Sentencia Civil 1349/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 88/2021 de 25 de julio del 2022

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante el fallo judicial definitivo de la sentencia número 437/2020, de 10 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco (Familia) de Málaga en procedimiento de determinación de medidas definitivas sobre guarda y custodia de menor, argumentando en su contra dos motivos: 1º) En primer lugar, en cuanto a la patria potestad, con cita de los artículos 39 de la Constitución Española, y 154, 156 y 170, todos ellos del Código Civil, su disconformidad con la decisión judicial adoptada de mantenerla en forma compartida entre ambos progenitores, señalando que las Sala Primera del Tribunal Supremo tiene reiterado que es una facultad y obligación del juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla "ex oficio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y, por lo tanto, no solo consiste en sostenerlos, educarlos y alimentarlos desde un punto de vista material, también engloba la asistencia en un sentido amplísimo, de afecto y atención a los hijos, siendo, por tanto, una función al servicio de los hijos y no lo contrario, y en este supuesto no se ha realizado así para el menor, por ello, en sentencia de 24 de abril de 2000 el Tribunal Supremo establece: que "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho", y así, tal y como señala la sentencia de 11 de octubre de 1991 "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos- función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales - en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico"; por lo que, así concebida, la patria potestad como un derecho-deber o como un "derecho-función" -T.S. SS. de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras-, puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo, añadiendo que esta Sala del Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones, ha reiterado, entre otras en sentencia 421/2016 "que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891 , 25 de junio de 1923 , 3 de marzo de 1950 , 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984 , así como en las más recientes de 23 de julio de 1987 , 30 de abril de 1991 , 18 de octubre de 1996 , 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002 , disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procurar de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1996 -, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración"; por lo que la patria potestad debe ser ejercida en interés del menor y no al servicio de otros intereses, por muy lícitos y respetables que puedan ser, y de igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento - T.S. SS. de 5 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1495) y 23 de febrero de 1999-; teniendo establecido la jurisprudencia en sentencias de 11 de octubre de 1991, 20 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1996 , que la patria potestad, más que un poder sobre los hijos, viene actualmente configurada como una función en beneficio de ellos, cuyo contenido está integrado por deberes más que por derechos, como así resulta del art. 154 del Código Civil, de tal modo que éstos se confieren con la única finalidad de asegurar las cargas que incumben a los padres respecto a su sostenimiento y educación, trascendiendo del ámbito meramente privado para cumplir unas finalidades sociales, por todo ello, y en atención a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 del Tribunal Supremo, recurso 3875/2018, se establece que "a partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho"; pues bien en el caso concreto de autos, y tal y como ha quedado acreditado de la documental aportada en su día y que consta en autos, así como las pruebas practicadas en el acto del juicio consistentes en interrogatorio de las partes; el padre ha llevado a cabo una clara dejación de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del menor, ya que los problemas reconocidos por el padre, no sólo no están superados, sino que no nos pueden hacer entender que tiene plena capacidad, no ejercida nunca desde el nacimiento del menor para ahora ejercerla de forma plena, sin perjudicar en modo alguno al menor; pero, pese a todo ello, dice la sentencia objeto de recurso, en su Fundamento de Derecho 2º en relación a la patria potestad que "(...) en el supuesto de autos, si bien en el pasado el padre pudo incurrir en alguno de dichos supuestos, no consta que en la actualidad esté incurso en alguno de ellos, pues ha de recordarse que ha sido él quien ha iniciado este procedimiento para normalizar la relación con su hijo, existiendo pruebas (documental consistente en certificado del CPD) de que ha superado sus problemas de drogadicción o está en curso de ello"; lo que combate la recurrente diciendo que, en primer lugar, del certificado aludido sólo se efectuó lectura por el padre, pero no consta unido a las actuaciones ni se ha aportado con posterioridad a la vista, en segundo lugar, de la lectura se refiere la existencia de que el padre padece en la actualidad un problema de adicción que le llevó a iniciar en su día un tratamiento de deshabituación en Proyecto Hombre varios años, y en el CPD, diez años más, hasta la actualidad, junio 2020, y por último, quedaba suficientemente acreditado que en la actualidad el padre sigue en tratamiento como él mismo manifestó, sin que dicho problema a la fecha reciente esté resuelto o superado, por lo que si una persona tiene superada una adicción el organismo competente en su tratamiento certificaría la superación de la citada, y no que lleva más de diez años en tratamiento y que además el tratamiento al que han decidido someterlo supone la ingesta de una pastilla que no debe mezclarse con ningún tipo de sustancia o bebida que pueda alterar la misma, y sin acreditar que dicho tratamiento se esté llevando a cabo con las garantías necesarias de que está funcionando en el mismo, pues no se acredita, siendo por todo ello, que a preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal al padre en el acto de la vista, se le consulta si estaría dispuesto a someterse a pruebas de análisis de que no consume sustancia alguna, y accede a lo interesado sin que el juzgador atienda a dicha petición y aceptación, ni lleve a cabo un control o vele por el interés del menor en la sentencia objeto de este recurso, entendiendo el Ministerio Fiscal, que cuando el progenitor acepta someterse a un tratamiento y refleja una progresión positiva del mismo aportando pruebas objetivas de la conducta abstinente (controles de orina, sangre o pelo), la retirada de la patria potestad no puede ser aprobada, pero tampoco fue objeto de consideración por el juzgado sentenciador, desprotegiendo al menor de dicho control, añadiendo que el padre no sólo no conoce a su hijo, sino que en estos años de la vida del menor, no se ha preocupado de