Sentencia Civil 143/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1669/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del procedimiento la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia de 14 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Familia de Natal (Brasil), en los autos nº 131573-49.2011.8.20.0001, cuyo reconocimiento y eficacia judicial en territorio español fue reconocida mediante Auto de 17 de septiembre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento de exequatur 86/2.020.

La referida Sentencia de divorcio aprueba el convenio regulador suscrito por los entonces cónyuges, en el que se pactaba la guarda y custodia compartida por trimestres alternos, si bien en el momento de la audiencia para la ratificación judicial del convenio se eliminó dicha condición no estableciéndose los periodos en los que los hijos estarían con cada uno de los progenitores, sino que se estipuló "será compartida, pudiendo los padres convivir libremente con los hijos."

El 23 de marzo de 2021, D. Cipriano interpone demanda de modificación de medidas a fin de "completar" el régimen de custodia compartida que en la sentencia de divorcio se establece de común acuerdo con la previsión de que los menores alternarán su estancia en los domicilios paterno y materno cada dos semanas.

Habiéndose opuesto la demandada a la pretensión actora, la sentencia dictada en la anterior instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores (nacidos el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2008, de 14 y 13 años respectivamente en ese momento ), desestimando la pretensión del padre demandante del establecimiento de guarda y custodia compartida con alternancia de dos semanas, lo que fundamenta en que la sentencia de divorcio dictada el 14 de marzo de 2012 aprobó una custodia conjunta, pero nunca se ha ejercido un cuidado compartido por parte de los progenitores, quedando acreditado que desde 2011 los menores en compañía de su madre trasladaron su residencia a España, permaneciendo el padre en Brasil, y el tiempo de compañía del padre con los menores, su implicación en los cuidados de los hijos ha estado condicionado por la residencia lejana del padre, que tras unos años en el país americano, trasladó su domicilio a Portugal, para recientemente instalarse en España, y así resulta de las manifestaciones de ambos ex cónyuges en el acto de la vista, así como de la entrevista que mantuvo con el perito judicial.

El padre ha ejercido una intensa actividad profesional al frente de varias mercantiles radicadas principalmente en Brasil, y otras en Portugal y España, y se ha visto obligado, como él mismo relata en su demanda, (hecho cuarto), a realizar frecuentes viajes con motivo de sus negocios. Ha sido la madre la que ha desempeñado un rol protagonista en el cuidado de los menores, asumiendo con excelente provecho una custodia monoparental. La anterior apreciación, no se efectúa en desdoro del interés o cariño que el padre tiene para con los menores, así como tampoco del afecto que éstos le profesan, como han expresado en el curso de la exploración judicial. Mas resulta conveniente tomar en consideración el apego, el grado de relación y cercanía que en los últimos años se ha producido para valorar la conveniencia de alterar el estatus actual, en el que los menores se encuentran perfectamente integrados, bien adaptados a la situación familiar de convivencia con la madre, y a su entorno.

Aun cuando el padre ha fijado su residencia en DIRECCION000 y ha expresado su deseo por mantener un contacto más intenso con los menores, su disponibilidad, el grado de dedicación que puede ofrecer resulta limitado por motivos laborales, y así lo advirtió el padre de los menores y lo apreció el perito, que concluyó en que la dedicación profesional del padre le impide atender a los hijos en el mismo grado que la madre.

Obra en autos dictamen pericial elaborado por el psicólogo D. Jorge, designado judicialmente, en el que aprecia una plena idoneidad, capacidad parental, de cada uno de los progenitores para asumir el cuidado de los menores; éstos se hallan bien adaptados a la situación familiar actual y presentan un adecuado desarrollo desarrollo físico y psicológico. En correspondencia con las manifestaciones de los menores en la exploración judicial, expresaron los menores al perito su deseo por mantener la convivencia actual con su madre, quien puede dedicarles más tiempo, se sienten más atendidos con su madre, cuidados y protegidos, proponiendo el perito en su informe el establecimiento de una custodia compartida, si bien con un reparto desigual del tiempo de estancia con los progenitores. Los menores, que cuentan con suficiente madurez y juicio, han revelado una sincera oposición a una convivencia alterna, porque desean permanecer con su madre, disfrutar del entorno actual, de rutinas y amigos, en el que se hallan plenamente integrados.

