Sentencia Civil 491/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1132/2020 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda se alza la parte actora solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se condene a la parte demandada al pago a la actora de la cantidad de 57.446,60 euros.

Los intereses legales devengados desde el requerimiento de pago el 4 de Agosto de 2017 o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la petición inicial de juicio monitorio

Manteniendo el pronunciamiento sobre costas.

Los demandados DON Florencio Y DON Gervasio interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación, a fin de que se absuelva a los mismos de las pretensiones deducidas por la entidad actora, condenando a la misma a las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Por el apelante Marbelbaths SL se alega incongruencia de la sentencia, ya que la oposición en el procedimiento ordinario excede de las causas de oposición formulada en el monitorio, aceptandose la prueba pericial aportada por los demandados antes de la Audiencia Previa. Asi como error en la valoración de la prueba.

Impugna igualmente la fecha inicial del devengo de los intereses alegando que el dies a quo deberia ser el del requerimiento de pago en 4 de Agosto de 2017 o subsidiariamente al fecha de interposicion del procedimiento monitorio.

Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara: "El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ".En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001) y 14-4-2011 (REC 1725/2007)."

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede considerarse que la sentencia adolezca de vicio de incongruencia. Por la juez de instancia se dio respuesta a las cuestiones fijadas como hechos controvertidos en la audiencia previa. Y si bien es cierto que debe existir una vinculacion entre la oposicion planteada en el procedimiento monitorio previo y la contestacion en el procedimiento ordinario, como la propia parte apelante manifiesta, las causas de oposicion ademas de negar el primer presupuesto de fecha 16 de diciembre de 2016, mantuvo no adeudar cantidad alguna por ningun concepto, existiendo un saldo a su favor. Motivo que se desarrollo en la contestacion a la demanda, proponiendose la prueba pericial en la forma establecida en la LEC y que fue admitida por la Juez a quo sin que la parte apelante recurriera en forma dicha admision, y sin perjuicio de su valoracion al resolver.

Por todo lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Por la parte demandada apelante se alega como motivo esencial de su recurso, error en la valoracion de la prueba en general y en especial de las pruebas periciales practicada en los autos. Recurriendose igualmente la condena en costas.

Dado que ambos recursos principalmente versan sobre la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo en la sentencia dictada en el presente procedimiento, procedemos a continuación a su análisis conjunto.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por la Juzgadora de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"" (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

Asi examinado lo actuado y pruebas practicadas en las actuaciones, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

No es controvertida la propiedad de la vivienda " CASA000", asi como que los demandados concertaron contrato con la actora para las obras de reforma de dicha propiedad.

Consta aportado por la parte actora un primer presupuesto de fecha 16 de diciembre de 2016, y que aparece firmado, si bien se admitió en la Audiencia Previa que la firma no corresponde a ninguno de los demandados. Mas consta que en 15 de Diciembre de 2016 se solicito la preceptiva licencia de obras al Ayuntamiento de Marbella en nombre de D Gervasio Dicha licencia de obras se solicitó para "Reforma de 2 baños y cocina. Impermeabilización de terrazas y sustitución pavimento y balaustrada" ascendiendo la obra a ejecutar a 52.218,05 euros. Se aporta como documento 3 y 4 de la demanda, solicitud de licencia de obras y presupuesto adjunto.

Constando que la tasa e impuesto de la misma fue girada a Don Gervasio, ascendiendo a 2.464,64 euros, satisfecho el dia 13 de Diciembre de 2016 con cargo a su cuenta de CAIXABANK. Se adjunta como documento 5 liquidación y como documento 6 de la demanda justificante de pago.

Consta aportados con la demanda un dossier de planos realizados por Don Eduardo , como documento 7 y como documento 8 se aporta la factura emitida en concepto de honorarios por importe de 2.366,45 euros. Acreditandose su pago mediante los documentos 9 y 10 de la demanda

Asimismo consta que el diseñador artistico Don Obdulio realizo diseños de exteriores e interiores, lo que se acredita mediante documentos 11 al 20 de la demanda y como justificante de pago el documento 21, importe de dichos diseños 10.000 euros

Extremos que no se fijaron como controvertidos por las partes en la audiencia previa.

Se acredita mediante documentos 22 al 31 la contrataciones de los servicios de contenedores de la empresa Excavaciones y Contenedores Gomez Mescua S.L. y justificantes de pago.

