modificativa relativa a la pensión compensatoria con perfecto ajuste a lo que las partes pretendieron oportunamente en la litis, y así resuelve sobre la pretensión modificativa deducida sin dar más de lo pedido, ni cosa distinta de lo pedido, por tanto, sin incurrir en infracción del artículo 218 de la L.E.C, lo que no implica que la decisión tomada, en todo o en parte parte, resulte acorde a derecho.

TERCERO.- Dentro del motivo de apelación relativo a las cuestiones procesales, incardina la recurrente su disconformidad con la decisión desestimatoria, recordemos tomada in voce en el acto de la vista, relativa a la concurrencia de la excepción de cosa juzgada que se aducía en relación con el precedente proceso de modificación de medidas N.º 565/2018, en el que recayó Sentencia, en grado de apelación, en fecha 28 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel frente a la Sentencia dictada en primera instancia el día 28 de octubre de 2020, desestimatoria de la pretensión extintiva de la pensión compensatoria establecida en favor de la Señora Azucena con efectos desde 2013.

Afirma la recurrente que entre aquella litis y la presente concurre la triple identidad que exige la apreciación de la cosa juzgada, pues las partes son las mismas, idéntico el objeto e igual la causa de pedir, toda vez que se pedía la extinción de la pensión compensatoria sobre la base de los mismos hechos alegados en la demanda rectora de esta litis, pretensión que fue desestimada y que quedó resuelta, no concurriendo razón valida alguna para que el actor utilice un segundo procedimiento para subsanar aquello que no probó o quedó incompleto en el primero, siendo incuestionable que entre esa litis y la anterior se plantearon no ya acciones de idéntica naturaleza, sino la misma acción, siendo plenamente aplicable al derecho de familia la eficacia de la cosa juzgada en sus dos acepciones formal y material y su doble efecto positivo y negativo.

Pues bien, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica la institución de la cosa juzgada regulada en los artículos 222 y 207 de la L.E.C, supone la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera diferente al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de una sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aun recaídas en proceso de distinta naturaleza. El Tribunal Supremo tiene expresado ( S.S.T.S 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997, entre otras), que la concurrencia de las tres identidades, objetiva, subjetiva y causal ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia precedente y la posterior, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la pretensión, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre los que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de forma tal que no puedan existir en armonía los dos fallos ( S.S.T.S 25 de junio de 1.982, 11 de marzo de 1.985, 21 de julio de 1.998, 3 de abril de 1.990 y 1 de octubre de 1.991). La institución examinada no es extraña en modo alguno a los procesos de familia, pero ciertamente ha de ser considerado en tales procesos la posibilidad contemplada en los artículos 90, y 91 del Código Civil, expresamente para la pensión compensatoria los artículos 100 y 101 del mismo Texto Legal, y 775 de la L.E.C, que si bien no pueden considerarse como un cauce de derogación de tal institución, sí permiten no obstante dejar sin efecto o modificar medidas establecidas, o incluso mantenidas, en precedentes Sentencias, cuando concurra una variación notable de los factores que las condicionaron, esto es cuando concurra un cambio sustancial en las circunstancias que en su día determinaron el establecimiento de la medida, e incluso su mantenimiento en un proceso de modificación instado con carácter previo a otro, de tal modo que dicha mutación determine que los pronunciamientos judiciales anteriores hayan quedado desfasados al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de la anterior, lo que excluye en justicia y equidad, seguir manteniendo incólume una determinada medida.

Los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, citados es verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, viniendo tal variación condicionada por una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de ser establecidas bien por acuerdo de los cónyuges aprobado en Sentencia, bien en su defecto judicialmente.

Y es de considerar además que en estos procesos el artículo 752 de la L.E.C dispone que se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el proceso.