Concluye la sentencia en que, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, procede acoger el sistema propuesto por la madre y mantener la custodia materna, que en la práctica es la que han conocido los menores desde que tienen conciencia, si bien con el establecimiento de amplio régimen de visitas a favor del padre.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandante a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos en la forma solicitada en la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia deniega el régimen de custodia compartida solicitado a pesar de concurrir todos los requisitos legales para ello, de haberse otorgado meses antes el exequátur de la sentencia brasileña que lo establecía de común acuerdo y de estar en contra del criterio de las conclusiones de la Fiscalía y del perito psicólogo público y, en definitiva, de la evolución legislativa y jurisprudencial que han hecho de la custodia compartida el régimen de guarda y custodia preferente en nuestro ordenamiento jurídico, desestimándose la custodia compartida en base a una serie de argumentos erróneos pues, en primer lugar, no es cierto que haya una oposición frontal de los menores al establecimiento de un régimen de custodia compartida, incurriendo el juzgador en error pues confunde el "interés superior de los menores", con lo que pueda ser el "deseo de los menores", que puede estar o no en consonancia con lo primero, y es normal que los hijos, aunque se llevan bien con el padre y también desean estar con él, tengan preferencia actualmente porque la forma en la que se ha desarrollado la convivencia con la madre no se altere, pues ha sido la única vida que han conocido; en segundo lugar, no es cierto que el padre tenga problemas para dedicar el tiempo necesario a sus hijos debido a sus obligaciones profesionales, habiendo incurrido el juzgador y error en la valoración de las manifestaciones del demandante en relación a los viajes que viene obligado a hacer dos o tres veces al año a Brasil y a Holanda, pues esos viajes duran una semana y en un régimen de custodia compartida semanal no hay ningún problema para ello; y, en tercer lugar, los domicilios paterno y materno están distantes veinte minutos en coche.

SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado ya que el recurrente incurre en error de planteamiento pues, siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se trata de acreditar que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida , sino que, conforme al artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), se trata de modificar la guarda y custodia de los hijos porque así lo aconsejen las nuevas necesidades de los mismos, lo que exige un mínimo de prueba respecto de cuales sean esas nuevas necesidades de los hijos . En este caso no ha acreditado el demandante que el cambio de la guarda monoparental materna lo aconsejen las nuevas necesidades de los menores, lo que se detecta desde la demanda en la que, a pesar de ser extensa y exhaustiva, no contiene ni una sola frase referente a cual sea el deseo de los menores, -de 13 y 12 años de edad respectivamente en ese momento-, sobre el cambio de vida que pretendía el padre.

Ha de tenerse presente que, aun cuando en 2012 se suscribió convenio regulador por los esposos acordando la guarda conjunta o compartida de los hijos, dicho sistema nunca se llevó a cabo sino que, por el contrario y como recoge la sentencia de instancia, en 2011 la madre trasladó su residencia a España junto con los hijos y el padre permaneció en Brasil, después vivió en Portugal y no es hasta finales de 2020 cuando fija su residencia en España, en consecuencia, no se trata de continuar un sistema de guarda y custodia compartida sino de establecerlo por primera vez en las relaciones entre los hijos y el padre.

Sentado lo anterior, no es hecho controvertido en esta instancia que en la prueba de exploración judicial, los hijos manifiestan claramente su deseo de seguir viviendo con su madre, lo que ha constituido la ratio decidendi de la sentencia de instancia para desestimar la demanda de modificación del sistema de guarda y custodia monoparental existente hasta ahora, y ante estas alegaciones ha de recordarse que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En el caso enjuiciado, pretendiéndose en la demanda formulada por el ahora recurrente la guarda y custodia compartida de los hijos, resulta que tan solo se fundamenta en que ese es el deseo del padre pero ni tan siquiera se alude a lo que los menores piensan u opinan sobre ese cambio que se plantea en su vida pues desde la ruptura conyugal, como se ha dicho, quedaron conviviendo con la madre, con olvido de que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: " En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores", y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven."

Al respecto, constituye criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que, con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncian el artículo 92.6 de la misma Ley y el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, los menores plantean su voluntad de seguir conviviendo con su madre manteniendo con su padre unas relaciones abiertas y frecuentes, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simples caprichos cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, supondría una infracción al ya expuesto principio favor filli obligar a las menores a una convivencia contraria a sus deseos.