velar por el mismo, ha tenido una clara desatención absoluta de las necesidades y problemas del menor; pleno distanciamiento afectivo, prolongado, incomunicación y desinterés mostrado por el padre hacia el menor todos estos años y desde su nacimiento, no contribuyendo ni económica ni afectivamente, nunca, al cuidado y educación del menor por el padre, sin que ni siquiera siendo consciente de la relación del menor con su madre haya tratado de facilitar a través de la misma cualquier indicio, interés, alimento, ropa, o carta que le permitiera el contacto con el mismo, cargando en exclusiva la responsabilidad en la madre, sin tener que olvidar que todos sus problemas con la droga, su dejadez personal y poco interés, así como su paso por prisión han sido los que le han impedido ello, que la dependencia de un progenitor a algún tipo de sustancia, puede llevar al desempeño inadecuado de los deberes y obligaciones que constituyen la patria potestad, que en muchos casos, esta situación de consumo hace que no puedan ocuparse de sí mismos por las graves consecuencias que genera dicho consumo; por tanto, su incapacidad para cuidarse a sí mismos es incompatible con la capacidad necesaria para el cumplimiento de los deberes que integran la patria potestad para con sus hijos, y asimismo, cabe la posibilidad de que estas circunstancias lleven a los progenitores a desarrollar conductas negligentes que pongan en peligro la integridad física o la vida de los menores, bien sea por desatención o por inmiscuirles en situaciones de riesgo -A.P. Zaragoza 562/2011, T.S. 36/2012-; en todo momento, y así se reflejó en la contestación a la demanda, posteriores escritos interesando la práctica de la prueba anticipada, como en el acto de la vista, la intervención en el presente proceso del equipo técnico desde el inicio, y que fueron denegadas en la vista por el juzgado sentenciador por razones de exceso de carga de dicho personal o coste económico, sin problemas para mi mandante asumirlo si es preciso, quienes antes del dictado de la sentencia y con los argumentos y razones esgrimidas por las partes y entrevistas con los citados, o incluso con terceras personas (abuelos, etc...) podrían realizar una valoración que determinase que es lo más adecuado para el menor tanto para la patria potestad como para el régimen de visitas; de manera que con dicha negativa, y habiéndose dejado dicha cuestión para ejecución de sentencia, se han conculcado para el menor sus garantías de protección y control en el presente supuesto, amparado legalmente por lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, cuando establece que "3. en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (...) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (...) 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores" ; el principio de interés que inspira el citado artículo 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; pues bien, añade, decidiendo que lo mejor y adecuado era el inicio de las relaciones por el menor con el padre, obviando las necesidades y derechos del menor en todo momento y la formulación de un informe por el equipo técnico que determine la idoneidad, el juzgado entiende que no sólo no existen en este momento acreditado un problema de adicción que no esté superado, sino que la culpa de ello es exclusiva de la demandada, cuando expone en sentencia: " (...) por contra, parece apreciarse que el intento de privar al padre del ejercicio de la patria potestad pretendido por la madre se debe más que a un hipotético beneficio del menor, razón última que debe ser ponderada en este tipo de decisiones, a un deseo, punitivo contra el padre por su acciones pasadas. Por todo ello no procede acceder a esta pretensión de la madre, estableciendo, por contra, que el ejercicio de la patria potestad deberá ser conjunto entre ambos progenitores", y nada más lejos de la realidad, pues como se puede comprobar del interrogatorio practicado a la madre del menor, ésta nunca ha impedido al padre ejercer como tal, siendo sólo el padre y sus problemas y desaparición la que motivó su ausencia, no acreditando que fuer en modo alguno la que haya impedido el verdadero contacto con el menor; la demandada rehízo su vida hace años siendo su actual pareja la que ha velado, cuidado y criado a ese menor como hijo suyo propio garantizando en todo momento las necesidades del mismo, así como ayudando, dando cobijo, comida y protección en todo lo necesario, como hubiera hecho ella misma sola ante la desaparición del padre, ha querido que su hijo siga manteniendo relaciones con la familia extensa del padre, viendo a la abuela las veces que ésta ha podido, pues tanto por la edad, las cargas familiares que la abuela tiene que asumir, como sus achaques médicos se han limitado; en tanto que el padre abandonó el hogar cuando el menor no contaba ni con dos años, sin que en todo este tiempo haya tenido contacto alguno ni lo haya querido; es únicamente su deseo que el padre esté realmente bien, y así se constate y demuestre, para que el menor pueda ver y estar con el citado, lo cual no se ha reflejado, ni exigido, ni consta en la sentencia, dando o primando el abandono del padre al menor por encima de la protección y amparo ante reales problemas actuales de salud acreditados, desprotegiendo al menor en todo momento, y permitiendo que una persona tenga los mismos derechos frente a su hijo que una madre que ha velado, criado y protegido al menor, todos estos años sola; por ello, y previo informe del equipo técnico no realizado, se considera que la privación de la patria potestad o la limitación de la misma beneficia al menor porque la exclusión del padre en la toma de decisiones en relación con el menor, además de reducir el riesgo de conflicto entre los progenitores, asegura al niño una estabilidad y seguridad que ha de redundar en su beneficio y viene a formalizar una situación que dé hecho es la que ha venido sucediendo durante la mayor parte de su vida; la Sentencia dictada no tendría sentido, por ir en contra del interés del menor, al ver como quien se ha desentendido gravemente de él, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad; ello no impide, como ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 que "(...) en el futuro, y en beneficio del hijo, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( Art. 170, párrafo segundo, Código civil )"; de manera que ninguna protección ni amparo se guarda al menor con la resolución dictada, dejando que éste tenga relación con un progenitor cuyos problemas, adicciones y situación actual; tal y como ha quedado demostrada, no garantiza que pueda responsabilizarse ni de su propia realidad diaria, que sin trabajo y bajo el cuidado, cobijo y protección de su madre (abuela del menor) tenga una vida que permita a este menor unas garantías suficientes de decisión sobre la vida de un menor que desconoce, pudiendo elegir sobre su educación, protección y cuidado