Sentencia Civil 490/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 440/2020 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ ESCOBAR, en nombre y representación de CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. se presentó en diciembre de 2017 demanda de juicio ordinario contra PROMOCIONES PONIENTE MAR S.A. la que, tras exponer los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 174.000 euros más los intereses previstos en la Ley 3/04 de 29 de diciembre, a computar desde el 13 de abril de 2004 hasta su completo abono, o subsidiariamente el interés legal del dinero; se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 84.481,75 euros, más los intereses previstos en la Ley 3/04 de 29 de diciembre, a computar desde el 6 de maro de 2004 hasta su completo abono, o subsidiariamente el interés legal del dinero; se reclama por tanto el pago de la cantidad de 258.481,75 € pendientes de abono referida al contrato de ejecución de obra con suministro de materiales firmado el 4 de noviembre de 2002 entre PROMOCIONES PONIENTE MAR, S.A. y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. para la construcción de un edificio hotelero compuesto por 148 habitaciones y dependencias anexas, así como la demolición de la edificación existente en el Paseo Marítimo de Torremolinos.

Por el Procurador Sr. ANSORENA HUIDOBRO, en nombre y representación de PROMOCIONES PONIENTE MAR S.A. se formuló declinatoria por falta de jurisdicción; tras los trámites oportunos, se dictó Auto de fecha 2 de febrero de 2018 rechazando la declinatoria, tras lo cual contestó la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación con imposición de costas a la actora que no procedía el pago ya que, de conformidad con lo pactado en el acuerdo de "Rescisión de Contrato de Ejecución de obra con suministro de materiales" fechado al día 30 de octubre de 2003 y suscrito el 26 deq febrero de 2004, alegando que la actora no habría realizado las obras de reparación acordadas, de forma que los desperfectos detallados en el documento de 15 de octubre de 2003, siguen estando pendientes de subsanación, razón por la que la cantidad que ahora se reclama no es exigible, al estar sometida dicha exigibilidad a la condición de que se realice la "reparación completa y satisfactoria de las referidas obras". Fundamentaba su oposición en lo previsto en el art. 1.114 referido a las obligaciones condicionales (ver páginas 14 y ss de la contestación a la demanda).