En segundo lugar, si bien es cierto que en esta materia carece de importancia la terminología que se use para determinar el régimen de guarda de un menor, no resultando siempre fácil distinguir un régimen de visitas amplio con el denominado progenitor no custodio con una guarda conjunta o compartida de los menores pues ésta no implica que la distribución del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos menores sea un reparto exacto en los tiempos y estrictamente en las tareas ( SAP de Castellón de 27 de Diciembre de 2013), también es cierto que el Código Civil, a partir de la reforma operada por la Ley 15/2005, sí distingue entre aquellas situaciones en que los hijos viven habitualmente solo con uno de los progenitores (artículos 90, 91 y 92), de aquellos otros que se definen en el artículo 92 como ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, o guarda conjunta, o guarda y custodia compartida, y conforme a esta distinción legal, tampoco hay razón para encuadrar judicialmente un determinado sistema en una de esas modalidades cuando claramente se dan los requisitos de la otra.

Por eso, como razona la sentencia recurrida, aun cuando el perito judicial y el ministerio Fiscal informaron a favor de la guarda y custodia compartida, lo cierto es que planteaban un sistema de repartos de tiempo (dos semanas con la madre y una semana con el padre) que jurídicamente no constituye guarda y custodia compartida al no existir un reparto proporcional de los tiempos, de forma que con el sistema establecido en la sentencia incluso los menores pernoctan con el padre mas días que si se estableciera el sistema que propugnan el perito judicial y el ministerio Fiscal en la anterior instancia, y este sistema de comunicaciones con los menores de cada uno de los progenitores no se ajusta a las condiciones que caracterizan la guarda y custodia compartida referida a una verdadera convivencia durante la mitad del mes, sino más bien al simple régimen de visitas que dispone el artículo 94 CC que se limita al derecho del progenitor no custodio de visitar a los hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en periodos mucho más cortos de tiempo en comparación al que está bajo la custodia del otro progenitor, y si bien la medida de la guarda y custodia compartida no persigue ni exige una igualdad matemática de los tiempos que los menores pasan con uno u otro progenitor, ni dicho sistema implica que la distribución del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos menores sea un reparto exacto en los tiempos y estrictamente en las tareas, no obstante, el Tribunal Supremo tiene reiterado la necesidad de que se establezca en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, un reparto proporcional del tiempo en que los menores estén bajo la custodia de cada uno de ellos (entre otras muchas, STS 16/11/16), y ese reparto proporcional del tiempo está ausente en lo informado por el perito y por el Ministerio Fiscal, cuestión que resulta decisiva en esta litis en cuanto que a esa denominada guarda y custodia compartida se le aúnan los efectos que comúnmente conlleva el sistema de guarda conjunta como es la ausencia de pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores y que la atribución del domicilio familiar no se rija por lo establecido en la 1ª regla del artículo 96 del Código Civil.

TERCERO .- En relación a la pensión alimenticia, la sentencia de instancia la cuantifica en 2500 € mensuales para los dos hijos a cargo del padre, además éste viene obligado al pago en exclusiva del centro escolar de los menores (gasto ascendente a 3000 € mensuales por los dos hijos durante el curso escolar), y los gastos extraordinarios de las menores se satisfarán al 50% entre ambos progenitores, y que son los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente; en cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial, se abonarán por el progenitor que haya determinado su realización.

La sentencia de instancia fundamenta las anteriores medidas económicas en que ha resultado acreditado que las partes tienen un destacado nivel de vida, que mantenían al tiempo de la vida en común con el entramado empresarial del que eran titulares en Brasil. Tras la separación de la pareja la Sra. Manuela se desvinculó de la gestión de las empresas, habiendo continuado el Sr. Cipriano ejerciendo su actividad empresarial, que desarrolla a través de varias mercantiles, si bien gran parte de las radicadas en Brasil están en proceso de liquidación, y el volumen de sus negocios ha disminuido; se ha centrado en actividades comerciales en Portugal, España y Holanda, pero aún cuando pueda advertirse una corrección a la baja en los resultados empresariales de las mercantiles que administra, cuenta en todo caso con un próspero tejido empresarial. Cuenta con un patrimonio que él valora en más de un millón de euros, y representa un signo revelador de la capacidad económica del padre los elevados gastos afrontados, que computan en torno a 10.000 euros mensuales, como detalló en la vista, lo que desmiente el pretendido empobrecimiento que simula padecer, y la pericial aportada por la demandada analiza documentos fiscales alejados en el tiempo, que no reflejan la real situación del conglomerado de empresas que gestiona el Sr. Cipriano.