necesario, y en este sentido idéntico se ha pronunciado ya la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga cuando en sentencia de 21 de diciembre de 201 , en su Fundamento Jurídico 4º establece "conjugando todos los elementos anteriores y teniendo en cuenta que la privación de la patria potestad, que, por gravedad, ha de representarse como medida excepcional, o la suspensión de su ejercicio, no pueden ser consideradas, sin más, como una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y por ello, la conveniencia y oportunidad de una u otra medida, para la adecuada protección del menor, exige que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulta convergente a los intereses de los menores, consideraciones que aplicadas al caso de autos permiten que el interés de los menores, en este caso concreto, aconseje la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre por cuanto que la nula comunicación entre los progenitores unida a la situación penitenciaria del padre provocan que el desarrollo de las distintas facetas de la vida diaria de los menores de 10 y 13 años actualmente se vea dificultado extraordinariamente de no acordarse la misma y de mantenerse el régimen de patria potestad compartida que se acordó inicialmente en el año 2011(...) pues no podemos olvidar que la patria potestad comprende la toma de decisiones que afectan a la vida ordinaria y cotidiana de los menores, por lo que el beneficio de los menores aconseja que no se vea dificultada la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a éstos, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en su beneficio, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesaria de los menores y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...), dadas las circunstancias concurrentes,... para decidir sobre la realización de la comunión del menor o el viaje al extranjero con sus compañeros de clase a los efectos de una inmersión lingüística por lo que por lo que en interés y en beneficio de los menores y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del C. Civil estimamos justificado atribuir dicho ejercicio exclusivo a la madre al considerar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de los hijos, que ha de prevalecer sobre cualquier otro.Por lo que se refiere al régimen de visitas, es importante resaltar que no son los intereses de los padres, sino el interés superior de los menores, el que siempre prevalece en esta materia, como se desprende de la literalidad de los artículos 90 , 92.8 , 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil y, a su vez, señala el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), tal y como viene a corroborar la doctrina jurisprudencial recordando que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social -, constituyéndose las relaciones padre-hijos como un derecho-deber. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo e incluso suspenderlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. La STS 54/2011, de 11 de febrero , recuerda cual es el contenido y finalidad que justifica la decisión sobre el establecimiento de un régimen de visitas, en principio -aunque no sólo- para el progenitor no custodio: "(...) debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Legislación citada que se aplica y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño");; igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses", y 2º) En segundo lugar, en cuanto al régimen de visitas la sentencia objeto de recurso establece en su Fundamento de Derecho 2º que: "(...) finalmente y en relación al régimen de estancias del menor con el padre, es cierto que éste no ha tenido contacto con el niño en los últimos años, por lo que parece razonable que el mismo se establezca progresivamente, con las debidas cautelas y con una intervención del Equipo Técnico del juzgado para su normalización. Como además la madre reconoce que la abuela paterna ha mantenido un contacto regular con el menor, se acuerda que los contactos iniciales lo sean con la colaboración de dicha abuela para garantizar un acople del menor a la nueva situación y su seguridad, no siendo necesaria la intervención del PEF para ello conforme a lo interesado por el M. Fiscal", por lo que no sólo rechaza la pretensión de la parte demandada, como anteriormente se ha referido en relación a un informe previo del equipo técnico realizado a la partes que permitiera conocer si existían limitaciones para la privación o limitación de la patria potestad al padre, sino que impide, imposibilita, a la parte conocer si los profesionales ante las circunstancias concretas de este supuesto concreto, estimaran si debía llevarse a cabo en este momento concreto las visitas y cómo deberían realizarse y llevarse a cabo, con el único fin de obtener una respuesta de profesionales expertos en estos procesos que permitan garantizar al menor su protección, control de las visitas y sobre todo introducirle la figura paterna de la que no tiene conocimiento alguno, pronunciándose en idéntico sentido el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, rechazando dicha propuesta la sentencia dictada, quien no considera que el control de las visitas lo deba ejercer la abuela paterna, pese a conocer al menor y tener relación con el mismo, entendiendo necesario ante las circunstancias acreditadas en la vista, que para las visitas entre el padre y el menor, exista un control, restablecimiento de las relaciones paterno filiales y garantía al menor a través del Punto de Encuentro Familiar, y sin perjuicio del mismo, se practicaran los controles de abstención oportunos a través de la correspondiente analítica al padre por análisis periódicos, de tal forma, que con dicha garantía, se pudiera ver la marcha y decidir su progresión o no, indicando la redacción actual del artículo 160 del Código Civil, dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, con toda claridad quién es el titular de este derecho, y es el menor, lo que supone una enorme modificación en el enfoque y encuadre de este derecho en relación la redacción anterior de este mismo artículo, el cual venía a recoger como titulares de este derecho a los progenitores (al igual que lo hace el artículo 94 CC) al disponer que "los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores (...)"; así, y tratando de aunar lo dispuesto en artículos anteriormente indicados, podríamos entender que el derecho de visitas ha de ser configurado como un derecho/obligación entendido en sentido amplio (abarcaría, el derecho de comunicarse, y el derecho a visitas "estricto sensu") del progenitor no custodio, siempre y cuando ello beneficie el desarrollo personal de los hijos, pues el juez (con el objeto de salvaguardar siempre el interés superior de los menores) podrá determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen; siendo en este sentido que se puede traer a colación lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de