No podemos dejar de expresar en relación con el tema que nos ocupa, que si bien las sentencias firmes dictadas en los procesos especiales de familia producen efecto de cosa juzgada, al igual que las sentencias firmes dictadas en procesos civiles, en aquellos no puede ignorarse que la santidad de la cosa juzgada quiebra ante una alteración de circunstancias, funcionando la institución en cierta manera de forma diferente a como lo hace en los procesos civiles puros, pues no cabe ignorar que en los procesos especiales de familia se tutelan o protegen intereses patrimoniales o personales privados y particulares especialmente sensibles, y sujetos a variaciones temporales provocadas por el propio devenir de la vida y de los intereses en juego, y de hecho en los procesos especiales de familia rige una cierta flexibilización de la preclusión como principio rector del proceso familiar, buena prueba de lo cual son las previsiones del artículo 752 de la L.E.C, antes citado, sin que ello determine que este tipo de procesos se hagan interminables, ni que afecte a la seguridad jurídica de las partes, pero sí que exista una relativización de la cosa juzgada que deriva en la estabilidad de las Resoluciones judiciales, mas condicionada a la permanencia de las mismas circunstancias de hecho y que se tuvieron en cuenta al dictarlas, circunstancias que como es sabido y notorio pueden variar de un día para otro por el propio devenir de la vida. Y por otro lado es de señalar que aunque el artículo 400.2 de la L.E.C establece que "de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", si bien la llamada perpetuatio iurisdictionis tiene una acusada tradición jurisprudencial, no puede decirse que se trate de un principio inmutable ni que se imponga con la misma fuerza respecto de todos los elementos procesales, y así, en materia de los hechos constitutivos de la pretensión hay numerosos preceptos, artículos 286, 435-1-3 ª, 460 -2-3ª y otros de la L.E.C como el ya citado 752, que permiten alegar y probar durante el curso del proceso los hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos durante su sustanciación.

Aplicando al caso lo expuesto, aunque entre la presente litis y el precedente proceso de modificación de medidas en el que igualmente se pedía la extinción de la pensión compensatoria, concurra identidad subjetiva, e identidad objetiva, no podemos estimar que concurra identidad causal, ni por tanto, cosa juzgada, pues aunque la pretensión deducida (en el anterior se pretendía la extinción de la pensión compensatoria desde 2013 y en este desde 2014), sea practicamente la misma, e iguales los hechos alegados, los momentos temporales entre ambos procesos son distintos, y lo que hoy puede ser de una manera, mañana puede haber variado sustancial o significativamente, y esto es justo lo acontecido en el caso de autos en el que la Sentencia dictada en primera instancia el día 22 de enero de 2019, desestimó la demanda de modificación de medidas en esencia por no haberse probado las alteraciones alegadas, en concreto la desaparición del desequilibrio económico, ni la convivencia marital de la demandada con otra persona, Sentencia que fue recurrida en apelación por el demandante y desestimado el recurso por esta Sala en Sentencia dictada el día 28 de octubre de 2020, igualmente, en esencia, al considerar este Tribunal que no se había acreditado ni el cambio de circunstancias económicas de los litigantes que hicieran desaparecer el desequilibrio determinante en su día de la pensión, ni que la Señora Azucena conviviese maritalmente con otra persona. En la demanda rectora de esta litis, fechada el 2 de junio de 2020, se alegan hechos en apoyo de la pretensión extintiva sobre la convivencia marital de la Señora Azucena que difieren de los anteriores, pues se fundan en nueva documental adjuntada con la demanda, y en tanto que en aquella litis la demandada, aunque reconoció la relación sentimental que mantenía con otra persona, negó que conviviera maritalmente con ella, en esta litis, la Señora Azucena expresamente reconoce esa convivencia marital (otra cosa es la acreditación del momento en que se diese inicio a la misma, lo que luego analizaremos), como también difieren los hechos alegados respecto de la situación laboral y económica del actor, pues en tanto que en el anterior procedimiento se refería a la situación de carencia de actividad de sus empresas, al cierre de las mismas, al pago de indemnizaciones a sus trabajadores, y a alegar que tenia una nueva relación fruto de la cual habían nacido dos hijos, en esta litis se alega que se encuentra desempleado y dado de alta en demanda de empleo, así como que ha tenido un tercer hijo a cuyo sostenimiento ha de atender, y se insiste en la situación de bonanza y mejoría económica de la demandada, frente a la precariedad de su actual situación.