Tras la tramitación legal pertinente , celebrada audiencia previa y el acto del juicio, se dictó sentencia , desestimando íntegramente la demanda presentada por la entidad actora absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados imponiendo a la demandante las costas causadas , por cuanto de la valoración de las pruebas practicadas, permite declarar acreditado que las obras ejecutadas por la demandante adolecían de las deficiencias reseñadas en el dictamen pericial del Sr. Jesús María, coherente con los informes de ENYPSA y SECOTEC, así como con los testimonios de la Sra. Sagrario y del Sr. Juan Luis, sin que CONSTRUCTORA SAN JOSÉ haya aportado prueba objetiva o pericial alguna acerca de la corrección de los trabajos ejecutados a su costa. Por el contrario, PROMOTORA PONIENTE MAR ha aportado una prueba pericial de la que se concluye que la ejecución del pavimento exterior adolece de varias deficiencias desde el momento de su ejecución, no existiendo motivos para dudar de la imparcialidad y objetividad de las conclusiones del perito Sr. Jesús María, que ha expuesto de manera coherente y detallada, qué deficiencias existen en el pavimento y el origen de las mismas, sin que CONSTRUCTORA SAN JOSÉ haya aportado pruebas objetivas suficientes que acrediten que dichas deficiencias fuesen imputables a otros agentes constructivos, o a la propia demandada. En relación con las Juntas de Dilatación, si bien los técnicos que han depuesto han ofrecido dos respuestas distintas sobre si las mimas deben o no figurar en el plano o en el proyecto del Arquitecto de la obra, lo cierto es que todos ellos han coincidido en señalar que se trata de una deficiencia perceptible a simple vista, y que la constructora tiene que conocer la norma técnica que rige la ejecución de dichas juntas, normas a las que se remite en todo caso el contrato suscrito entre los litigantes, de lo que se concluye que la constructora incurrió en omisión al no advertir, en todo caso, al Director de la ejecución de la obra, de la necesidad de disponer Juntas de dilatación e interesar, si tenían dudas sobre dónde disponerlas, a la Dirección Facultativa una aclaración de cuál debía ser su ubicación. Acogiendo de este modo la peritación del Sr Jesús María, una vez valorada según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), no existiendo prueba contradictoria que refute las conclusiones del perito, procede estimar acreditado que la obra ejecutada por la demandante adolecía de las reseñadas deficiencias y que las mismas, si bien no suponen un incumplimiento total del contrato de obras suscrito entre las partes, sí implican el cumplimiento defectuoso del mismo, imputable a la empresa demandante, según se hace constar en el dictamen del Sr. Jesús María, que atribuye el origen de tales deficiencias a una mala ejecución en obra del constructor. Dichas deficiencias, además, debían haber sido subsanadas por la demandante en virtud del acuerdo firmado por las partes en febrero de 2004, sin que, pese al tiempo transcurrido, se haya procedido a dicha subsanación, como se deriva de la totalidad de la prueba practicada, lo que supone un incumplimiento adicional por parte de la constructora de las obligaciones contraídas en dicho acuerdo rescisorio. En conclusión, la constructora demandante no sólo ejecutó parte de la obra contratada de manera defectuosa, sino que, pese a reconocer la existencia de deficiencias, y comprometerse a subsanarlas, no acometió dicha reparación en los plazos convenidos en el acuerdo firmado en febrero de 2004. Por tanto, y aplicando lo previsto en el artículo 1.124 CC, y acogiendo la excepción opuesta por la demandada, se deriva de lo expuesto que la constructora no puede reclamar el pago de las obras realizadas, al haber quedado supeditado dicho pago a la subsanación que habían convenido los litigantes, que nunca se produjo. Motivos que conducen a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Se alza la constructora demandante contra la sentencia de primer grado que desestima la demanda presentada , impugnando en su recurso todos los pronunciamientos de la misma y ello en base a los siguientes motivos : (i). Incongruencia extra petita , por cuanto afirma el argumento rector de la sentencia es la aplicación de lo previsto en el articulo 1.124 CC, y acogiendo la excepción opuesta por la demandada, se deriva de lo expuesto que la constructora no puede reclamar el pago de las obras realizadas, al haber quedado supeditado dicho pago a la subsanación que habían convenido los litigantes, que nunca se produjo, cuando en el escrito de contestación a la demanda, no consta planteada ninguna excepción de cumplimiento defectuoso del contrato ni se alegaba la aplicación del art. 1.124 del Código Civil. Y tampoco era ese un hecho controvertido no fue objeto de debate a lo largo del juicio. La contestación a la demanda se fundamenta en la las obligaciones condicionales definidas en el articulo 1114 CC., que en las obligaciones condicionales suspensivas la adquisición de los derechos, dependerá del acontecimiento que constituya la condición. Se afirma que mientras no se cumpla la condición la actora en reconvención carece de acción para exigir de del actor , el pago de las cantidades que reclama, toda vez que dicha obligación se encuentra pendiente del cumplimiento de la condición que las partes libremente fijaron en los documentos suscritos, asi a lo largo del procedimiento se ha debatido acerca del cumplimiento o no de una condición, de los plazos para su cumplimiento y de las consecuencias de un posible incumplimiento por ello considera que cuando la sentencia se fundamenta en la admisión de la excepción de contrato no cumplido de manera adecuada se está extralimitando, al no haber sido alegada de contrario en su escrito de demanda ni ser uno de los hechos controvertidos a debatir en el juicio. Se alega que tanto la exceptio non adimpleti contractus como la exceptio non rite adimpleti contractus son excepciones materiales que se configuran como medios de oposición a la demanda, que permiten al demandado neutralizar la pretensión del demandante. Con ellas se busca, en definitiva, una absolución de la demanda, con la correspondiente exoneración de la obligación de pago, excepción que para ser estimada tiene que ser alegada de manera expresa. también por la vía de la reconvención. y con su estimación se ha reducido de forma artificiosa el precio del contrato sin que el demandado lo hubieses alegado . Procede, pues, revocar la sentencia impugnada por fundamentar su decisión en una excepción que no había sido debidamente alegada por la demandada ni debatida como controvertida a lo largo del juicio.(II ) Incongruencia citra petita pues la sentencia recurrida fundamenta su fallo, exclusivamente, en una interpretacióndel art. 1.124 del Código Civil sin embargo, no entra a analizar otra de las causas de pedir planteadas en la demanda: el enriquecimiento ilícito del demandado, debidamente alegado en el escrito de demanda, pues las cantidades que Promociones Poniente Mar mantiene retenidas: 84.481,75 €, lo fueron en virtud de lo previsto en la cláusula 6a del contrato de ejecución de obra; y los 174.000 € retenidos hasta que se procediese a la reparación de las deficiencias detalladas en el acuerdo de rescisión del contrato fechado el 31 de octubre de 2003, reclamando su pago toda vez que PROMOCIONES PONIENTE MAR no destinó su importe a efectuar la reparación de esas presuntas deficiencias por lo que concluíamos que se habría enriquecido injustamente ya que ni se ha alegado ni se ha demostrado que la zona del hotel afectada por esas deficiencias no se haya podido destinar al fin para el que fue concebido ni tampoco que haya tenido un uso limitado., es mas el acto de la audiencia previa (ver minuto 12:30 del video), PROMOCIONES PONIENTE MAR dejó constancia de que la zona afectada se había podido explotar con normalidad. Este era uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa y sobre el que no consta la más mínima referencia en la sentencia recurrida y por tanto no habiendo resuelto la sentencia todas las cuestiones planteadas, deberá ser revocada la misma y deberá dictarse una nueva sentencia con revisión de toda la prueba practicada. (III) Versa el tercer motivo en la retención pactada en el contrato de ejecución de obra por importe de 84.481,75 euros .Se afirma que al fijarse los hechos controvertidos, se determinó que el pago de esta cantidad se condicionaba a la entrega de un aval en la semana siguiente a la firma del acuerdo de rescisión contractual sin que ningún momento se condicionó el pago de esos 84.481,75 € a la ejecución de las reparaciones detalladas en el acuerdo de rescisión del contrato y que se valoraron, de mutuo acuerdo, en 150.000 € más iva. Por tanto no existiendo contingencia alguna de las previstas a la que aplicar las cantidades retenidas, esas cantidades debían ser devueltas al momento de la recepción definitiva, esto es, a la finalización del plazo de garantía asi de lo expuesto y de la prueba practicada ha quedado demostrado que PROMOCIONES PONIENTE MAR retuvo un 5% del precio de las obras como garantía de la correcta ejecución de los trabajos. Y esa cantidad no sería devuelta si se hubiese destinado a reparar las deficiencias constructivas puestas en conocimiento de la empresa constructora, alegando que esa cantidad no se ha destinado a la reparación de deficiencias , por tanto transcurridos quince años debe devolverse el importe retenido , máxime cuando no estaba destinado a la reparación de las deficiencias , para la que(I se había valorado en 150.000 € más IVA (que ya están garantizados por otra vía. ( iv ) En cuanto a las retenciones acordadas en el acuerdo de rescisión del contrato ( 150.000 Euros mas IVA ) Junto a las cantidades anteriormente mencionadas, en el acuerdo de rescisión de contrato fechado el 30 de octubre de 2003 (documento no 3 de la demanda) efectivamente se dejaba constancia de determinadas unidades de obra cuya ejecución había sido deficiente y cuya reparación se valoraba en 150.000 € más IVA. Esas reparaciones debían ser ejecutadas por CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. El pago de esa cantidad se retendría por PROMOCIONES PONIENTE MAR hasta la reparación completa y satisfactoria de esas deficiencias, sin que en ningún momento se pactó una reducción del precio de la obra por un posible cumplimiento defectuoso del contrato. En el Anexo (de 26 de febrero de 2004) al acuerdo de rescisión del contrato (DOCUMENTO No 4 de la demanda) se fijaba un plazo para que PROMOCIONES PONIENTE MAR verificase y se pronunciase en relación a las unidades ejecutadas con deficiencias y a sus obras subsanatorias sin que conste que hubiera hecho manifestación alguna en el plazo de 45 días pactado. Por ello, transcurrido ese plazo se debieron abonar las cantidades retenidas y por tanto haciendo una interpretación literal de ese acuerdo, PROMOCIONES PONIENTE MAR, S.A. debería haber manifestado sus reparos antes del 13 de abril de 2004. Al no constar reparos dentro del plazo acordado, los 174.000 € debieron abonarse en esa fecha; (13 de abril de 2004), habiéndose pactado incluso un arbitraje dirimir por un Arquitecto que, efectivamente, fue iniciado por PROMOCIONES PONIENTE MAR; pero que finalizó por falta de impulso procedimental por su parte, por tanto la promotora tuvo la ocasión de demostrar la existencia de posibles deficiencias en aquel arbitraje. Sin embargo, lo dejó fenecer por falta de impulso procedimental, quedando esas presuntas deficiencias sin juzgar; no procediendo a realizar reparación alguna. Por ello, la oposición planteada por la demandada iba en contra de sus propios actos, suponiendo esta actitud como dejar el cumplimiento del contrato a su único arbitrio: (i) negando la procedencia del pago cuando se reclamaba en el año 2004; (ii) iniciando un arbitraje para demostrar la mala calidad de parte de la obra; (iii) poniendo fin a ese arbitraje por falta de impulso; y (iv) ahora, casi 15 años después, vuelve a alegar esa defectuosa calidad. Y una clara situación de enriquecimiento injusto cuando consta de la prueba practicada se ha demostrado (y reconocido por la demandada) que PROMOCIONES PONIENTE MAR retuvo el pago de 150.000 € más iva a la espera de que CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. procediese a la reparación de una serie de deficiencias constructivas. PROMOCIONES PONIENTE MAR no ha aportado prueba alguna que demuestre que haya destinado el dinero retenido para efectuar las reparaciones que exigía a CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. y ha justificado que, a causa de la falta de reparación la zona afectada de la edificación, no se haya podido destinar al fin para el que se construyó, sin que las la zona afectada se ha destinado al fin para el que estaba previsto sin incidencia alguna.obras de modernización del hotel llevadas a cabo de QUELYN HOTELES, S.L. (tercero ajeno a la relación contractual entre CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. y PROMOCIONES PONIENTE MAR) en el año 2018 no pueden servir de excusa para mantener retenido el dinero reclamado. Por ello, no habiendo destinado PROMOCIONES PONIENTE MAR el dinero retenido a la reparación de las deficiencias en su día denunciadas, se ha enriquecido de manera injusta en cantidad equivalente al importe reclamado con el correlativo empobrecimiento de mi representada, sin que haya causa que justifique la apropiación de ese importe al no haberlo destinado a reparación alguna. (v) . Errores la valoración de la prueba. Muestra la recurrente asimismo disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo ni, en consecuencia, con las conclusiones de la sentencia recurrida solicitando ser valorada de nuevo en su integridad en esta segunda instancia . Pone en entredicho el informe del perito del SR. Jesús María el cual visitó la obra en el año 2018, CATORCE AÑOS DESPUÉS de que las partes hubiesen puesto fin a la relación contractual. El SR. Jesús María se ha limitado a ratificar las valoraciones del informe de INYPSA del año 2004, informe que fue utilizado en el arbitraje al que ya hemos hecho mención. Así se desprende de las conclusiones del informe del SR Jesús María (pág. 94 y ss) afirmando que habiendo nada ya que reparar (por estar ya solucionado el problema), la utilización en la sentencia del informe del SR. Jesús María carecía de virtualidad.Respecto a la segunda cuestión: la devolución de los 84.481,75 € no estaba condicionada a la reparación de deficiencias, por lo que, para resolver este particular, carece de sentido utilizar la pericial del SR. Jesús María.Lo que si deja claro el informe del SR Jesús María y su posterior ratificación en el acto del juicio es que no le consta que desde el año 2004 hasta la fecha del juicio PROMOCIONES PONIENTE MAR haya efectuado reparación alguna de la zona afectada. Afirma que resulta relevante la testifical de DOÑA Sagrario, Arquitecta que redactó el proyecto de las obras de remodelación del hotel en el año 2018 DON Juan Luis, representante de la empresa RIVERVIAL, sobre determinados extremos que detalla