septiembre de 2014, en su fundamento de derecho 2º, al establecer que: "(...) no es verdad que el derecho de visitas sea solo un derecho del padre, sino que también es una obligación o función social derivada de la paternidad y, sobre todo ello un derecho del hijo a relacionarse con su padre (...)"; el juez por lo tanto, resolverá siempre, con el objeto de salvaguardar el interés superior del menor, comprobando que lo propuesto por los progenitores o lo definitivamente acordado por él en la sentencia, es la mejor opción para la consecución y protección del hijo en todos los aspectos que puedan afectar a su normal desarrollo; por lo que partiendo del principio rector en esta materia que es el interés superior del menor, la jurisprudencia ha barajado y tenido en cuenta diferentes circunstancias para determinar en cada caso concreto, la idoneidad en el régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, y la adopción de tal decisión " requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc." - Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) recurso S. 160/2009 de 29 de junio de 2009-; la despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores respecto a su hijo no constituye causa suficiente para decretar la «privación» de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada sin más como una sanción a la conducta del padre, sino, y como hemos dicho antes, como la vía para salvaguardar los intereses del menor, por ello, en estos casos lo más recomendable es conceder que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a quien de hecho lo viene haciendo ininterrumpidamente durante un largo periodo de tiempo, que ha sido lo solicitado y denegado, desamparando al menor objeto del proceso y al que afecta el mismo de forma directa de todo control y protección necesarios para que tanto la decisión en sus derechos como las visitas que debe tener con un progenitor al que desconoce por su propia decisión durante al menor más de cuatro años, tenga derechos sobre él, y pueda verlo sin garantía alguna; por todo ello, y siendo clara la existencia de una adicción a las drogas prolongada durante años y no superada por el padre, debió de ser el perito o equipo técnico adscrito al Juzgado quien debió asesorar sobre el modo en el que un consumo de drogas o una determinada dependencia a sustancias influye o puede influir sobre las competencias parentales de quien la padece y, por consiguiente, sobre el adecuado cuidado, protección y proporción de bienestar integral a los hijos, y ello, porque en los que un progenitor consume sustancias psicoactivas, será imprescindible valorar la seguridad de la que puedan gozar los menores en compañía de los mismos, y como acertadamente resumía Calvo (2004), en la medida en que la adicción se convierte en el centro de la vida del consumidor, sus recursos físicos y emocionales quedan hipotecados, lo que compromete progresivamente otras áreas vitales, entre ellas la vida familiar y el cuidado infantil; la estabilidad y el bienestar de los menores y de la familia se ve negativamente afectado por la drogodependencia de los progenitores (Kumpfer y Johnson, 2007, 2010), e investigaciones recientes mantienen lo anteriormente expuesto, al remarcar que el bienestar de los menores se ve alterado por el consumo de sustancias parental (Murthy, 2016), por ello, cuando un progenitor acepta someterse a un tratamiento y refleja una progresión positiva del mismo aportando pruebas objetivas de la conducta abstinente (controles de orina, sangre o pelo), que no fue objeto de consideración por el juzgado sentenciador, se vería la posibilidad de progresión a un posible régimen de visitas sin control por un Punto de Encuentro Familiar que hoy, con la resolución objeto de recurso, no existe; por lo que, en términos generales y siendo lo más frecuentemente encontrado en las resoluciones dictadas por los juzgador españoles, si alguno de los progenitores tuviese una dependencia grave a sustancias, la guarda y custodia sería otorgada al otro progenitor (cuando no le conste acreditada ninguna adicción u otra patología) ya que no reuniría las capacidades necesarias para cumplir con sus obligaciones como padre, así como para cubrir las necesidades de su hijo y garantizar que no se le dará un trato negligente -A.P. Madrid 1254/2010, A.P. Badajoz 19/2014, A.P. Las Palmas 723/2014, A.P Zamora 4/2009-, apoyando las siguientes sentencias lo anteriormente expuesto: S.T.S. 12.06.2002, S.T.S. 01.10.2003. S.T.S. 03.04.2004, ST.S. 07.12.2005, S.T.S. 14.03.2007, S.T.S. 02 Y 23. 05. 2007 Y S.T.S. 03.10.2007 "es el "favor filii" el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia, así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos"; la presencia de consumo de sustancias hace que se deba tener en cuenta el posible riesgo al que se le expone al menor durante los encuentros con el progenitor consumidor; para ello se establecen factores de protección tales como puntos de encuentro, visitas tuteladas; ya sea de los propios Servicios Sociales o familiares del progenitor, o restricciones en las visitas, entre otros; una vez atribuida la guarda y custodia a uno de los cónyuges, se procederá a establecer un régimen de visitas ajustado al progenitor no custodio, teniendo en cuenta su capacidad parental, su actitud para el régimen de visitas o su predisposición para el cumplimiento de las obligaciones que implica tales encuentros con el menor y existiendo claros problemas no superados, desconocimiento de la figura paterna, desatención plena al menor, ésta se debe realizar con todas las garantías necesarias que protejan al menor, lo que no se ha producido en el presente supuesto; dejando a la abuela, a la que ni siquiera se ha visto, conocido, interrogado o sido parte en este proceso como testigo si quiera, a velar por el derecho del menor protegiéndolo durante las visitas, sin saber si puede hacerlo o tiene la capacidad (por edad y limitaciones) para ello, obviando en todo momento la posibilidad planteada como subsidiaria por esta parte y el Ministerio Fiscal que dicho control y garantías se efectuase en el Punto de Encuentro, que cuenta con profesionales que permiten la normalidad en dicho proceso y garantizan al menor la protección necesaria; un entorno familiar emocionalmente equilibrado es primordial para crear en el menor las bases de su identidad, es decir, desarrollar su auto concepto y su autoestima, guiando su proceso de socialización y aportando habilidades a los menores para hacer frente a situaciones adversas; los menores cuyos padres abusan de sustancias, ya sea legales o ilegales, tienen mayor riesgo de presentar problemas emocionales, conductuales y sociales, por ello, definir las capacidades parentales óptimas que un progenitor debe tener para ostentar la guarda y custodia de su hijo es una tarea ardua y existen multitud de desacuerdos entre cómo definir estos aspectos que, siendo tan relevantes, son