Se admite por las partes la contratación del presupuesto de fecha 11 de Enero de 2017, firmado por uno de los demandados por importe de 145.843,78 euros, mas IVA del 10%, en total 160.428,15 euros

Consta como documentos 32 y 33 de la demanda, correo y carta remitida a la nueva contratista comunicando que en fecha 26 de Abril de 2017 finalizaban sus trabajos y la cesión de la licencia otorgada. Contratando los demandados a la empresa GSM MARBELLA GARNAVOBYS SL asi como LARG GIRANMAR SL aportandose por la parte demandada las facturas emitidas por dichas empresas.

Resulta reconocido que los demandados abonaron a la entidad actora la cantidad de 26.260 euros mas 136.363,94 euros. Con la contestación a la demanda se aporta como documento 5 documentos de pago a Marbelbaths y como documento 6 de la contestacion las tres facturas emitidas por la actora a los demandados: numero NUM000 de 6 de Febrero de 2017 por importe de 80.214,08 euros. La numero NUM001 de 7 de Febrero por importe de 32.085,63 euros y la numero NUM002 de 8 de Febrero por 24.064,23 euros . Todas ellas con IVA del 10% incluido.

La parte actora aporto como documento 34 de la demanda, certificacion de la obra ejecutada hasta el 26 de Abril de 2017 que ascendia a 22.538,79 euros sin IVA

Y como documento 35 aporta una certificacion final , en la que a lo expuesto se añadio partidas que constan en el capitulo XII del presupuesto de 2016 que ascendia a 16.426,16 euros sin IVA.

Se reclama por la parte apelante actora, el importe de dicha certificacion final, que manifiesta corresponde a los trabajos realizados (ademas del presupuesto de Enero de 2017, y el IVA al 21%), siendo objeto del recurso las cantidades pedidas en la demanda, no reconocidas en la sentencia dictada por la Juez a quo.

La parte apelante demandada mantiene que solo e reconoce el presupuesto de Enero de 2017, que resulta abonado mediante los pagos realizados por los titulares de la vivienda. Recurriendo la sentencia dictada por cuanto se condena a los demandados al pago de 43.229,18 euros, intereses y costas.

Se aporta por la actora informe pericial de Don Víctor que ratifico en el acto del juicio siendo el objeto de su informe dar una opinion tecnica sobre la ejecucion de las obras recogidas en la liquidacion de fecha 6 de Mayo de 2017 por importe total de 38.964,95 euros sin IVA. Analizando los distintos capitulos:

Capítulo 1,. Demoliciones. Dentro de este capitulo hay un total de catorce unidades de las que la 9, 10 y 11 corresponden a trabajos en los baños no incluidos en los presupuestos específicos de éstos. Estos trabajos, forzosamente, tienen carácter previo a los recogidos en el presupuesto específico de los baños. El resto de las unidades corresponden a trabajos en fachadas, ventanas, fuente interior y cocina. Todos estos trabajos estaban ejecutados en el momento de mi visita a la casa. Ver fotos.

Capitulo 3.- Cimentaciones, albañilería y aislamientos. En este capitulo hay seis unidades que corresponde a trabajos realizados para la eliminación de humedades existentes en un armario de planta baja y la modificación del recercado de un hueco de carpintería exterior. Estos trabajos estaban realizados en el momento de mi visita a la casa. No tienen relación alguna con los trabajos recogidos en el presupuesto específico de los baños. Ver fotos

Capítulo 6.- Pavimentos y revestimientos. En este capítulo hay cuatro unidades conmedición. Las tres primeras corresponden a solado de mármol blanco en diferentes zonas. Este solado no está incluido en el presupuesto específico de los baños. La cuarta unidad corresponde al alfeizar de ventanas exteriores. La medición debería corresponder con la de la unidad 3.04. Hay una diferencia 1.61 ml. Estos trabajos estaban realizados en el momento de la visita a la casa.

Capitulo 7.- Carpintería. Hay tres unidades, una de ellas sin medición, correspondientes a puerta de madera de baños hija e hijos y puerta de vidrio en baño hijos. Estos trabajos no estaban ejecutados en el momento de la visita.

Capitulo 8.- Carpintería de PVC. Medición e importe nulo. Estos trabajos no se ejecutaron.

Capitulo 9.- Cerrajería. Una unidad correspondiente a la reparación de una reja.

