Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 26 de Julio de 2004

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14-10-03 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. LLOYD SILBERMAN MONTAÑEZ, en representación de D. Enrique , D. Luis Angel , D. Iván , D. Victor Manuel , D. Rubén Y D. Eloy , contra la DIRECCION000 . Todo ello a la vez que se impone a la actora el pago de las costas causadas en el presente procedimiento."}

^{SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5-07-04 quedando visto para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Como motivos de recurso se invocan por los recurrentes los siguientes : 1) Errónea apreciación de la prueba practicada por parte del Juzgador de instancia, por entender que no se dan los requisitos que se establecen en el art. 17.1.3 de la L.P.H. para la adopción del acuerdo impugnado, habida cuenta que, de una parte, la colocación del ascensor litigioso sólo salva un desnivel de algo más de dos metros de altura, pero no el resto de escaleras de bajada y subida que existen para acceder a las viviendas, aparte de las existentes en cada una de éstas que se compome de cuatro plantas, con lo que no se eliminan por completo las barreras arquitectónicas existentes, atenuando solo una parte de las mismas, y, de otra, porque no se acreditó que en la Comunidad residan habitualmente personas minusválidas o de más de 70 años, con lo que tampoco se da el requisito subjetivo exigido por la ley para la supresión de barreras arquitectónicas. 2) No se acreditó la existencia del doble quorum exigido en la LPH para la validez del acuerdo impugnado. 3) Hubo error en el cómputo de votos favorables al acuerdo impugnado, pues no puede computarse el de ACUSUR S.A., al no ser miembro de la comunidad según el título de parcelación y constitución de la propiedad horizontal de la comunidad, ni el de las Sras. Dª. Eva , Eugenia y Juan , dadas las contradicciones e indeterminaciones en que incurrieron al emitir su voto, que en todo caso supeditaron a una posible emisión de una cuota extraordinaria. 4) La colocación del ascensor litigioso perjudica la estética del jardín de la Comunidad, al tener que eliminar dos palmeras y colocar una estructura metálica, privándole de luces y vistas al vecino Sr. Luis Angel , al ubicarse delante de su vivienda.}

^{Por su parte la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada se opuso a los motivos aducidos de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.}

^{SEGUNDO.- Se refiere el debate contradictorio al acuerdo alcanzado por la mayoría de la Comunidad de Propietarios demandada de instalar un ascensor para eliminar las barreras arquitectónicas que existen en zonas comunes de la finca y acceso a las viviendas numeradas con el nº. 27 y zonas ajardinadas del conjunto, consistentes en una escalera de largo recorrido para salvar diferencias de nivel cuya altura máxima se alcanza a 3,60 metros, y la pretensión de los accionantes de que se declare su nulidad porque no se dan los condicionantes para la aplicación del art. 17.1.3º de la LPH, en concreto no se eliminan todas las barreras arquitectónicas, se carece de la mayoría necesaria para su adopción, no consta existan en la Comunidad personas con minusvalía o con mas de 70 años y, por último, perjudica a la Comunidad y en particular a algún comunero.}

^{Se cuestiona, por tanto, en primer lugar que el acuerdo impugnado no permite la completa eliminación de las barreras arquitectónicas que existen en la finca, sino una sóla, consistente en una escalera, se dice, de algo más de 2 metros de altura, lo que impide la aplicación de aquél precepto, debiendo acudirse al régimen de mayoría que se prevee en el párrafo anterior que requiere una mayoría de tres quintos en el caso inexistente.}