tan diversos e imprecisos, siendo cierto que cada familia presenta sus particularidades, y por ende, los menores que la componen probablemente tengan necesidades diferenciadas, por tanto siempre va a ser ineludible la realización de una exploración individualizada de cada familia en supuestos de litigio judicial, o cuando se sospecha de una situación de riesgo para un menor, sin embargo, es necesario asumir que existen ciertas necesidades básicas, siendo el punto de partida para la valoración de las habilidades y destrezas que precisan los progenitores para asumir el rol parental lo que se ha imposibilitado pese a ser conocedor el juzgado sentenciador de que existen problemas no superados aún por el padre, por lo que debido a que la adicción es una enfermedad crónica la aparición de recaídas es probable, no significando que el tratamiento haya fracasado, sino que es un indicativo de que el adicto debe retomar o reajustar el proceso; el tratamiento de la dependencia requiere de cambios en comportamientos profundamente arraigados, y por todo lo expuesto, es de gran relevancia valorar la existencia de conciencia de enfermedad, motivación intrínseca al cambio y por último la realización de un programa terapéutico con una evolución favorable; y no sólo que se está sometiendo desde hace más de diez años a tratamiento de deshabituación, siendo estas las condiciones requeridas para ostentar cualquier derecho frente a un menor, ya que se trata de las condiciones que otorgan evidencia de control conductual, cognitivo y emocional del progenitor para promover el cuidado y el buen desarrollo de los menores; durante todas las etapas de desarrollo por las que pasa un menor, resulta necesario que los progenitores aporten a sus hijos seguridad, cuidados básicos tales como higiene o alimentación, así como bienestar emocional; los padres son una pieza fundamental no sólo del desarrollo emocional sino también cognitivo, resultando especialmente difícil que un padre consumidor habitual de una sustancia pueda aportar todo esto a los menores, sin desarrollar conductas negligentes o descuidos y desatención; las necesidades propias de los niños son múltiples y de diversa índole, requiriendo atención asidua tanto para recibir protección como para desarrollarse madurativamente, generando en los progenitores drogodependientes un conflicto, dadas sus propias herramientas de manejo emocional, habilidades sociales o motivación vital; bajo la dinámica de consumo habitual de una sustancia, el estilo de vida parental no es normo adaptado, no permitiendo por tanto, el mantenimiento de una rutina diaria ajustada a un menor, ni tampoco facilitando la adaptación del menor en las distintas esferas de su vida (social o escolar); en los casos en los que sólo se valore el régimen de visitas, se tendrá que tener en cuenta si existe un consumo durante tales periodos, sin olvidar que pese a no existir intoxicación en el momento de personarse con el niño, los efectos del cese del consumo, es decir, la sintomatología abstinente (física y psicológica y con síntomas diferenciados dependiendo de la sustancia), puede no ser beneficioso para el menor, puesto que también genera alteraciones comportamentales, emocionales y cognitivas, así como conductas de carácter agresivo en algunos casos, por ello, de cara a favorecer el mejor interés del menor, evitando el cese definitivo del contacto, se debe velar por la protección de los menores en tales encuentros (R.V. tutelado, punto de encuentro, prohibiciones de salir de un territorio concreto, entre otros); el objetivo principal es no romper definitivamente el vínculo emocional con el menor, pues esto afecta negativamente a su estabilidad y ajuste, siempre y cuando las circunstancias no supongan un grave peligro para el mismo; la figura del Punto de Encuentro Familiar es un recurso social (de responsabilidad pública y cuya titularidad puede ser pública o privada) especializado para la intervención en aquellas situaciones de conflictividad familiar en las que la relación de los menores con algún progenitor o miembro de su familia se encuentra interrumpido o es de difícil desarrollo; esta intervención estará desarrollada por profesionales en un lugar neutral, y tiene como objetivo principal la normalización de la situación conflictiva, siguiendo en todo caso las indicaciones que establezca la autoridad judicial o administrativa competente garantizando el interés y la seguridad de los menores y de los miembros de la familia en conflicto, que pueden ser sin supervisión tan solo para las entregas y recogidas, tuteladas que se desarrollan de forma controlada bajo la supervisión y presencia continuada de una o de un profesional del equipo técnico del servicio o con supervisión que se desarrollan en el punto de encuentro familiar, por un tiempo máximo determinado, sin la presencia continuada del equipo técnico; en este sentido la sentencia número 197/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), recurso 1259/2018 de 1 de abril de 2019 establece en su fundamento de derecho 2º que : "(... ) cierto es que el art. 94 del Código Civil dispone que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía', pero también se prevé que el Juez pueda limitar o suspender este derecho 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen'. Esto último es lo que la Sala considera sucede en el presente caso", motivos los alegados en base a los cuales viene a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada aceurde conceder (i) la patria potestad a la madre de forma exclusiva o en su defecto limitada para el padre hasta que tras informe del equipo técnico con introducción al menor de la existencia de la figura paterna y cumplimiento de controles de deshabituación, permitan su atribución de forma conjunta, (ii) en cuanto al régimen de visitas que se mantenga en suspenso hasta que se lleve a cabo informe del equipo técnico que determine la viabilidad e idoneidad del padre para su ejercicio y que determine cómo deba realizarse la misma o, subsidiariamente, y entendiendo que deba realizarse desde este momento ese régimen de visitas que se atienda a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y parte demandada en el acto de la vista, de que dicho régimen de visitas entre el padre y el menor se lleve a cabo en el Punto de Encuentro Familiar tutelado por los técnicos del mismo de dos días en semana dos horas diarias, quienes llevarán a cabo el control y garantía para el menor que permitan el restablecimiento de la relación padre/hijo, y (iii) que se acuerde, tal y como fue interesado por el Ministerio Fiscal, se realicen al padre los controles de abstención a sustancias con las oportunas analíticas a través del IML del Juzgado, debiendo aportarse los mismos al proceso.