Capitulo 10.- Electricidad. La única unidad certificada corresponde al suministro einstalación de focos y apliques en baños. Estos trabajos no estaban ejecutados en el momento de mi visita.

Capítulo 14.- Desmontaje de instalaciones de fontanería. Una única unidad. Estos trabajos, forzosamente, tienen carácter previo a los recogidos en el presupuesto específico de los baños.

Capítulo 17.- Pintura. Una única unidad valorada. Estos trabajos no estaban ejecutados en el momento de la visita.

Capitulo 18.- Yesos y Escayolas. Incluye dos unidades correspondientes a techos de escayola en baños que no están recogidas en el presupuesto especifico de baños. Estos trabajos no estaban ejecutados en su totalidad en el momento de mi visita.

Capitulo 19.- Seguridad e Higiene. No corresponde a los trabajos recogidos en el presupuesto especifico de baños.

Capitulo 20.- Varios

Por la parte demandada se aporta el informe pericial de Don Carlos Miguel, que ratifico en el acto del juicio y en el que se hace constar que su objeto era verificar los trabajos de reforma realmente ejecutados por la empresa Marbelbaths SL conforme al presupuesto de obra de Enero de 2017. Inspeccionando los baños.

Y manifestando que de los trabajos adicionales reflejados en el presupuesto distinto a la reforma de los baños y aseo no se ha ejecutado nada por parte de Marbelbath SL

Sin embargo el perito reconocio en el acto del juicio que solo fue una vez, que habia otras empresas trabajando y que no conocia el estado previo de la vivienda.

Consideramos en base a la sana critica y libre valoracion de las pruebas, que ha de darsele mayor credibilidad a la hora de resolver los hechos controvertidos en el presente procedimiento al informe pericial de Don Víctor, analizadas sus fuentes, el estudio tecnico realizado asi como la concordancia con el resto de pruebas documentales y testificales practicadas. De conformidad con el acertado razonamiento de la magistrada de instancia, que hace un exaustivo estudio y analisis de las pruebas practicadas.

Estimando esta Sala que como mantiene el perito, Sr Víctor, en los trabajos de reforma de una vivienda existe, por pura lógica constructiva siempre, salvo contadas excepciones, un trabajo previo de demolición o retirada total o parcial del elemento a reformar. Es obvio que, si se cambia el diseño del baño, o de la cocina, lo anterior hay que retirarlo.

Las fotografías aportadas corroboran este proceso constructivo lógico, desde diciembre de 2016 hasta mediados del 2017.

Ambos peritos manifestaron que los precios incluidos en los presupuestos corresponden a precios normales de mercado para una reforma en una vivienda de estas características.

Los testigos Don Pedro Miguel y Don Ángel Daniel empleados de la entidad actora, pero que manifestaron que la actora no les adeuda dinero y que no trabajaban para dicha entidad, en el acto del juicio, manifestaron que empezaron los trabajos en Diciembre de 2016, que colocaron las cubas delante de la cochera de la vivienda y echaban los escombros de las demoliciones de baños, cocina, el pasillo y la fuente. En la cocina se quito los muebles y el alicatado. Y algunos trabajos mas, se ejecutaron baños, soleria del vestibulo, pasillo, escalera, armario, fontaneria, cerrajeria, carpinteria, yeso y escayola. Reconociendo las fotografias del informe pericial aportado por la actora.

Dichas testificales son valoradas al resolver las cuestiones objeto de litis por su razon de conocimiento de los testigos su claridad y conocimiento de los hechos en que han intervenido, no constando tengan interes en el resultado del procedimiento.

Asimismo coincidimos con la magistrada de instancia al valorar la testifical del representante de GSM MARBELLA GARNAVOBYS SL que contrato con los demandados obras de reforma y manifesto los trabajos realizados que son distintos de los que se reclaman en el presente procedimiento.