De esas declaraciones se deduce que el proyecto y obras encomendados a los testigos , que no eran obras de reparación de deficiencias constructivas. Y que al comenzar esas obras de remodelación se decidió ampliar la zona de actuación para dar solución a los problemas detectados. Y que las deficiencias alegadas por Promocion Poniente Mar es están ya solventadas. Concluyendo A/ la condición cuyo cumplimiento alega PROMOCIONES PONIENTE MAR para pagar la deuda pendiente es de imposible cumplimiento toda vez que las deficiencias han sido solucionadas por QUELYN HOTELES. Por ello la obligación de CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. de reparar está anulada y ya no hay causa para el impago. B/ PROMOCIONES PONIENTE MAR no ha sufrido ningún perjuicio económico ya que el hotel se ha explotado sin incidencias durante 15 años y no ha invertido el dinero retenido en reparar las deficiencias que denunciaba. Por ello debe pagar la deuda reclamada. Interesa por todo ello se estime el recurso deducido y se revoque la sentencia dictando otra estimando íntegramente la demanda presentada condenando a Promociones Poniente Mar SA abonar las cantidades reclamadas mas los interés legales y costas de ambas instancias

TERCERO.- La representación de la entidad demandada se opone al recurso deducido de contrario , interesando se acuerde desestimar el recurso deducido de contrario, confirmando la sentencia dictada en la instancia e imponiendo a la recurrente las costas causadas a esta parte como consecuencia de dicho recurso y ello en base a las siguientes alegaciones .Niega en primer lugar la existencia de Incongruencia extra petita, trayendo a colación los principios generales de "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", asentados jurisprudencialmente hasta su regulación en el año 2000, a través de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Y esto es lo que sucede precisamente en éste caso, pues el juez de la instancia ha respetado el elemento fáctico deducido por esta parte al tiempo de contestar la demanda, como se deduce el expositivo "previo" de aquel escrito, en el que se fundamentaba el rechazo de la pretensión de la actora, precisamente en la deficiente ejecución de la obra inicialmente contratada y la ausencia de las reparaciones comprometidas en el documento de rescisión del contrato de obra. Así se deduce del texto de la sentencia que figura al inicio de su fundamento de derecho segundo, que ha sido transcrito más arriba. También respeta la sentencia dictada la pretensión absolutoria contenida en el suplico del escrito de contestación, de forma que la alteración del elemento puramente el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y e jurídico esta nueva norma contenida en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) prohibiría al juez cualquier alteración del primero de esto subelementos, es decir, del punto de vista jurídico o calificación, pero le permitiría elegir la norma aplicable al supuesto enjuiciado normativo elegido por la juzgadora de la instancia para resolver el debate, se encuentra autorizado por el legislador a tenor de lo establecido en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 LEC. En consecuencia, debe desestimarse este motivo de recurso. ( II ) En cuanto a la Incongruencia "citra petita" se afirma que resuelta por la juez de instancia la cuestión principal o nuclear del proceso y conformada ésta resolución por la convicción que se expresa en la sentencia (páginas 12 y 13), se hace de todo punto innecesario, en este caso particular, la resolución expresa del particular relativo al enriquecimiento injusto, ya que va implícita en la decisión principal adoptada en la sentencia. En este conforme al informe pericial tomado por la juzgadora como guía para la resolución del debate, se indica que la reparación de los desperfectos (comprobadamente resueltos con la actuación llevada a cabo por la constructora Rivervial), ascendía a la cantidad de 363.709,27 euros, según consta en las páginas 22 a 27 del dictamen suscrito por el Sr. Jesús María y en consecuencia, superando este importe el que resulta de la demanda formulada por la actora, y teniendo en cuenta el pronunciamiento contenido en la Sentencia, parece absolutamente ocioso que sobre el particular referente a las retenciones derivadas de la garantía por la correcta ejecución de las obras requiera un pronunciamiento aparte. Entendemos que también en este caso, el motivo de apelación deberá desestimarse. (iii) En cuanto La retención pactada en el contrato de ejecución de obra (84.481,75 €) se mencionaban en la demanda en su página 2 (último párrafo) en su página 4 (último párrafo y primero de la página 5): y la página 9 (antepenúltimo párrafo). Plantea un debate no se ha suscitado en la instancia, pero se pretende ahora que se convierta en eje de discusión en la alzada, para basar en ella una pretensión resolutoria de la sentencia de instancia, que afirme su derecho (con sede en otros hechos), a hacerse con el importe de las retenciones, aún cuando una de las premisas de la que parte la misma no sea cierta (que esa cantidad no se ha destinado a la reparación de deficiencias -primera alegación en dicho sentido, que de haberse realizado en su momento oportuno hubiera suscitado el oportuno debate probatorio-), como se deduce de la consideración que se realiza en la sentencia (página 12) en relación con la declaración testifical del representante de la empresa constructora que realizó las obras en la propiedad de la Promotora a finales del año 2018,( iv) En cuanto a las retenciones acordadas en el acuerdo de rescisión del contrato (150.000 euros más iva). La demanda se basaba en inexistencia de defectos constructivos achacables a su actuación y en esto nos entretuvimos en la proposición y práctica de pruebas en la instancia, en la que en modo alguno se cuestionaba que la causa para reclamar la entrega de la cantidad reclamada descansara sobre el argumento de que "ese importe tenía por finalidad servir de garantía para el cumplimiento de la obligación de hacer (en lo que parece que todos estamos de acuerdo). Y que en el caso de no realizarse las reparaciones las mismas serían llevadas a cabo por el promotor con el dinero retenido", con todos nuestros respetos, nada de esto se dijo en la demanda, que se apoyaba en la inexistencia de defectos imputables al Constructor; nunca en la razón de que el promotor tuviera que demostrar cumplidamente que el dinero no pagado por razón del defectuoso cumplimiento de la contrata, lo hubiera empleado en la reparación de tales desperfectos .El resto de alegaciones que se contienen en el motivo, no son más que un gesto desesperado de desviar la atención del eje nuclear del objeto procesal y de los elementos que constituyen su esencia, pues, ni la demandada se apropió de cantidad alguna, ya que la retención fue consentida y tampoco consta en el documento de rescisión de la relación contractual, cual fuera la finalidad que debía darse a tal retención, sólo que aquella quedaría en poder de mi mandante, "hasta la reparación completa y satisfactoria de las obras", lógicamente, a cargo de la Constructora. Dado que ésta circunstancia no se ha producido, según consta sobradamente acreditado (hecho por demás que a la vista del recurso se admite de contrario), no puede tildarse de ilegítima la posesión de mi mandante sobre las cantidades retenidas. Rechaza la aplicación al supuesto que nos ocupa tanto de la doctrina del enriquecimiento injusto como la de los actos propios que a la fecha presente continuamos sin saber a qué quiere referirse, o qué quiere justificar la demandante con su invocación . Dos cuestiones han de recordarse al recurrente; (i) la primera que siguiendo su mismo argumento, su pretensión debería desestimarse sólo por ese mismo motivo, dado que en el proceso arbitral formuló reconvención para reclamar el importe que reclama a través de la demanda rectora de éste proceso y (ii) que ésta parte planteó al inicio del proceso, una vez que le fue notificada la demanda, una declinatoria de competencia en función de la cláusula compromisoria arbitral, formulándose oposición por la ahora recurrente por entender que la jurisdicción era el cauce adecuado para el debate del objeto procesal propuesto .Por tanto debe desestimarse también el presente motivo de recuso. .- ( v) Errores en la valoración de la prueba por lo que a la valoración de la prueba se refiere, hay que incidir en que es una facultad propia del juzgador, soberano en la evaluación de las mismas, y que según establece la jurisprudencia de nuestros tribunales en ningún caso puede sustituirse por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, siendo nuestros tribunales muy claro sobre el particular,aunque en el asunto que nos ocupa la recurrente no alega directamente un error en la valoración de la prueba, de la lectura del recurso se desprende que efectivamente aquella se muestra disconforme con la valoración probatoria de la juez de instancia, sin embargo, no se aportan de contrario (porque no los hay) argumentos que permitan verificar que aquel realmente haya seguido un camino erróneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lógica a la hora de valorar la prueba contenida en las actuaciones. Y no existe porque, tal como se dice en la sentencia, su fallo es el resultado de la valoración conjunta de la prueba, expresión que en este caso guarda una absoluta fidelidad con la construcción de la resolución, en la que la juzgadora ha tenido la paciencia de relatar, uno a uno, el resultado de la actividad probatoria, para finalmente decantarse por acoger el criterio del Arquitecto Sr. Jesús María, "no existiendo prueba contradictoria que refute las conclusiones del perito".

