Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 927/2021 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida declara la nulidad radical del contrato de consumo objeto de la litis de fecha 1 de febrero de 2001, condenando a MVCI HOLIDAYS S.L. y a MVCI MANAGEMENT S.L., a restituir a la actora la cantidad de 26.236 dolares e interés, absolviendo a las demandadas del resto de los pedimentos formulados en su contra. Y frente a estos últimos pronunciamientos se alza la representación procesal de Don Anderson alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1) En cuanto a la validez declarada en la sentencia del contrato de 8 de Julio de 2017, de DIRECCION000 ( Estepona), en nuestro derecho no se puede transmitir un derecho real indeterminado, en régimen flotante indeterminado, no apareciendo en el Registro de la Propiedad los datos registrales del edificio ni del Resort ( sólo de la parcela) siendo indeterminado el objeto y sujeto a disponibilidad amen de consignarse ni la dirección en el contrato. 2) Error en la valoración de la prueba respecto de la entrega del anexo de condiciones generales, que la sentencia considera probado imputando la prueba de un hecho negativo al consumidor. 3) Respecto del duplo de los pagos anticipados prohibidos, no acreditada por la demandada la entrega de la documentación exigida, habrá que devolverse el duplo de los pagos anticipados prohibidos en ambos contratos. 3) En cuanto a las costas de la instancia, declarada la nulidad de un contrato de adhesión firmado con consumidores, de no condenarse en costas a los demandados no se produciría el efecto disuasorio ni restablecida la situación de hecho y de derecho.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L. e interpone recurso de apelación en base a: 1) Error en la valoración de la prueba al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MANAGEMENT S.L., en relación a la condena de devolución del precio abonado en los contratos,dado que esta Sociedad es simplemente una empresa de servicios. 2) Infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia 3) Infringe la resolución recurrida, por ello, el artículo 9 de la Constitución Española y artículo 2, 3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/199. 4) Infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración. 5) Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser la pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

SEGUNDO.- (I) En primer lugar debe abordarse, la alegación de falta de legitimación pasiva.Pues bien, la jurisprudencia ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Pues bien, esta Sala venía manteniendo al respecto, que la empresa que ofrece y vende los derechos de aprovechamiento, no es meramente de comercialización, sino verdadera parte co-contratante contra la que se podía dirigir la acción de nulidad/ resolución contractual postulada en la demanda. Y también mantiene que la acción ejercitada que nos ocupa es de carácter personal, aún cuando el objeto de contrato se configuraba como un derecho real limitado ( derechos de uso fraccionados en 1/52 avas partes (aún de forma confusa a efectos de "identificarla con propósito de venta"), que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017). Y a tenor de la jurisprudencia europea ( caso Klein) el aprovechamiento por turno reviste carácter de derecho personal, tan sólo cuando elemento dominante del precio total de la compra recae sobre el derecho de utilización de un inmueble designado únicamente por su tipo y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar su derechos de utilización (membresía a un club), y en el caso, el precio de compra recae sobre un inmueble concreto y es superior al precio de la membresía, por lo que el elemento dominante del precio es la utilización de inmueble asignado y no al membresía que lleva aparejada. Ahora bien, la jurisprudencia resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento, y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.

Puesto que la acción ejercida por el Sr. Emir insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.

De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)".

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse «erga omnes». Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".

(II) Incidencia de las Sentencias del Tribunal de Justicia ( Sala Séptima) de 14 de septiembre de 2023 , asunto C-821/21 (Club La Costa ), y C-632/21 ( Diamond Resorts).

A tenor de los razonamientos contenidos en la primera de las precitadas resoluciones, que la expresión otra parte contratante establecida en el artículo 18 apartado 1 del Reglamento Bruselas I Bis, ha de interpretarse (58, 48 y 50) en el sentido de que la "otra parte contratante" que utiliza dicha expresión, debe entenderse referida unicamente a la persona, física o jurídica parte en el contrato en cuestión y no ha otras personas, ajenas al contrato, aún cuando estén vinculadas a esa persona, acordando, en reunión plenaria convocada al efecto, cambiar el criterio antes expuesto, y siguiendo el criterio de la mencionada sentencia, cambiar el criterio negando la legitimación del mero agente de ventas que no es el verdadero vendedor de los derechos.

En el caso, respecto del contrato de fecha 8 de Julio de 2007 el Juzgador de Instancia niega la falta de legitimación pasiva alegada en la instancia respecto de las sociedades demandadas, MCVI HOLLIDAY S.L. Y MCV MANAGEMENT S.L., afirmando que dicha entidad ( la primera fue parte en contrato), criterio que es contrario la doctrina sentada por el Tribunal De Justicia en la precitada sentencia, interpretación que esta Sala no puede desconocer y de ahí el cambio de criterio, para convenir la falta de legitimación pasiva ( apreciable también de oficio), no sólo de MCV MANAGEMENT S.L., que ni siquiera es parte contractual sino mero gestor de cuotas de mantenimiento, sino también de MCVI HOLLIDAY S.L., que interviene como mero "agente vendedor" cuando los derechos son vendidos por la entidad MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAY S.L.., excepción de falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones ejercitadas en la demanda de la mercantil recurrente que hace innecesario entrar en el resto de los motivos alegados respecto de este contrato sobre su invalidez, por la parte demandante en la instancia.