Pues bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, y que entre uno y otro proceso median distintos momentos temporales, entre los cuales la situación ha variado de forma sustancial, como seguidamente razonaremos, ello permite, ex artículos 775 de la L.E.C, 90, 91 in fine y 101 del Código Civil, promover el nuevo proceso, sin que sea apreciable la institución de la cosa juzgada respecto del anterior proceso, correctamente rechazada por el Juez a quo en el juicio, pudiendo los Fallos de una y otra litis existir en perfecta armonía en cuanto a la pretensión extintiva, cuando además en la anterior litis la postura de la demanda fue diferente, como diferente fue igualmente la actividad probatoria desplegada en el mismo, y tan es así que en el caso que ahora nos ocupa es la propia demandada la que ha reconocido la convivencia marital que mantiene con otra persona, tanto en el juicio, como en el recurso de apelación, con lo cual, y con independencia de lo que se resuelva respecto de la pretensión relativa a la extinción de la pensión con el efecto retroactivo interesado y acogida en la instancia, cuestión esta que como ya hemos expresado examinaremos seguidamente, es incuestionable que no podemos estimar el motivo de apelación examinado, más aun cuando la propia recurrente se viene a contradecir en el recurso desde el punto y hora en que pese a todo lo que ha argumentado a lo largo del escrito de interposición, reconoció expresamente en la vista, y lo reitera también expresamente en dicho escrito, la convivencia marital que mantiene con otra persona, es decir reconoce la alteración que como primer motivo de extinción de la pensión compensatoria que venía establecida en su favor, de conformidad con el artículo 101 del Código Civil, se alegó en la demanda rectora de esta litis, convivencia marital negada en el anterior procedimiento, en el cual las Sentencias recaídas tanto en primera como en segunda instancia, si bien estimaron que la Señora Azucena mantenía una relación de noviazgo con esa tercera persona, rechazaron que la relación fuese de convivencia marital.

Conforme a todo lo expuesto, rechazamos declarar la nulidad de actuaciones pretendida por la recurrente dado no concurrir infracción procesal alguna, ni se puede apreciar indefensión material, nulidad procesal que por demás no contribuiría sino a causar una dilación procedimental indebida, pues de todo lo alegado y suplicado en el recurso se colige que en puridad procesal la apelante no recurre la decisión extintiva de la pensión compensatoria, llegando incluso a manifestar textualmente que la acata, limitando su disconformidad a la decisión que acuerda la extinción con efecto retroactivo desde 2014.

CUARTO.- Como segunda suplica de apelación, de una forma ciertamente no exenta de confusión, viene a interesar la apelante, alegando error en la valoración de la prueba, que sea revocada en parte la Sentencia en el sentido de que se declare la extinción de la pensión compensatoria desde el dictado de la Sentencia apelada, o subsidiariamente desde el año 2021, sin imposición de costas ya que esto conllevaría una estimación parcial de la demanda.

Alega que el Juez a quo no ha valorado en absoluto al declarar la extinción de la pensión con efecto retroactivo desde 2014, la prueba practicada a su instancia, de la que resulta que don Benedicto no convivía con ella, sino que residía en su propio domicilio, y ni siquiera residía en España de forma estable pues de las tarjetas de embarque aportadas, se infiere que en 2018 solo residió en España cinco meses, en 2019 séis meses y medio, y en el año 2020 tan solo cuatro meses, y en cuanto a la prueba de Detective alega que únicamente se ha investigado tres meses, y añade que no discute que la relación de noviazgo en la actualidad se ha consolidado y transformado ya en relación de convivencia, pero ello en 2021, y de hecho si el actor no hubiera pretendido la extinción con efectos retroactivos a 2014, se habría allanado a la demanda. Respecto a la situación económica del demandante aduce que la situación a valorar no es la concurrente en 2007, sino la concurrente en 2019, con respecto a la actual.