Ninguna consideración se realiza en el recurso a fuente de prueba que hubiera determinado que el criterio o las opiniones técnicas vertidas por el referido perito en su dictamen fueran erróneas o producto del desconocimiento o de la existencia de un interés personal en el resultado del enjuiciamiento Entendemos que, también en éste caso, el motivo debe ser desestimado y con ello la totalidad del recurso, confirmando la sentencia dictada en la instancia, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

CUARTO .- .Con carácter previo, y a fin de centrar la controversia hemos de traer a colación los términos de la sentencia donde el juzgador , deslinda las cuestiones planteadas en este litigio y ello antes de entrar en el analisis de los motivos esgrimidos . Asi hemos de partir del fundamento de derecho segundo de su sentencia reseña como " Ejercita la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ en el presente procedimiento una acción de reclamación de cantidad al amparo de los artículo 1.091 y 1.254 y siguientes del Código Civil, así como de los artículos 1.544 y siguientes del mismo cuerpo legal reguladores del contrato de arrendamiento de obras, en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio a cambio de un precio cierto, relacionado así mismo con el acuerdo de rescisión suscrito entre los litigantes."

La promotora demandada se opone a dicha reclamación, aduciendo que la demandante ejecutó las obras defectuosamente y se comprometió a su reparación en el acuerdo rescisorio, quedando condicionado el pago de la cantidad pendiente a esa fecha a que la actora acometiera de manera eficiente la reparación. La demandada viene por tanto a oponer como circunstancia obstativa al cumplimiento de la obligación de pago de las obras ejecutadas, la excepción de incumplimiento previo por la constructora de sus propias obligaciones, por considerar que la obra adolece de ciertas deficiencias constructivas cuya reparación y subsanación no se ha llegado a consumar, excepción derivada del artículo 1.124 del CC, por considerar que la actora no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales si previamente no ha cumplido las propias.

El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran permiten al deudor-acreedor neutralizar así la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad. La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del CC, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. La prueba de que ha existido incumplimiento, o de que en su caso el cumplimiento de la obligación ha sido defectuoso incumbe por otro lado a quien lo alega, esto es, y en el supuesto de litis, a la sociedad demandada."

Partiendo de estas concreciones que esta Sala íntegramente comparte, analizaremos los distintos motivos esgrimidos . Los dos primeros señalan como infringidos el art 218 LEC ; tal y como previene el referido precepto en su número 1 establece como las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Por otro lado, como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre del 2003, y la jurisprudencia que en la misma se cita, "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita". Y por último, se ha afirmado también en las SSTS. de 12 y 27 Jun. 1997 que la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos.

Esta Sala , tras una lectura de la sentencia dictada y tras el examen de todo lo actuado no puede apreciar tal infracción en su redacción de un lado porque, conforme ha reiterado jurisprudencia, acogida por esta Sección en múltiples ocasiones (Ss. 13-12-01, 30-04-02, 5-12-02, 19-02-03, 5-6-03, 29-3-05, 1-12-02,...), para que se estime fundamentada una sentencia basta que la misma exprese la razón causal del fallo y los motivos jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( S.s. T.S 13-12-91, 31-12-92, 15-10-01.....), no siendo preciso un razonamiento pormenorizado referido a cada uno de los argumentos de cada parte, ni a cada una de las pruebas practicadas ( S.s T.S. 12-11-90, 7-03-92, 18-03-94, 7- 11-94, 7-7-95, 29-05-00, 18-09-00....), no dejando de estar fundamentada una sentencia porque sea concisa o se remita a otras ( Ss. T.C. 3-11-87, 10-11-88... y Ss. T.S. 7-6-89, 16-10-92, 24-9-96, 14-12-00...). Así viene a confirmarlo la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 2008 cuando resumiendo doctrina jurisprudencial dice que "no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS. 25 de mayo y 15 de octubre 2001 y 28 febrero y 9 julio 2002), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo consistente en el proceso lógico - jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS 12 junio 2000, 4 junio 2001, 1 febrero, 13 junio y 26 julio 2002), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS 16 y 30 mayo y 26 julio 2002) si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS 30 marzo 2000, 4 junio 2001 y 28 febrero, 3 mayo, 10 julio y 4 noviembre 2002); también se ha venido declarando que, salvo una concreta complejidad que oblige a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable (S. 26 septiembre 2001), no es precisa una específica relación de aquellos bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos ( SS 16 mayo y 22 junio 2000, 25 abril y 21 diciembre 2001, 1 febrero y 8 julio 2002)". Y de otro lado, porque si la congruencia contemplada en el art. 218.1 de la L.E.C., no exige una rígida y literal conformidad con las peticiones de las partes, sino una racional adecuación del fallo a lo pretendido por ellas, ya que lo importante es que tengan virtualidad y eficacia suficiente para dejar resuelto el tema objeto de litigio ( S.s. T.S. 4-10-85, 3-1-85, 3-1-86, 16-3-87, 16-7-87, 21-4- 88, 29-6-88, 3-4-91...), y si la congruencia ha de valorarse comparando lo pedido con lo concedido, de modo que son incongruentes las sentencias que dejan sin resolver alguna petición o aquellas otras que otorgan mas de lo pedido, cosa distinta de lo pedido o lo pedido por causa de pedir diferente de la invocada o haciendo uso del principio "iura novit curia" utilizando argumentos que por no haber sido alegados apoyarse en ellos puedan causar indefensión ( S.s. T.S. 2-11-93, 28-7- 94...), en el presente caso no puede hablarse de incongruencia extra petita cuando la sentencia apelada resuelve el problema litigioso por las razones y motivos que se esgrimen en la misma, no resultando ausente de valoración probatoria o de fundamentación porque no entra a tratar cada una de las pruebas y de los argumentos alegados por la demandante, o porque haya resuelto la cuestión de modo diferente a como lo pretendía dicha parte.