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos relatados en forma pormenorizada en el fundamento anterior, procede traer a colación que el artículo 154 del Código Civil, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados - T.S. 1ª S. 630/1994, de 25 de junio-, tratándose de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1 y, 9 y 18.1) - T.S. 1ª SS. de 12 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1996-; no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al artículo 170 del Código Civil, de privar "total" o "parcialmente" a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, resultando que, en principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como seria el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, (iii) por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por incapacidad legalmente declarada y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente, de lo que cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación; consecuencia de lo cual es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad; dicho lo cual, una vez efectuadas las anteriores aclaraciones preliminares, planteada la discusión en esta segunda instancia en los términos expresados, insistiendo en la idea de que al hablar de la patria potestad queda configurada en nuestra legislación como un conjunto de facultades-deberes que existe entre aquellas personas unidas por un vínculo de filiación, siendo una de ellas la del menor de edad no emancipado, establece el artículo 154 del Código Civil que "(...) la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", añadiendo que esta función comprende los siguientes deberes y facultades (i) "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral" y (ii) "representarlos y administrar sus bienes", no obstante lo cual, este conjunto de facultades-deberes no es absoluto, sino que, por el contrario, está íntimamente vinculado al cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la filiación, tomando siempre como referente el interés más necesitado de protección, es decir, el de los menores, de lo que se colige que el incumplimiento de estos deberes-obligaciones puede generar determinados efectos jurídicos, que dependiendo de los casos, puede concretarse en la atribución a uno solo de los padres del ejercicio exclusivo de la parte potestad, o bien, incluso, la privación de ella, si bien estas dos figuras suele confundirse habitualmente no son lo mismo, ni tienen las mismas causas y consecuencias, siendo en este sentido que el artículo 170 del Código Civil establece que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dictada en causa criminal o matrimonial" y que "los tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación", ahora bien la cuestión es contestar a cuándo se entiende producido ese incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad como causa para su privación, cuestión que ha sido interpretada no siempre de igual forma y con las mismas exigencias por la doctrina de nuestros tribunales, lo que ha llevado a un proceso paulatino de depuración y concreción, hasta considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para llegar a esta medida deben darse causas de entidad suficiente, basadas en la existencia de incumplimientos voluntarios, graves y reiterados de las obligaciones paternos-filiales, tanto de índole personal, como económica y por supuesto en casos de violencia física, psicológica o sexual sobre los hijos y/o contra el otro progenitor en presencia de los mismos; es decir, la conducta del progenitor puede manifestarse tanto en el sentido omisivo, de dejación de sus deberes de cuidado y alimentos de forma continuada o reiterada en el tiempo, como el sentido activo en forma de malos tratos, agresiones y análoga; ahora bien, es importante hacer hincapié, en que la privación de la patria potestad, no sólo conlleva unos efectos personales en cuanto a la privación de las facultades que la misma contiene -como la facultad de decidir sobre cuestiones esenciales de la vida de los hijos entre otras- sino también otros efectos de índole económico, como la pérdida de derechos sucesorios derivados de la relación paterno-filial, es decir, el derecho a heredar de los bienes del descendientes en caso de premoriencia; no obstante lo anterior, indicar que en casos tan extremos de privación de la patria potestad, pueden suscitarse situaciones en las que por distintos motivos, se haga necesario la atribución en un proceso civil, normalmente matrimonial, del ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores o más bien de forma temporal o bien hasta que varíen las circunstancias tenidas en cuenta, cabiendo que la fijación de esta medida se puede solicitar en un proceso civil de familia, sin tener que acudir a un procedimiento ordinario independiente, ni a un proceso penal, y puede derivar de causas diversas, no necesariamente basadas en un incumplimiento de alimentos voluntario, grave y reiterado de los deberes paterno-filiales, situaciones en que nada obsta a que pueda otorgársele ejercicio exclusivo de esas facultades a uno solo de los padres, mientras perduren las circunstancias que dificulten, en contra del interés del menor, el ejercicio adecuado de la mismas, sin que por otra parte, esto conlleve de forma necesaria, ni automática, la pérdida de otros derechos como los económicos relativos a la facultad de suceder en los derechos hereditarios a que antes hemos hecho referencia, aparte de que, además, conservará el progenitor aunque no tengan ejercicio de la parte potestad, el derecho a visitar y relacionarse con su hijo y la obligación de prestarle alimentos, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, que "el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherente a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sean beneficiosas para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" y, del mismo modo, el Alto Tribunal recuerda en sentencia de 6 de junio de 2014 que "la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 delCódigo Civil, peroen atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada"; ahora bien, en esa diferenciación entre privación y ejercicio exclusivo de la patria potestad, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, se ha de hacer una interpretación restrictiva para el primero de los casos, exigiendo, como venimos diciendo, que en el caso concreto de que se trate quede plenamente plasmado en las actuaciones que el progenitor al que se pretende privar la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, doctrina jurisprudencial y normativa sustantiva la reseñada que en su proyección al caso tratado provoca, a juicio del tribunal colegiado de alzada, en desacuerdo con el criterio del juzgador de primer grado, entender que si bien no cabe estar en el caso extremo de privar de la patria potestad al demandante, progenitor paterno no custodio, sin embargo, sí hay base suficiente4 como para que su ejercicio sea llevado a cabo en forma exclusiva por la demandada, progenitora materna custodia, pues no olvidemos que el menor hijo común, Romeo, nacido