Como conclusión afirma que acata la extinción de la pensión compensatoria ya que se ha producido una modificación cual es la convivencia marital de la recurrente con el Señor Benedicto, si bien ello desde el año 2021, por lo que la extinción ha de tener efecto bien desde la Sentencia apelada, bien desde 2021, y no desde 2014, como decide el Juez a quo.

Así las cosas, de las alegaciones del recurso se infiere, como anteriormente avanzábamos, que la recurrente realmente no cuestiona la procedencia de la extinción de la pensión compensatoria por concurrir la primera de las causas que de conformidad con el artículo 101 del Código Civil invocó el actor en la demanda, esto es, por convivir maritalmente con otra persona, en concreto con don Benedicto, con el cual en el precedente proceso de modificación de medidas ya reconoció que mantenía relación de noviazgo, pero no de convivencia, convivencia que ahora reconoce expresamente, y lo que cuestiona es el efecto retroactivo acogido en la instancia para tal extinción, desde 2014, pues según afirma no se ha probado convivencia con el expresado desde 2014, porque no existió tal convivencia, habiendo residido cada uno, no obstante la relación sentimental que mantenían, en su propio domicilio, y no es sino desde 2021 cuando la relación sentimental se transformó, pasando ya a ser una relación de convivencia análoga a la marital, por lo que considera que la extinción con efecto retroactivo desde 2014, deviene inestimable, debiendo declararse como tal, bien la fecha de la Sentencia apelada, bien desde 2021.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2018, contempló la posibilidad de declarar extinguida la pensión compensatoria con efecto retroactivo, distinguiendo entre la simple modificación de la pensión ex artículo 100 del Código Civil, y su extinción por alguna de las causas establecidas en el artículo 101 del expresado texto legal, concluyendo el Alto Tribunal que la causa de extinción consistente en contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, habrá de producir su efecto desde que el hecho se produce, con independencia de la fecha de interposición de la demanda y se dicte la Sentencia que declara extinguida la prestación compensatoria, y en orden a ello razonaba el Tribunal Supremo que "la razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquél de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura con otra persona"; esta doctrina se reitera por el Alto Tribunal en la Sentencia de 17 de diciembre de 2019, y aplicada al caso, y puesto que la propia demandada ha reconocido expresamente que convive maritalmente con don Benedicto desde 2021, permite a priori declarar la extinción del derecho compensatorio establecido en favor de la misma con efecto retroactivo, extinción retroactiva que propiamente no viene a cuestionar la Señora Azucena, pues de las alegaciones del recurso se colige, insistimos, que lo que cuestiona es que lo sea desde 2014, como se ha decidido en la instancia.

Lo anterior nos lleva al análisis de la prueba, y para ello, lo primero que hemos de considerar es que en las Resoluciones precedentes quedó constatado que la hoy recurrente mantenía una relación de noviazgo con el citado, sin que de la prueba articulada en aquella litis, como se razonó por esta Sala en la Sentencia dictada en grado de apelación el día 28 de octubre de 2020, resultase acreditada convivencia marital de la de la Señora Azucena con don Benedicto, con independencia de que la misma mantuviese con él una relación de noviazgo, relación que la demandada no negó, y de la prueba articulada en la litis que ahora nos ocupa tampoco cabe considerar probado con la contundencia exigible a los efectos pretendidos por el actor, ahora apelado, que haya existido entre doña Azucena y don Benedicto relación de convivencia marital que se remonte al año 2014; ni de las documentales adjuntadas con la demanda, ni de la actividad probatoria desplegada en el juicio cabe inferirlo, y sí por el contrario que la relación de noviazgo pasó a ser relación de convivencia marital en enero de 2021.