Por tanto frente a las alegaciones de parte que se recogen en este primer motivo hemos de traer a colación como ya se ha indicado la existencia en nuestro derecho del principio conocido como Iura Novit Curia y narrra factum dabo tibi ius , siendo totalmente admisible en derecho en aplicación del principio indicado que los jueces y Tribunales resuelvan los litigios aplicando normas distintas de las invocadas por las partes , siempre claro este que se respeten los hechos alegados y la causa de pedir y tal y como hemos razonado en el supuesto que nos ocupa ello se cumple , aun cuando expresamente no se alegase como causa de oposición por la demandada el carácter especulativo de la vivienda y con ello la inaplicación de la ley referida y el régimen tuitivo que conlleva al supuesto que nos ocupa , sin que la aplicación de las normas adecuadas a los hechos litigiosos pueda producir indefensión .En la demanda se pidió se dictare sentencia con los siguientes pronunciamientos : ( 1.-) Se condenara a la demandad a abonar a la parte actora la cantidad de 174. 000 euros mas los intereses previstos en la Ley 3/ 04 de 29 de Diciembre , a computar desde el 13 de abril de 2004 hasta su completo abono o subsidiariamente el interés legal del dinero; ( 2) Se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 84. 481,75 euros mas los intereses previstos en la Ley 3 / 04 de 29 de diciembre a computar desde el 6 de marzo de 2004 hasta su completo abono , o subsidiariamente el interés legal del dinero ; (3). Todo ello con condena en costas .

Por tanto el juzgador , en su labor enjuiciadora, para resolver el debate propuesto, puede apartarse de los fundamentos de derecho que hayan sido utilizados por las partes en sus respectivas posiciones, pero respetando los hechos que les hayan sido suministrados, y las pretensiones que aquellas hayan hecho constar en sus respectivos escritos. En esencia, ello es lo que se refiere en el párrafo segundo del apartado primero del articulo 218 LEC, y constituye la muestra clara de la positivación de los principios generales de "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", asentados jurisprudencialmente hasta su regulación en el año 2000, a través de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.Esta dictrina doctrina, pueden extraerse de la sentencia dictada el día 26 de enero de 1982 por el Tribunal Supremo, y ha sido sancionada constitucionalmente, pues el Tribunal Constitucional en la emblemática Sentencia de 5 mayo 1982 que los Tribunales no tienen ni necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la regla del aforismo "iura novit curia".

Estos principios generales se han convertido en derecho positivo a la vista del precepto contenido en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 LEC, cuya aplicación puede observarse en la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Baleares, citada por la apelante en su recurso que sobre el particular realizó las siguientes reflexiones:

"El principio "uira novit curia" no aparecía positivizado en la Ley de Enjuiciamiento de 1881 ( LEG 1881, 1) . En virtud de dicho principio la jurisprudencia autorizaba al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5549] ), a aplicar las normas que estimasen y resultasen procedentes siempre que se respetase la causa de pedir ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 1964] ) e incluso a modificar el fundamento jurídico en que se basasen las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión fuese acorde con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hubiesen sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7022] ). Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha señalado que no existe obligación por parte de los órganos jurisdiccionales, para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, de ajustar los razonamientos jurídicos que sirven de fundamento a sus decisiones a las alegaciones sobre normas jurídicas aducidas por las partes ( sentencia de 10 de abril de 1994 SIC); y que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras sólo es posible la incongruencia por la alteración de la"causa petendi" y no por el cambio del punto de vista jurídico normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso ( sentencia de 18 de junio de 1994 ).

Las facultades del juez en la aplicación del derecho, expresadas en el principio "iura novit curia" y en la doctrina del "cambio de vista jurídico" tiene el límite de la "causa petendi" que en ningún caso puede ser alterada. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) sí establece los límites de los poderes del juez en relación a la aplicación del derecho cuando dispone en su artículo 218.1.II que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

De este precepto se deduce que el juez se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.

En cuanto al elemento jurídico de la causa de pedir, la doctrina distingue, a su vez, dos subelementos dentro del mismo: el punto de vista jurídico o la calificación, esto es, el conjunto de consecuencias jurídicas que la Ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita sea una concreta y no otra. Y el elemento puramente normativo, es decir, las concretas normas aplicables al objeto delimitado por las partes, sujeto a la consideración del juez.

Por eso indica el precepto que el juez no puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y establece, en cambio, que sí ha de resolver con arreglo a las normas aplicables al caso aún cuando no hayan sido oportunamente citadas o alegadas por las partes."

Aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa sucede precisamente en éste caso, pues el juez de la instancia ha respetado el elemento fáctico deducido por esta parte al tiempo de contestar la demanda, como se deduce el expositivo "previo" de aquel escrito, en el que se fundamentaba el rechazo de la pretensión de la actora, precisamente en la deficiente ejecución de la obra inicialmente contratada y la ausencia de las reparaciones comprometidas en el documento de rescisión del contrato de obra. Además respeta la pretensión absolutoria contenida en el suplico del escrito de contestación, de forma que la alteración del elemento puramente el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. esta nueva norma contenida en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ,prohibiría al juez cualquier alteración del primero de estos subelementos, es decir, del punto de vista jurídico o calificación, pero le permitiría elegir la norma aplicable al supuesto enjuiciado normativo elegido por la juzgadora de la instancia para resolver el debate, se encuentra autorizado por el legislador a tenor de lo establecido en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 LEC. En consecuencia, debe desestimarse este motivo de recurso

Es por ello que ninguna infracción ha cometido la juzgadora , y cabe desestimar este motivo , máxime teniendo en cuenta el resto de argumentaciones que exponemos .