el NUM000 de 2014, desde que cumpliera prácticamente año y medio no ha tenido ningún contacto con el padre, quien en el año 2016, según recoge relata la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa, abandonó el domicilio familiar, siendo "nulo" por completo el contacto padre-hijo, el cual sí se ha venido manteniendo con los abuelos paternos, al parecer, especialmente con la abuela, pero no así, con quien es el padre, en quien es de apreciar una falta completa de contacto, atención, nulo sostenimiento al cuidado, alimentación y educación del menor que actualmente cuenta con edad de 7 años, desconociendo hasta el nombre del padre, pese a que la progenitora materna durante un año y medio intentara ofrecer al demandante todo tipo de oportunidades para mantener un contacto con el menor, lo que fue rechazado, muy probablemente a consecuencia de ser consumidor de sustancias tóxicas, como él mismo vino a admitir, lo que le llevo a estar ingresado en centro penitenciario como penado desde el abril a noviembre de 2018, sin que conste fehacientemente que al día de la fecha se encuentre por completo rehabilitado, extremo éste que, sin lugar a dudas, no parece de sustancial importancia en este extremo que estudiamos, el de la patria potestad, en el que lo decisivo es que ese desafecto padre-hijo, imposibilita en la actualidad que las decisiones que puedan afectar al menor sean tomadas en conjunto por ambos progenitores, ya que si bien es cierto que la demandada en su interrogatorio admitió que hasta el momento no ha tenido problema alguno en trámites administrativos, no se descarta que en un momento futuro le sea exigible que el consentimiento sea compartido padre-madre, lo que a la vista de la situación acontecida con el transcurso de los años, parece más que procedente que, sin llegar a privar de la patria potestad al demandante, sí que se acuerde que su ejercicio sea llevado en exclusiva por la progenitora materna custodia, quien desde su nacimiento se ha venido ocupando de todo tipo de atenciones que ha precisado el menor, por lo que, en definitiva, parece adecuado tener muy presente a los fines revocatorios de la sentencia de primera instancia que el progenitor paterno ha desaparecido de la vida de la menor desde hace años, sin conocerse su actual paradero hasta la presentación de la demanda, dos años después de salir del centro penitenciario, que el padre no ha estado presente nunca en el desarrollo escolar y personal del menor, que no hay comunicación entre ellos y que en la vida diaria es preciso adoptar decisiones esenciales, en lo relativo al colegio, excursiones, campamentos, temas de salud, elección de profesionales, etc., que en caso de no hacerlo le perjudicarían, lo que no puede llevarse a cabo con la concurrencia de un padre ha ha estado desaparecido durante años, por lo que ante esta circunstancia de ausencia física, y material, del padre en la vida del menor, en interés de éste, procede atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad conforma dispuesto el artículo 156 del Código Civil, lo que debe llevarnos al acogimiento del motivo primero del recurso.

TERCERO.- En relación con el segundo de los motivos del recurso, sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, no parece desacertado traer a colación, como punto de partida a la resolución de la cuestión controvertida que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar", añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )", en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, y a más abundamiento de lo anterior, el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, y así las cosas, bajo los presupuestos señalados, dejando perfecta constancia de que al momento de resolver esa comunicación padre-hijo de debe atender como prevalente al interés del menor, quedando al margen el que pueda tener el progenitor no custodio; pues, cabe señalar que en esta medida los cambios producidos durante la sustanciación del procedimiento han sido múltiples y variados por las partes, ya que, en un primer momento en la demanda rectora del procedimiento, el progenitor paterno vino a proponer como régimen de visitas el progresivo consistente en (a) desde que el dictado de sentencia hasta pasados seis meses, el consistente en que el padre pudiera tener al menor consigo, todos los domingos alternos desde las 10Ž00 a las 21Ž00 horas, sin pernocta, asumiendo el padre la obligación de recoger y reintegrar al menor al domicilio de la madre, y asimismo una tarde a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas, tarde que se fijaría de común acuerdo ambos cónyuges en atención al beneficio e interés del menor, y que en caso de desacuerdo la mencionada tarde sería la del miércoles de cada semana. y (b) en una segunda fase, transcurridos los iniciales seis meses, en fines de semana alternos, recogiéndolo en el domicilio de la madre, o en el lugar donde ambos acordaran, el sábado a las 10Ž 00 horas y reintegrándolo en el mismo los domingos del mismo fin de semana a las 21Ž00 horas, y en el supuesto de que el fin de semana que correspondiera tenerlo al padre coincida con festividad, el viernes o el lunes (puente), el menor sería recogido por el padre el jueves o entregada el lunes, dependiendo del día festivo, respetándose el horario expresado, y durante la semana, una tarde, desde la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas; siendo fijada de común acuerdo ambos progenitores en atención al beneficio e interés del menor, y en casode desacuerdo la mencionada tarde será la del miércoles, en cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirían en dos períodos, desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 29 de diciembre, inclusive, y desde el día 30 de diciembre hasta la reanudación del período escolar, recogiéndolo el padre a las 15Ž00 horas y reintegrándolo a las 21Ž00 horas en el domicilio de la madre o en el lugar acordado, indicando que los padres se alternarían cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años impares, y el segundo los años pares, y en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el hijo pasaría la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el Viernes de Dolores, concluyendo el Martes Santo (inclusive), y el segundo período empezaría el Miércoles Santo y finalizaria el Domingo de Resurrección, recogiéndola el padre a las 15Ž00 horas y reintegrándolo a las 21Ž00 horas en el domicilio de la madre o en el lugar acordado, alternando cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años impares, y el segundo los años pares, y en cuanto a las vacaciones de Semana Blanca, el hijo pasaría la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día en el que finalicen las clases, concluyendo el día que constituya la mitad del período vacacional (martes inclusive), en tanto que el segundo período empezaría al día siguiente y finalizará el día inmediatamente anterior al que comience