En efecto, del hecho de que doña Azucena y el Señor Benedicto puedan tener propiedades conjuntas, o hayan pagados deudas, como afirma el actor, no se puede concluir que ambos mantuvieren una relación de convivencia marital desde 2014, pues reconocido como está, la relación de noviazgo, nada impide que dentro de esa relación sentimental pudieran adquirir y mantener propiedades en común y pagar deudas, lo que no implica necesariamente que viviesen maritalmente. Del volante histórico de empadronamiento individual adjuntado con la demanda relativo a don Benedicto, se infiere que el citado consta empadronado en 30 de abril de 2014, en CALLE000, n.º NUM001, planta NUM002, procedente del DIRECCION000, cambiando su empadronamiento el 14 de marzo de 2017 a CALLE001 n.º NUM003, planta NUM004, y en 2 de julio de 2018 a PASAJE000 n.º NUM003, portal NUM005, Plta: NUM006, no constando cambio posterior alguno. Del informe de Movimiento de Habitante emitido por el Ayuntamiento de Málaga el día 29 de marzo de 2019, relativo a la Señora Azucena, resulta, cierto es, que la misma consta que ha residido en la CALLE000, n.º NUM001, planta NUM002, es decir, en el mismo inmueble en el que figura empadronado don Benedicto en 30 de abril de 2014, si bien respecto de la Señora Azucena, figura como fecha de la operación de cambio de domicilio la de 26 de mayo de 2008, por tanto no en 2014, y si bien es verdad que figura un nuevo cambio de domicilio de la Señora Azucena a CALLE001 n.º NUM003, planta NUM004, en 14 de marzo de 2017, fecha esta que ciertamente coincide con la de cambio de empadronamiento de don Benedicto a dicha dirección, ello bien pudo obedecer a la explicación ofrecida por la hoy recurrente, que alegó que don Benedicto se empadronó en dicha dirección porque ella además de novia era su abogada, y facilitar así el recibo de cualquier notificación, pero de ese empadronamiento coincidente en fecha y dirección con la Señora Azucena no cabe inferir que se diese inicio por los mismos a una relación de convivencia, que por demás no se remontaría a 2014, sino a 2017, más cuando consta acreditado que don Benedicto con posterioridad, concretamente en 2 de julio de 2018, cambió su empadronamiento a PASAJE000 n.º NUM003, portal NUM005, Plta: NUM006, así como que en 25 de abril de 2017, según resulta de la documental adjuntada con la demanda, suscribió un contrato de alquiler del inmueble sito en PASAJE000, Portal NUM003, NUM006, en el que figura empadronado desde el 2 de julio de 2018, contrato de alquiler el aportado que como ya expresase esta Sala en la Sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas, si bien aparece con el nombre de la parte arrendadora tachado, lo que ciertamente puede obedecer perfectamente al hecho de respetar la Ley de Protección de Datos, aparece don Benedicto, como arrendatario, y por tanto residente en un inmueble diferente del inmueble al de residencia de la Señora Azucena sito en la CALLE001 N.º NUM003 de Málaga, aunque en este último figurase durante un tiempo empadronado el Señor Benedicto, lo cual insistimos bien puede obedecer a la explicación ofrecida por la recurrente, más cuando consta probado que antes de empadronarse el Señor Benedicto en 30 de abril de 2014, en CALLE000, n.º NUM001, planta NUM002, residía en el DIRECCION000 como consta en la documental, y según refiere la demandada se trasladó a Málaga en 2013, que fue el año en que ella le conoció, viviendo en los Montes de Málaga (documento 3 de la contestación), junto a un amigo, en una nave que alquilaron que tenía anexado un apartamento, pero todo ello ubicado en un diseminado donde no se podía empadronar, lo que ocasionaba muchos inconvenientes por ejemplo para recibir notificaciones de impuestos, citas médicas que entonces se mandaban por correo, y por ello y puesto que habían iniciado una relación meses antes, le ofreció que se empadronase en su vivienda como medida para facilitarle recibir notificaciones. Si a ello añadimos que según resulta de las tarjetas de embarque aportadas don Benedicto, éste ni siquiera residía en España de forma estable pues consta que en 2018 residió en España tan solo cinco meses, en 2019 séis meses y medio, y en el año 2020 cuatro meses, pasando el resto del año en su País de origen, Rumanía, no podemos concluir que esté probada la alegada convivencia marital del citado con la Señora Azucena, no ya desde 2014, sino tampoco en fecha posterior, hasta enero de 2021, en que sí resulta probada la misma, no solo por el reconocimiento expreso de la Señora Azucena, sino por la prueba de Detective aportada por el actor, de la que se infiere que durante los días en que se hizo el seguimiento a don Benedicto, concretados en los días 11, 13, 20 y 26 de enero de 2021, 9, 12, 16, 18, 24 y 25 de febrero de 2021, y 2, 4, 8, 9, 10 y 17 de marzo de 2021, es indiscutible que ambos residen como pareja en el domicilio sito en CALLE001 n.º NUM003, NUM004 de Málaga, lo que coincide exactamente con lo reconocido por la demandada, esto es, que la relación de convivencia se inició en 2021, pero no antes. Es verdad que en el informe de Detective se concluye que doña Azucena y don Benedicto conviven como pareja en CALLE001 n.º NUM003, NUM004 de Málaga desde finales de 2013, principios de 2014, pero esta conclusión del informe se basa, según se manifiesta en "documental gráfica", ignorando la Sala cuál sea esa documental a que se refiere el profesional que emite el informe, y se trata de una conclusión que entra en clara contradicción con lo que resulta del contenido del volante histórico de empadronamiento individual adjuntado con la demanda relativo a don Benedicto, así como con lo que resulta del informe de Movimiento de Habitante relativo a doña Azucena, conforme al cual la Señora Azucena figura como residente en CALLE001 n.º NUM003, planta NUM004, desde el 14 de marzo de 2017, por lo tanto es imposible, que como se concluye en el informe, don Benedicto y doña Azucena residieran en dicho inmueble como pareja desde finales de 2013, principios de 2014; y en cuanto a los vecinos a que se refiere el detective como informadores de la convivencia como pareja de don Benedicto y doña Azucena en el inmueble desde 2013-2014, solo cabe decir que no se consigna ni un solo dato de esos supuestos vecinos informadores, con lo cual, esa supuesta información ninguna trascendencia probatoria tiene a los efectos debatidos, y en cualquier caso se trataría de una información en clara contradicción con lo que resulta del contenido de los documentos oficiales anteriormente referidos.