QUINTO.- Partiendo asimismo de las consideraciones generales ya expuestas analizaremos la incongruencia " citra petita " que se denuncia como segundo motivo al considerar la apelante que la sentencia recurrida fundamenta su fallo, exclusivamente, en una interpretación del art. 1.124 del Código Civil sin analizar otra de las causas de pedir planteadas en la demanda: el enriquecimiento ilícito del demandado, debidamente alegado en el escrito de demanda, pues las cantidades que Promociones Poniente Mar mantiene retenidas: 84.481,75 €, lo fueron en virtud de lo previsto en la cláusula 6 a del contrato de ejecución de obra; y los 174.000 € retenidos hasta que se procediese a la reparación de las deficiencias detalladas en el acuerdo de rescisión del contrato fechado el 31 de octubre de 2003, reclamando su pago toda vez que PROMOCIONES PONIENTE MAR no destinó su importe a efectuar la reparación de esas presuntas deficiencias por lo que concluíamos que se habría enriquecido injustamente ya que ni se ha alegado ni se ha demostrado que la zona del hotel afectada por esas deficiencias no se haya podido destinar al fin para el que fue concebido .

En el supuesto que nos ocupa el juzgador de instancia entendió que no era necesario entrar a resolver expresamente el supuesto enriquecimiento injusto , desde el momento que resuelta la cuestión principal del la Litis y alcanzada , tras la valoración de todas las pruebas, las conclusiones contenidas en la sentencia y en concreto en el fundamento jurídico segundo , párrafo final , quedaba de forma implícita resuelta en la decisión principal la cuestión relativa al enriquecimiento injusto alegado. Como ya hemos indicado en el fundamento anterior el principio de congruencia no exige una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las partes , bastando que se exprese las razones jurídicas en las que se apoya para adoptar su decisión , tal como hace el juzgador de instancia , no pudiendo declarar incongruencia cuando se da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda , siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que , sin alterar los pronunciamientos principales , conduzcan a la efectividad del fallo .

En el supuesto de litis es objeto de reclamación unas cantidades como consecuencia de retenciones operadas en virtud del contrato de ejecución de obra que la parte actora entiende bien ejecutado, y además se reclamaba otra cantidad procedente de las retenciones que en el contrato de resolución del anterior se practicaron en garantía de la correcta reparación de los desperfectos constatados en la ejecución del contrato, cuando como luego analizaremos, se prueba y así se expresa en la sentencia, que los desperfectos fueron reparados a costa de la entidad demandada aproximadamente unos quince años después, por la actuación llevada a cabo por la constructora Rivervial ascendiendo su conste a la suma de 363.709, 27 euros , según consta en el informe pericial emitido en las actuaciones del Sr. Jesús María que el Juzgador analiza con detalle en la sentencia , concluyendo la citada resolución que ".... Las deficiencias , además , debían haber sido subsanadas por la demandante en virtud del acuerdo firmado por las partes en febrero de 2004 ,sin que peses al tiempo transcurrido se haya procedido a dicha subsanación , como se deriva de la totalidad de las pruebas practicadas , lo que supone un incumplimiento adicional por parte de la constructora de las obligaciones contraídas en dicho acuerdo rescisorio"

Por tanto , tal y como razona la apelada en su escrito , superado el importe de las obras de reparación de los desperfectos que se han llevado a cabo a costa de la entidad Promociones Poniente Mar S.A. las cantidades que son objeto de reclamación en esta Litis , las reclamaciones de la suma devengada por las retenciones derivadas de la garantía para asegurar una correcta ejecución de las obras no requiere pronunciamiento aparte , pues conlleva , una desestimación implícita clara el enriquecimiento injusto denunciado .

Por todo ello este motivo asimismo ha de ser desestimado.

SEXTO.- La apelante en sus siguiente motivos muestran disconformidad con las conclusiones del juzgador en cuanto a los datos facticos de su reclamación y en concreto a las retenciones pactadas y la finalidad y alcance de estas.

I.-En cuanto a la primera de ellas y en concreto la retención pactada en el contrato de ejecución de obra ( 84.481 , 75 euros ) que es objeto de reclamación , afirma la apelante que tal y como consta en la clausula sexta del contrato, lo era para en garantía de la ejecución de las obras en ningún momento condicionada a la ejecución de las reparaciones detalladas en el acuerdo de rescisión , valoradas de mutuo acuerdo en 150.000,00 mas IVA .

En la clausula sexta del contrato se hacía constar que , cada una de las certificaciones de obra emitidas por la constructora el promotor retendría un 5 % en concepto de garantía de la correcta ejecución de las obras .Esa garantía sería devuelta a la constructora en el momento de la recepción y liquidación definitiva de las obras salvo que debiera aplicarse a alguna de las contingencias previstas en el contrato .Asimismo la misma demanda se hacia constar como ya se habían concluido los repasos acordados en el documento 15 de octubre anterior , por lo que se reclamaba el pago de las cantidades pendientes de abono 564 .251 , 46 euros mas las retenciones ( 84.481,75 euros ) .

En ningún momento se fue objeto de discusión la finalidad que se perseguía con la garantía , ni la consideración de la garantía una vez suscrito por las partes el documento de resolución de contrato de ejecución de obras y ante la falta de entrega por parte de la constructora del aval que hubiera determinado el pago de tales cantidades , sin que pueda reclamar la entrega del importe de las retenciones cuando no es acredita con las pruebas practicadas que dicha suma no se haya destinado a la reparación de las deficiencias en la ejecución de otras , extremo este que tampoco fue introducido con anterioridad en el debate , pero de cualquier forma no puede realizar en segunda instancia esta afirmación , sin prueba que lo advere , máxime cuando si constan pruebas que si acreditan las obras de reforma realizadas por la entidad por encargo de la promotora hoy demandada a finales de 2018 y que se iniciaron en enero de 2019 .

II. En cuanto a las retenciones acordadas en virtud del acuerdo de rescisión del contrato por importe de 150.000 euros mas IVA. Afirma la actora que en el citado acuerdo de fecha 30 de octubre de 2003 ( documento nº 3 de la demanda ) que es reconocido por ambas partes , se hacia constar determinadas unidades de obras cuya ejecución había sido deficiente y cuya reparación se valoraba en 150.000 euros mas IVA , reparación que en virtud de los términos del acuerdo debían ser ejecutadas por Constructora San José SA. Asimismo consta que en el anexo de 26 de febrero de 2004 se fijaba un plazo para que Promociones poniente Mar verificase y se pronunciase en relación con las unidades ejecutadas con deficiencias y obras subsanarías , El pago de la cantidad se retendría por Promociones Poniente Mar hasta la reparación completa y satisfactoria de esas deficiencias, y en caso de no realizarse las reparaciones serían llevadas a cabo por el promotor con el dinero retenido sin que conste que Promociones Poniente Mar hubieses manifestado nada al respecto en el plazo de los 45 dias pactados , entendiendo que por ello procede abonar las cantidades retenidas

Con la alegación realizada la Constructora apelante mantiene en su recurso que la entrega de esa suma era con una finalidad de garantía para el cumplimiento de la obligación y que en caso de no realizarse las reparaciones , seria llevadas a cabo por el promotor con el dinero retenido teniendo que acreditar cumplidamente el promotor que el dinero no pagado por razón del defectuoso cumplimiento de la contrata lo hubiera empleado en la reparación de tales desperfectos -Se trata de una nueva argumentación , pues en la demanda la razón de reclamar esta cantidad era la inexistencia de defectos constructivos imputables a su actuación , extremo este objeto de debate y sobre el que se basó la prueba.