En todo caso se aleja con mucho de la exorbitante y ficticia posición que le asigna la Sra. Manuela, con base en un relato fáctico con asiento en una realidad pasada, de la etapa en Brasil, sin apuntar datos relevantes como la percepción por parte de aquella de 700.000 euros en 2018 por parte del esposo, sin que desarrolle actividad profesional, pudiendo hacer frente a sus gastos con sus ahorros.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandante a fin de que no se establezca a cargo del demandante pensión alimenticia alguna, tanto si se adopta un régimen de guarda y custodia compartida como si la misma se atribuye finalmente en exclusiva a la madre de los menores, pues se impone a cargo del padre el pago de una pensión alimenticia de 2.500 € (1.250 € para cada hijo), más el pago del colegio en el que cursan estudios, lo que, supone en la práctica el establecimiento de una pensión alimenticia de 5.500 € para los dos hijos, y tal pensión es completamente improcedente atendiendo a la ausencia de un desequilibrio económico entre las partes, que habrían de pagar los gastos de sus hijos estrictamente por mitad, y así, en el informe pericial económico aportado por la demandada, el perito reconocía en su informe dos extremos negados por la misma, en particular, el hecho de que estaba haciendo suyas las rentas mensuales del inmueble común de DIRECCION001, sin dar participación alguna a su ex marido y copropietario, así como que había recibido de su ex cónyuge la cantidad de 722.428,69 € entre los años 2018 y 2019, en concepto de liquidación provisional del patrimonio común (a día de la fecha, siguen ostentando numerosas sociedades e inmuebles comunes).

Entrando resolver sobre esta cuestión, el artículo 154 CC establece que la función de la patria potestad comprende como primer deber y facultad de los padres, la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, y conforme al artículo 92.1 del mismo texto legal: la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, estableciéndose en el artículo siguiente:

"El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."

En consecuencia, resulta erróneo el planteamiento recurrente al pretender que no se fije pensión alimenticia alguna a cargo de padre (progenitor no custodio) porque no hay desequilibrio económico entre el padre y la madre en tanto que la obligación alimenticia hacia los hijos pervive tras la separación matrimonial haya o no desequilibrio económico entre los progenitores, y la posibilidad de que no se establezca pensión alimenticia a cargo de los progenitores por inexistencia de desequilibrio económico está reservado jurisprudencialmente para los casos en que se establezca la guarda y custodia compartida en la que los hijos estarán el mismo tiempo con el padre y con la madre, que no es el caso al haberse establecido la guarda y custodia monoparental materna con régimen de visitas a favor del padre, por lo que el recurso procede ser desestimado, constituyendo Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, por tanto, habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), recordando la referida STS de 2 de marzo de 2015 que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Este mismo pronunciamiento también es objeto de recurso por la demandada a fin de que, tal como se solicitó en el escrito de contestación a la demanda, la pensión alimenticia a favor de los dos hijos se cuantifique en 10.000 € mensuales, motivo recurrente que procede ser igualmente desestimado al basarse la demandada recurrente en una relación de gastos de los hijos que carece de fundamento alguno pues, entre otras incorrecciones, incluye en esa relación el gasto de colegio de los dos menores (3000 € mensuales) cuando la Sentencia dispone que el pago de ese gasto corresponde exclusivamente al padre, por lo que no cabe incluirlo nuevamente en los gastos de los menores a fin de cuantificar la pensión alimenticia. De otra parte, en esta relación se incluyen gastos no correspondientes a los menores (como son los gastos de coche de la madre o los gastos derivados de la propiedad de la vivienda ) y en la mayoría de los casos se establecen como gastos mensuales los que son anuales, y así, a título de ejemplo, no cabe incluir como gasto mensual fijo el equipo de esquí, pues no todos los meses los hijos necesitan un nuevo equipo.

Consideramos por tanto que la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia de 2500 € mensuales cubre con desahogo las necesidades alimenticias de los menores ya que tampoco ha quedado clarificado que la madre pague 2400 € de alquiler de la vivienda en la que reside la familia y, en todo caso, sí ha quedado acreditado que ambos progenitores son propietarios de una vivienda en DIRECCION001 que la madre tiene alquilada a terceros percibiendo una renta de 1600 € mensuales, por lo que también el padre está contribuyendo al pago de la necesidad de habitación de los menores al no percibir la renta del alquiler de la vivienda que estaba a disposición de los hijos para que residieran en ella .

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.