De lo expuesto podemos concluir que en esta litis no se ha probado que entre la demandada hoy apelante y don Benedicto haya existido convivencia marital desde 2014, extremo este cuya cumplida acreditación incumbía al demandante en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217 de la L.E.C), resultando por el contrario acreditado que esa convivencia marital se inicia en enero de 2021, como expresamente reconoce la demandada, y resulta del informe de Detective aportado por el propio demandante, por lo que es a enero de 2021, cuando debe quedar retrotraída la extinción de la pensión compensatoria, pues es en ese fecha cuando consta probado el inicio de la convivencia marital de la Señora Azucena con don Benedicto, esto es el hecho determinante de la procedencia de la extinción del derecho compensatorio de conformidad con el artículo 101 del Código Civil, efecto retroactivo de la extinción que en puridad procesal la recurrente no viene a cuestionar de forma taxativa, y en el sentido expuesto, disintiendo la Sala del criterio del Juzgador a quo, estimamos en parte el recurso de apelación y conforme a ello, revocamos en parte la Sentencia para en su lugar estimar solo en parte la demanda, y en su virtud, declarar extinguida la pensión compensatoria que venía establecida en favor de la demandada, si bien ello desde enero de 2021, como viene a suplicar, aun de forma alternativa la apelante, doña Azucena.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que la demanda sea estimada solo en parte, y ello impone el cambio de pronunciamiento respecto de las costas procesales de instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes, como tampoco lo son las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 del Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,