Sea como fuere de la prueba practicada consta acreditados estos extremos que han sido de forma extemporáneas introducidos , pues de la testifical del representante legal de la Rivervial consta acreditadas no solo las deficiencias constructivas , suficientemente probadas asimismo del informe pericial del Arquitecto Sr. Jesús María , sino el importe de las reparaciones , su coste y abono afirmando el Sr Juan Luis, que a finales del 2018 se les encargo las trabajos de reparaciones o reformas , decantando que el pavimento era irregular , tenía fisuras y presentaba un problema de compactación por que el material empleado no tenia las características técnicas exigibles para soportar el uso al que iba destinado , indicando que era apreciable a simple vista que la zona estaba deteriorada , y que tuvieron que sacar todo el material de relleno y volver a colocar material" y por tanto se ha de descartar la denuncia de apropiación de cantidades retenidas , por cuanto estamos ante una retención consentida , y además obedece estas a unas finalidad muy concreta y precisa , no existiendo duda alguna en que la cantidad quedaría en poder de la Promotora hasta tanto no hubiera una reparación completa y satisfactoria de las obras , a cargo de la Constructora. . Consta acreditado que esta circunstancia no se ha producido ,y por tanto no puede denunciarse como ilegitima la posesión por parte de la Promotora demandada de las mismas, ni puede servir de base para en atención a la misma mantener un enriquecimiento injusto desde el momento que las obras de reparaciones de los desperfectos ascendía a la suma de 363.709, 27 euros ( paginas 22 a 27 del dictamen suscrito por el Sr Jesús María mientras que las cantidades retenidas a la que hemos referencia tanto por un concepto como por otro asciende a una suma inferior .

Asimismo no puede tener acogida la doctrina de los actos propios que trae a colación la apelante. La doctrina de los actos propios queda definida en la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril , cuando declara:"la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos".

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, que cita la sentencia 353/2020, de 24 de junio:"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).

Es cierto y así consta acreditado que la demandada presentó en fecha 25 de enero de 2005 demanda de arbitraje ante el Colegio de Arquitectos de Málaga, para la designación de árbitro (documento 5 de la demanda); el Colegio designa en fecha 31 de enero de 2005 al Arquitecto Sr. Isaac (documento 6 de la demanda); el 23 de junio de 2005 se celebra la primera reunión dentro del procedimiento arbitral (documento 7 de la demanda); la demandada presenta escrito fechado el 29 de junio de 2005 fijando sus pretensiones (documento 8 de la demanda), del que se le da traslado a la actora en el mes de julio (documento 9 de la demanda), quien presenta su contestación y reconvención (documento 10 de la demanda), de la que se da traslado a la demandada (documento 11 de la demanda), abriéndose la fase de proposición de prueba (documento 12 de la demanda); el Colegio informa, con fecha 25 de julio de 2017, a la demandante (documento 14 de la demanda) que no consta que se realizara el referido arbitraje.

En el caso presente, visto la doctrina expuesta y cuando se ha actuado , no vulnera dicha doctrina jurisprudencial la promotora con su actuación , pues el hecho de que la parte dejare fenacer el arbitraje instado en 2005 por falta de impulso procesal no puede conllevar a la aplicación de la doctrina expuesta pues como bien indica la apelante , fue la parte apelante , quien en el proceso arbitral formuló reconvención para reclamar el importe que ahora reclama en la demanda inicial que ha dado lugar a este asimismo y a mayor abundamiento es la parte apelada tras se emplazada , una declinatoria de competencia en función de la claúsula compromisoria arbitral , formulándose oposición por la ahora recurrente y ello por entender que la jurisdicción era el cauce adecuado para el debate de las cuestiones controvertidas , resultando sorpresivo y contrario a la tesis mantenida que se alegue que las incidencias y cuestiones planteadas debieron debatirse en el proceso arbitral .

SEPTIMO .- En ultimo de los motivos alegados se centra en un error en la valoración de la prueba solicitando ser valorada de nuevo en su integridad en esta segunda instancia la prueba practicada.

Como premisa conviene hacer una serie de precisiones sobre este alegado error. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la nueva L. E. C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador.

Asi esta Sección en multiples sentencias en cuanto a la valoracion de la prueba ha reiterado en innumerables resoluciónes como "sabemos la valoración probatoria es una facultad de los tribunales que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( art. 456.1 LEC ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo , en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Tal y como recuerda la Sentencia 121/2017 de la AP de LA RIOJA de 24 de julio de 2017 dictada en el RECURSO DE APELACIÓN 231/2017 haciendo mención, a su vez, a la Sentencia nº 4/2017, de 16 de enero, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña: "(...) la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana critica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte licito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea licito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable".

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4- 5- 93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3- 3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos obtenemos que la valoración realizada en la sentencia recurrida no adolece de ninguno de los vicios o defectos a los que se ha hecho mención y debe ser ratificada en esta alzada, y por tanto resulta incogible este motivo desde la errónea valoración de la prueba, siendo correcta y sin error ni falta de lógica la exegesis valorativa realizada por el juzgador a quo , pretendiendo únicamente el apelante sustituir su propia parcial interpretación de los hecho y pruebas practicadas por la interpretación , objetiva y fundada realizada por la Sra. Juez de Instancia . No concurre asimismo error grave , pues el juez de instancia de forma lógica ha analizado los hechos y razonado adecuadamente las pruebas practicadas , sin que pueda apreciarse indicios de error graves y de magnitud que a tenor de la jurisprudencia permita la revisión , por cuanto los denunciados errores , conclusiones ilógicas y /o contradictorias que la parte pone de relevancia no son tales .

Pone en entredicho la apelante que el informe del perito del SR. Jesús María no visitó la obra obra hasta el año 2018, catorce años después de que las partes hubiesen puesto fin a la relación contractual, limitándose a ratificar las valoraciones del informe de INYPSA del año 2004, informe que fue utilizado en el arbitraje al que ya hemos hecho mención y como se desprende de las conclusiones del informe (pág. 94 y ss) afirmando que habiendo nada ya que reparar (por estar ya solucionado el problema), y afirmando que el informe del SR. Jesús María carecía de virtualidad. Respecto a la segunda cuestión: la devolución de los 84.481,75 € no estaba condicionada a la reparación de deficiencias, por lo que, para resolver este particular, carece de sentido utilizar la pericial del SR. Jesús María . Lo que si deja claro el informe del SR Jesús María y su posterior ratificación en el acto del juicio es que no le consta que desde el año 2004 hasta la fecha del juicio Promociones Poniente Mar haya efectuado reparación alguna de la zona afectada. Afirma que resulta relevante la testifical de DOÑA Sagrario , Arquitecta que redactó el proyecto de las obras de remodelación del hotel en el año 2018 DON Juan Luis, representante de la empresa RIVERVIAL, sobre determinados extremos que detalla que las obras no encargadas y ejecutadas eran obras de reparación de deficiencias constructivas. Y que al comenzar esas obras de remodelación se decidió ampliar la zona de actuación para dar solución a los problemas detectados. Y que las deficiencias alegadas por Promocion Poniente Mar es están ya solventadas siendo sido solucionadas por QUELYN HOTELES de reparar está anulada y ya no hay causa para e , estando la obligación de reparar por parte de la constructora anulada y no hay causa impago. Se afirma que la demandada no ha sufrido ningún perjuicio económico ya que el hotel se ha explotado sin incidencias durante 15 años; y no ha invertido el dinero retenido en reparar las deficiencias que denunciaba. Por ello debe pagar la deuda reclamada."