Y respecto del contrato declarado nulo en la sentencia recurrida de fecha 1 de febrero de 2001, en el mismo interviene MVCI HOLLIDAY S.L. y MVCI MANAGEMENT, no cuestionándose ni constando dato que pueda cuestionar la falta de legitimación del vendedor(reconocida en juicio su legitimación) ha de acogerse, conforme a lo expresado, la falta de legitimación pasiva de la entidad mera gestora y no parte contratante.

TERCERO.- Restantes motivos de impugnación del recurso interpuesto por la representación procesal de Anderson respecto del contrato declarado nulo.

En primer lugar se alega la falta de entrega de las condiciones generales, y la procedencia de la devolución del duplo de las cantidades entregadas en periodo de desistimiento. La doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia del TS nº 533/2018 de 28 de septiembre , en los siguientes términos:

"Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)". "Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo, y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

En el caso, teniendo en cuenta que el contrato declarado nulo fue suscrito por el padre del demandante que se subrogó en los mismos, mal puede sostenerse la falta de entrega de condiciones generales por quien no fue parte inicial en el contrato, debiendo deducirse de la documental obrante en autos lo contrario, la entrega como sostiene el Juzgador de Instancia, por lo que no pude convenirse la infracción denunciada del principio de distribución de la carga de la prueba, con desestimación del motivo que nos ocupa.

En segundo lugar se impugna el pronunciamiento en materia de costas, que se abordará tras el estudio del recurso interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- Restantes motivos de apelación alegado por las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. Y MCVI MANAGEMENT S.L..

El contrato queda sometido a la Ley 42/1998, de derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, fecha en la que se comercializa, y cuya Disposición Transitoria Segunda establece que: (1) Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. La cuestión queda así circunscrita, a determinar si un contrato firmado, estando en vigor la Ley 42/1998, relativo a un régimen preexistente, puede o no estipularse por tiempo superior a cincuenta años, con prohibición del contenido del artículo 3 de la Ley 42/98, que establece una duración de 3 a 50 años. Y al respecto ha de acudirse la Disposición Transitoria de la Ley 42/1998, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero ( que con cita en la sentencia del mismo tribunal de 15 de enero de 2015) en el sentido de "declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Al respecto afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ".

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».

Pues bien, la parte recurrente incide en su alegato de mantener que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca se ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente, manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria Segunda. Argumentación que no es de recibo, dado que la jurisprudencia mantiene un trato unitario ( pese a la dicción del párrafo tercero) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, como mantiene la parte, recurrente, dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1-7, «todo contrato que se constituya o transmita un derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios", como es el caso de autos, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años ( que no es el caso del contrato que nos ocupa pese a comercializarse ya en vigor la Ley).

Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara que declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado, pues no se puede eludir un régimen imperativo y restrictivo impuesto legalmente, continuando con el mismo régimen de duración temporal anterior constituiría fraude de ley, cuando se están comercializando derechos como aprovechamiento por turnos ( escritura de modificación) y tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley en vigor ( II) : El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

No obstante, como ha quedado dicho, se incluyen a todos los efectos en el ámbito de la Ley los arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen. Dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente".

Criterio que además ha sido sancionado de nuevo en auto de 7 de marzo de 2018 ( recurso de casación nº 2228/2017) que niega la existencia de interés casacional por sentencias contradictoria en las Audiencia Provinciales tras la jurisprudencia creada por la precitada sentencia de Pleno, lo que, en modo alguno puede constituir una aplicación retroactiva de la ley, al contrario.

Y en cuanto al motivo de infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), mala fe al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración y mala fe en el ejercicio de derechos, son cuestiones que no ha sido abordada en la sentencia y cuyo silencio exige la alegación de incongruencia omisiva que debió la parte alegar oportunamente en la instancia, por lo que ha de correr igual suerte desestimatoria, máxime cuando la imperativo legal ha de declararse la nulidad del contrato con todas sus consecuencias inherentes a esta declaración, interpretada jurisprudencialmente.

QUINTO.-Por último, en cuanto a la no imposición de costas a la parte demandada en la instancia, pese a haberse estimado la nulidad de uno de los contratos suscritos, el pronunciamiento no vulnera la jurisprudencia del TS recaída en supuestos de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas ( que en el caso no se aprecian), resultando que se ha estimado una acción de nulidad parcialmente y desestimado otra acumulada, por lo que el pronunciamiento es conforme a derecho ( artículo 394.2 de la LEC).

SEXTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, , no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y pese a desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandante, dado que ello, en parte principal es debido al cambio de criterio de esta Sala respecto de la legitimación pasiva, que ha evitado entrar en fondo del contrato cuya nulidad ha sido desestimada, no procede tampoco hacer expresa condena en costas. Y absolviéndose a la mercantil MVCI MANAGEMENT S.L., las costas correspondientes a la instancia por su traída a juicio habrán de ser impuestas por criterio de vencimiento, a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,