la actividad escolar, recogiéndolo el padre a las 15Ž00 horas y reintegrándolo a las 21Ž00 horas en el domicilio de la madre o en el lugar acordado, alternándose cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años impares, y el segundo los años pares, y en cuanto a las vacaciones estivales, el menor estaría con cada progenitor la mitad de las vacaciones, dividiéndolas éstas por quincenas, del siguiente modo: una primera quincena de julio, desde las 20Ž00 horas del último día lectivo hasta el 15 de julio a las 21Ž00h, y segunda quincena de julio, desde el 16 de julio hasta el 31 de Julio, y una primera quincena de agosto; del 1 de agosto hasta el 15 de agosto, y una segunda quincena de agosto, del 16 de agosto hasta el 31, alternándose cada año los distintos períodos, correspondiendo la primera quincena de julio y agosto a la madre los años impares, y al padre los años pares, y si por alguna circunstancia especial o imprevista, alguno de los progenitores no pudiera tener consigo a su hijo durante los periodos vacacionales indicados, cuando le correspondiere, el menor quedaría en compañía del otro progenitor, rigiendo en su caso el régimen de visitas establecido con carácter general, e igualmente, ambos progenitores facilitarían la comunicación del hijo con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual, e igualmente se comprometían a comunicar al otro, durante estos períodos, el lugar donde se encuentre con el hijo, dirección y teléfono, en caso de que el menor tuviere alguna enfermedad o accidente, el progenitor con el que se encuentre debería ponerlo en conocimiento del otro inmediatamente, pudiendo éste ir a visitarlo sin ninguna limitación allí donde se encontrare, conviniendo ambos progenitores en que no podrían trasladarse fuera del territorio nacional en compañía del hijo común sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial, todo lo cual se entendería sin perjuicio de la asistencia del hijo a campamentos, cursos de veranos, etc. y asimismo en lo que se refiere al cumpleaños del menor o de los padres, la permanencia del hijo con ellos vendría determinada por el acuerdo de los comparecientes, y en su defecto, regiría el régimen de comunicación y visitas previsto con carácter general, pudiendo además el padre comunicar con el hijo por cualquier medio telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencias, etc.), cuando lo estimara conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, permitiendo la madre y facilitando la comunicación del hijo con los abuelos y familiares paternos siempre que se atienda al interés del menor y no se interfiera en sus horarios ni rutina diaria, además que de ambos progenitores se tendrían al corriente de la situación del hijo, especialmente en asuntos importantes que afectasen a su formación, estudios, estado de salud, etc.; atendiendo igualmente al estado de salud del mismo para cambiar la alternancia o el número de días, y que cualquier cambio en el régimen de visitas establecido deberá avisarse por el progenitor que lo solicite con suficiente antelación, salvo en los casos en los que las circunstancias no lo permitieran, si bien el ejercicio doméstico de la patria potestad correspondería a la madre, ambos deberían ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente al menor, cuales son el centro donde debe ser escolarizado, viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en orden a su salud, etc., y en este sentido, se comprometía a consensuar previamente el centro escolar, instituto o universidad al que asistiría el hijo, régimen este pormenorizado el propuesto al que la demandada vino a oponerse, resolviendo finalmente el juzgador de primer grado en su sentencia uno progresivo que se desarrollaría en dos fases, (a) una primera, a partir de la semana siguiente a la notificación de la sentencia a las partes, en la que el padre estaría con el menor miércoles y sábados de 16Ž00 a 18Ž00 horas en presencia de la abuela paterna, recogiéndose y entregándose el menor en el domicilio materno, y sin necesidad de que la madre esté presente en dichos encuentros salvo en el primero durante la media hora inicial, (b) transcurridos dos meses, en ejecución de sentencia y a solicitud de cualquiera de las partes, el eqwuipo técnico del Juzgado emitiría informe sobre el desarrollo de dicho régimen y su ampliación progresiva, con inclusión de pernocta y vacaciones si se estima beneficioso para el menor, si bien con carácter previo y a la mayor urgencia se realizaría una sesión de trabajo del equipo técnico del Juzgado con ambos progenitores para fomentar hábitos de colaboración de los adultos en el desarrollo del régimen de estancias fijado y en el seguimiento de pautas adecuadas para una corresponsabilidad parental positiva respecto al menor, decisión con la que, como se expuso anteriormente, no se muestra conforme la parte demandada, por entender que en interés del menor no es el más adecuado y que perturba su estabilidad emocional, planteamiento de tesis con el que el órgano enjuiciador de alzada se muestra de acuerdo, puesto que, aparte de lo ya indicado anteriormente en el desarrollo del primero de los motivos, parece de evidencia incuestionable que no cabe de la noche a la mañana ante una relación inexistente padre-hijo durante ya siete años, restablecer un contacto como si no hubiera sucedido nada, como si esa relación del padre con su menor hijo hubiera estado incólume desde su nacimiento; nada más lejos de la realidad, buena muestra de ello es que la fracaso el régimen instaurado en la sentencia, como lo acredita la propia parte demandada en el escrito fechado a 8 de febrero de 2021, en el que con la documental oportuna justifica cómo se han ido desarrollando los acontecimientos desde el dictado de la sentencia, con suspensiones constantes del régimen de visitas, lo que no ha sido negado en absoluto por el demandante, quien venía obligado al cumplimiento de lo que él mismo en su demanda inicial planteara, sin servir de excusas lo costoso de sus desplazamientos en metro y/o la situación climatológica, entendiendo el tribunal que hacer depender ese sistema de la intervención de la abuela paterna, quien ni tan siquiera ha sido oído en el procedimiento, no es del todo acertado, por lo que a nuestro juicio, parece pronto hablar de instauración de un régimen progresivo, sino que se ha de estar a uno inicial básico y hacer depender su apertura a otros más abiertos en función de lo que los técnicos del punto de encuentro familiar vayan disponiendo, a los efectos de que el interesado lo haga valer en el procedimiento que corresponda, que no en el de una ejecución de sentencia, lo que nos reconduce a acordar que esos contactos padre-hijo se lleven a cabo un día a la semana, la tarde del miércoles, en el indicado lugar durante el plazo que se marque con sus técnicos, sin que pueda exceder de tres horas.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.