De la exposición realizada en cuanto a este último motivo , consta como no se denuncia expresamente error o errores concretos , tan solo una disconformidad con la valoración probatoria del juez de instancia , sin que se aporten de contrario argumentos o se realicen alegaciones de las que pueda desprenderse la existencia de error , falta de racionalidad o vulneración de las reglas de la lógica o la sana crítica en la valoración realizada por el juzgador . La apelante hace su parcial , subjetiva e interesada valoración de las pruebas , valoracion que intenta imponer sobre la valoración objetiva e imparcial del juzgador , en las que hemos de insistir no es de apreciar ningún error .La juzgadora en su sentencia ha realizado un detallado estudio y análisis de cada una de las pruebas practicadas , tras lo cual concluye que se decanta por acoger el criterio del Sr. Jesús María " no existiendo pruebas contradictorias que desvirtúen las conclusiones de este perito , sin que por otra parte la apelante en su recurso efectue consideraciones que permitan deducir que las opiniones técnicas vertidas por el referido perito en su informe fueran erróneas , carentes de objetividad o de sustento de conocimiento sobre la cuestiones planteadas .Ninguno de los reproches que se efectúan por la apelante en relación con las pruebas practicadas tienen entidad para no conferirles virtualidad probatoria .

El hecho de que es Arquitecto sr Jesús María en su informe fechada en diciembre de 2018 sobre "Daños en el pavimento de la playa de la piscina y zona de bar y animación del Hotel Puente Real, aportado con la contestación a la demanda, ratificó en la vista su dictamen, en el que analiza las patologías observadas en esa zona, las posibles soluciones, y el presupuesto estimativo del coste de dichas solución" ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción , se haya basado a la hora de efectuar sus conclusiones entre otras fuentes en el informe realizado por ENYPSA , tiene su justificación dado el tiempo transcurrido , dado que se trata de un informe del año 2004 que tenia por objeto la comprobación del Estado de la Solería Exterior de la obra litigiosa y en el cual tras realizar catas, ensayos de laboratorio, levantamiento topográfico, y comprobación del acabado del solado, concluye que: las pendientes para evacuación de aguas pluviales ejecutadas no son operativas en las zonas de plazas; se ha empleado como soporte material deshechos de obra en lugar de terreno estabilizado que condiciona los asientos producidos; hay deficiencias en el replanteo de las piezas que conlleva llagueado de diferente grosor y recorte de ollambrillas para el encaje de piezas; que la ausencia de juntas de dilatación que deberían ejecutarse al menos cada 12 m2 afecta al mortero de soporte; ausencia de material entre adoquines, ocasional en la zona de acerado; rebabas del llagueado de algunas piezas en zonas de plazas y piscinas; ejecución deficiente al aparecer zonas con variaciones de planeidad de hasta 30 mm (según NTE-RSB deben ser inferiores a 4 mm cada 2 metros) y cejas (desniveles) de hasta 11.4 mm (según NTE-RSB deben ser inferiores a 2 mm). "

Ahora bien el Sr Jesús María , no solo tiene en cuenta este , sino que ademas partió en su estudio del Proyecto de ejecución del Sr. Ramón a noviembre de 2001 , el anexo de piscina al proyecto de marzo del 2003 , y tras visitas la obra en febrero de 2018 comprueba la existencia de : Hundimiento de la solería con formación de charcos ; roturas del pavimento por dilatación y mala ejecución de la colocación de la solería , pasando a detallar estas patologías y a exponer la causa de cada una de ellas que damos por reproducidas . Por otra parte ha expuesto, de manera coherente y detallada, qué deficiencias existen en el pavimento y el origen de las mismas, sin que CONSTRUCTORA SAN JOSÉ haya aportado pruebas objetivas suficientes que acrediten que dichas deficiencias fuesen imputables a otros agentes constructivos, o a la propia demandada.

Por otra parte los testimonios de la SRa Sagrario , a quien se le encargo la realización de unas obras de reforma en el establecimiento , que ejecutó la constructora Rivervial y del Sr, Juan Luis Hotel Puente Real asi como en el informe del Sr Juan Luis autos del informe de fecha 9 de enero de 2019 , constatan la existencia de una serie de deficiencias y problemas existentes que describen y que aquí damos por reprocucidos .Es cierro que En relación con las Juntas de Dilatación, si bien los técnicos que han depuesto han ofrecido dos respuestas distintas sobre si las mimas deben o no figurar en el plano o en el proyecto del Arquitecto de la obra, lo cierto es que todos ellos han coincidido en señalar que se trata de una deficiencia perceptible a simple vista, y que la constructora tiene que conocer la norma técnica que rige la ejecución de dichas juntas, normas a las que se remite en todo caso el contrato suscrito entre los litigantes, de lo que se concluye que la constructora incurrió en omisión al no advertir, en todo caso, al Director de la ejecución de la obra, de la necesidad de disponer Juntas de dilatación e interesar, si tenían dudas sobre dónde disponerlas, a la Dirección Facultativa una aclaración de cuál debía ser su ubicación.

Por todo ello es conforme a derecho dar mayor virtualidad probatoria la peritación del Sr Jesús María, una vez valorada según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), no existiendo prueba contradictoria que refute las conclusiones del perito, procede estimar acreditado que la obra ejecutada por la demandante adolecía de las reseñadas deficiencias y que las mismas, si bien no suponen un incumplimiento total del contrato de obras suscrito entre las partes, sí implican el cumplimiento defectuoso del mismo, imputable a la empresa demandante, según se hace constar en el dictamen del Sr. Jesús María, que atribuye el origen de tales deficiencias a una mala ejecución en obra del constructor. Dichas deficiencias, además, debían haber sido subsanadas por la demandante en virtud del acuerdo firmado por las partes en febrero de 2004, sin que, pese al tiempo transcurrido, se haya procedido a dicha subsanación, como se deriva de la totalidad de la prueba practicada, lo que supone un incumplimiento adicional por parte de la constructora de las obligaciones contraídas en dicho acuerdo rescisorio.

Asi pues la valoracion probatoria realizada es conforme a derecho , como lo son las razonamientos de la juzgadora de instancia cuando concluye como la demanda ha de ser desestimada pues , la constructora demandante no sólo ejecutó parte de la obra contratada de manera defectuosa, sino que, pese a reconocer la existencia de deficiencias, y comprometerse a subsanarlas, no acometió dicha reparación en los plazos convenidos en el acuerdo firmado en febrero de 2004. Por tanto, y aplicando lo previsto en el artículo 1.124 CC, y acogiendo la excepción opuesta por la demandada, se deriva de lo expuesto que la constructora no puede reclamar el pago de las obras realizadas, al haber quedado supeditado dicho pago a la subsanación que habían convenido los litigantes, que nunca se produjo. "

La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria ni se ha puesto de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que las mismas deben ser apreciadas por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 8 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, consideraciones la expuestas que aplicadas al caso de autos permiten desestimar los reproches del juzgador en cuanto a la valoracion efectuada por el juzgador y las conclusiones que del mismo se extraen en la sentencia .

Todo lo cual nos lleva asimismo a la desestimación de este motivo asi como del recurso deducido en su integridad .

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).Todo ello con perdida del deposito en su día constituido para su interposición .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,