^{Con independencia de que las cuestiones suscitadas por los recurrentes, fueron resueltas de manera clara y razonada por el Sr. Juez de instancia en la resolución apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, no debe olvidarse que negar ahora la existencia de barreras arquitectónicas cuando las mismas se han venido reconociendo de manera unánime por todos los comuneros en las Juntas de Propietarios celebradas los días 29 de abril de 1.999, 8 de julio de 1.999, 14 de julio de 2.000, 16 de febrero, 17 y 23 de julio de 2.001 y 20 de febrero de 2.002 (doc. nº. 6 de la contestación a la demanda -folios 136 y ss.-) es algo que va contra sus propios actos, y como tal debe ser rechazado según reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la sentencia del TS de 10 de enero de 1.997, que en relación con la doctrina de los actos propios señala "decía entre otras en S 7 febrero 1995: La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio..."; en S 30 mayo 1995: "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la de 30 octubre 1995: "...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987, 16 febrero y 10 octubre 1988; 10 mayo y 15 junio 1989; 18 enero 1990; 5 marzo 1991; 4 junio y 30 diciembre 1992; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993, entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior..."".. Y sin que obste a ello el hecho de que la instalación del ascensor no elimine todas las barreras arquitectónicas que existen en la finca, pues al margen de que permite salvar la principal, dado que las demás, según el dictamen del perito actuante, tienen fácil solución arquitectónica (instalación de pequeñas rampas), lo que no sucede con aquélla, extremo éste que ademas ha constatado la Sala examinando el reportaje fotográfico acompañado al informe pericial (folios 180 a 193), no debe olvidarse que para salvar aquella barrera arquitectónica no se vislumbra otra solución que no sea la instalación de un ascensor (ver el informe pericial -folio 192-), o, al menos, no se ha acreditado lo contrario.}

^{Se cuestiona, en segundo lugar, la inexistencia de personas con minusvalía o mayores de 70 años residentes en la Comunidad con la finalidad de que no se aplique el régimen de mayoría del art. 17.1.3º de la LPH, lo cual a juicio de la Sala supone nuevamente una contradicción en la que incurren los recurrentes, pues si desde el año 1.999 vienen reconociendo la existencia de barreras arquitectónicas en el complejo y la necesariedad de su eliminación, es evidente que por todos se está reconociendo implícitamente la existencia de ese tipo de personas. Pero es que, además, en contra de lo que se dice, de la prueba practicada quedó acreditado que en dicha Comunidad residen personas de esas características, no sólo porque la documental aportada con la contestación a la demanda -doc. números 10 a 19 de la contestación, obrantes a los folios 202 a 212- no fue impugnada de contrario en el acto de audiencia previa, según ha podido comprobar la Sala con el visionado y audición del CD en el que aparece grabado, sino porque se cuenta con la declaración testifical del Sr. Pedro , que ratifica íntegramente dicho extremo, y en tal sentido sabido es que la jurisprudencia considera que "los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubiesen dado y las circunstancias que en ellos concurran" (STS 20-7-1989).}

^{Así pues, constatada la existencia de barreras arquitectónicas en la Comunidad y de personas residentes en la misma con minusvalías y mayores de 70 años, es evidente que la solución adoptada cumple con la finalidad legalmente prevista de suprimir barreras que dificulten el acceso o movilidad, con lo que se dan los condicionantes que niegan los recurrentes para que se siguiera el régimen de doble mayoría simple de propietarios previsto en el ordinal 3º del art. 17.1 de la LPH, en relación con el art. 3 de la Ley 15/1995, y no el de una mayoría de tres quintos prevista en el párrafo anterior.}

^{TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso, relativo a la falta de doble quorum de votos favorables que exige la LPH para la adopción del acuerdo impugnado, tanto de propietarios como de coeficientes de participación, por cuanto con independencia de que desde que se constituyó la Comunidad hace 14 años por acuerdo unánime de todos los comuneros se estableció que los votos de los 20 propietarios que la componen tuvieran el mismo valor, según declaración del Administrador de la Comunidad, acuerdo éste que no consta fuera impugnado, y que, por tanto, vincula a todos los que lo adoptaron, no debe olvidarse que la cuestión suscitada se ha planteado ex novo en esta alzada, pues no consta que se aludiera a la misma en el escrito de demanda ni en la audiencia previa, y en tal sentido debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial que se contiene en la STS de 13 de febrero de 2.001, que señala que el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedentes pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contral del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno -sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas-.}

^{CUARTO.- De igual manera se invoca por los recurrentes errónea apreciación de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia en cuanto al cómputo de votos favorables para la adopción del acuerdo impugnado, sustancialmente en lo que se refiere al voto de la entidad ACUSUR S.A., que entiende no forma parte de la Comunidad, y al de las propietarias Dª. Gloria y Dª. Juan García y Dª. Eva Castellano, por las contradicciones en que han venido incurriendo.}