De todas las pruebas practicadas hemos de concluir que si bien el presupuesto de 2016 no figura firmado por la parte demandada, los trabajos comenzaron en Diciembre de 2016, con el consentimiento de la propiedad, ya que se pidió la licencia, cuyo impuesto lo abono la misma y se hicieron trabajos para lo que tuvieron que entrar en la vivienda, por lo que no pudieron realizarlos sin el consentimiento de sus propietarios o sus representantes. Asimismo se realizaron planos y diseños de reforma. Realizandose algunos pagos por los demandados, lo que acredita su consentimiento. Si bien reconoce la actora que los demandados decidieron contratar otra empresa y que la actora debia finalizar los baños conforme al contrato y presupuesto firmado en Enero de 2017. Por lo que consta que la entidad actora cedio la licencia a la otra empresa constructora. Reclamando a la propiedad, los demandados, los trabajos realizados y no abonados. Que estimamos conforme a los razonamientos y conclusiones de la magistrada de instancia que asumimos en este extremo, se valora en 19.606,61 euros. A los que se suma del titulo XII la cantidad de 4000 euros por mediciones y levantamiento de planos, y los 10000 euros correspondientes a los honorarios de diseño que se habian acordado y pagado al Arquitecto por la entidad actora. Los diseños del baño se incluia en el presupuesto de la reforma de los mismos, según consta en el contrato suscrito por las partes. En total 14.000 euros.

Lo que suma el importe de 33.606,61 euros. Sin IVA.

Respecto al presupuesto de la reforma de los baños, este ha sido aceptado por la parte demandada, firmado por ambas partes el contrato por un importe de 145.843,78 euros mas un IVA del 10%, lo que asciende a 160.428,15 euros.

La parte demandada no ha formulado reconvencion, ni ha alegado y mucho menos acreditado defectuosa ejecucion de los trabajos ni tampoco que no se hayan realizados los presupuestados. Ya que el informe pericial aportado no hace un estudio tecnico riguroso sobre partidas presupuestadas no ejecutadas y su valoracion.

Por lo que ha de estarse al presupuesto firmado y aceptado por la propiedad, respecto al que se ha realizado pagos.

Cuestion distinta seria el IVA aplicable.

En el contrato firmado por el demandado, dado que son obras de rehabilitacion y los demandados propietarios de la vivienda son personas fisicas, consumidores, se establece un IVA del 10%. Dichos contratos han de sujetarse a las normas previstas en el articulo 62 y 63 del Real Decreto Ley 1/2007 de defensa de consumidores y usuarios asi como a los principios de buena fe contractual conforme a lo establecido en los articulos 6.3 y 7,2 del CC. En las facturas giradas por la parte demandante se ha aplicado un IVA del 10% como se aprecia con claridad. Por lo que no entendemos proceda reclamar en el presente procedimiento el 21% sobre todos los trabajos realizados, aun los ya abonados alegando error en base a un informe pericial generalista y teorico sobre la aplicación del IVA. Sin que entendamos haya resultado acreditado que en el supuesto de autos no se den los requisitos para la aplicación del tipo del 10%. El perito Sr Felix manifesto que no pudo verificar que el coste de los materiales superaba el 40%. asimismo manifesto que no se ha notificado ningun error ni nueva certificacion ni facturacion rectificativa.

Por todo lo expuesto hemos de concluir que el importe de 33.606,61 euros antes reseñado, mas 10% IVA arroja un total de 36.967,27 euros. Mas 160.428, 15 euros suman 197.395,42 euros.

Los demandados han abonado 26.260 euros mas 136.363,94 euros, en total 162.623,94 euros.

Por lo que adeudarian a la entidad actora 34.771,48 euros

Dicha cantidad devengara los intereses legales conforme se argumenta en la sentencia a quo, habiendolo solicitado la parte actora en la demanda y de acuerdo con lo establecido en el articulo 1108 del CC. Si bien consta aportado burofax por el que se requiere de pago a los demandados por el letrado de la parte actora, dicha reclamacion incluian honorarios y gastos financieros, que no fueron reclamados con posterioridad, por lo que consideramos han de devengarse los intereses desde su constitucion en mora tras la reclamacion judicial, que tuvo lugar con la interposicion de la demanda de procedimiento monitorio previo al presente procedimiento ordinario.

Incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion en base a lo dispuesto en el articulo 576 de la LEC

CUARTO.- No procediendo la condena en costas a la parte demandada en base a lo establecido en el articulo 394 de la LEC, dada la estimacion parcial de la demanda.

Todo ello implica la estimacion parcial de ambos recursos de apelacion interpuesto por la representacion de la actora MARBELBATHSSL y la representacion de los demandados DON Ismael Y DON Gervasio, por lo que no procede imponer a ninguno de los apelantes las costas de la segunda instancia en base a lo establecido en el articulo 398 de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,