^{El motivo debe ser desestimado por cuanto, de una parte, con independencia de que resulta igualmente contradictorio que se niegue ahora, después de 14 años, legitimación a la entidad ACUSUR S.A. para intervenir y participar como comunero en las Juntas de Propietarios de la Comunidad demandada, cuando ha venido actuando como tal, abonando los gastos comunes que se han girado, sin que por ningún comunero se haya hecho objeción alguna al respecto, ni siquiera al inicio de la celebración de la Junta litigiosa, no siendo de recibo el argumento de que hubo por parte del administrador desinformación sobre el particular, pues siempre tuvieron acceso a los Registros Públicos donde consta inscrito el título constitutivo de la referida comunidad, no debe olvidarse que dicha cuestión no fue suscitada ni en la demanda ni en el acto de audiencia previa, lo que al ser planteada ex novo en esta alzada conlleva de manera obligada su desestimación conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada; y, de otra parte, porque en contra de lo que se dice, no cabe hablar de confusión, indeterminación o inconcrección del voto emitido por las Sras. Eugenia Juan , cuando a juicio de la Sala de manera clara en documento suscrito por las mismas, aportado con el nº. 2 con la contestación a la demanda, acorde con lo manifestado en la Junta y en el acto de juicio, expresaron el sentido favorable de su voto al acuerdo impugnado, sin perjuicio de que con posterioridad, cuando llegue el momento oportuno, se pronuncien sobre el sistema de financiación de la reforma que se propugna pues una y otra cosa son distintas, no teniendo que estar interrelacionadas entre sí, de tal modo que nada impide que aprobada la instalación de un ascensor no se apruebe el presupuesto o la financiación que para llevarlo a cabo se proponga, lo que en su caso será objeto de tratamiento, discusión y votación en una posterior Junta. Existió, pués, el quorum exigido por el art. 17.1.3º de la LPH para la adopción del acuerdo impugnado.}

^{QUINTO.- Debe igualmente desestimarse el último motivo de recurso, que se sustenta en que la instalación del ascensor perjudica a la Comunidad o a concretos comuneros, por cuanto las alegaciones de los recurrentes fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, pero carentes de las más mínima actividad probatoria, no desvirtúan el criterio del Juzgador, acorde con la doctrina jurisprudencial a que se alude expresamente, que la Sala comparte, ni tampoco el dictamen pericial aportado, ratificado y sometido a contradicción el acto de juicio, que, en contra de lo que se afirma, pone de manifiesto que era factible instalar el ascensor entre las dos palmeras existentes, sin necesidad de suprimirlas y sin causar las molestias de todo tipo a la Comunidad que se señalan por los recurrentes (ruidos, suciedad, etc.), ni al comunero Sr. Luis Angel , pues del reportaje fotográfico que se acompaña al informe pericial no cabe deducir que la instalación del ascensor prive a su vivienda de luces o vistas (ver fotografía 1ª obrante al folio 9 del informe pericial y 188 de las actuaciones). Al respecto, con relación a dicha prueba pericial, debe traerse a colación por ser aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que se establece en la S. de 11 de Octubre de 1994, que , en cuanto a lo extraordinario de que pueda revisarse la prueba pericial en casación, puedan servir de ejemplo las siguientes citas: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial , por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (s. 1 de febrero y 19 de octubre de 1982. Ni los arts. 1242 y 1243 CC, ni el 632 LEC, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Ss. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero , 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de mayo , 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (ss. 13 de febrero de 1990, 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991, o abiertamente se aparta lo apreciado por la sala "a quo"del propio contexto o expresividad del contenido pericial.SS20-3-981-12-99;28-1-2000;13-6-2000;25-10-2000: 16-2-200;1-12-99, 28-1-2000; 13-6-2000; 25-10-2000; 16-2-2002; 19-6-2002; 27-6-02.}

^{Procede, pues, la desestimación del recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho.}

^{SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC).}

^{Vistos los artículos citados y demás aplicables.}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimando el recurso de apelación estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Málaga, de fecha 14 de octubre de 2.003, en los autos de juicio ordinario nº. 871/02, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.}

^{Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.}