Sentencia Civil 145/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 745/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- En demanda de modificación de medidas formulada el 8 de julio de 2021 por D. Jose Luis se solicita que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor (nacido el NUM000 de 2008, de 12 años), modificándose así la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2009, que aprobaba convenio regulador en el que la guarda y custodia se atribuye a la madre, la cual reside junto al hijo menor en la ciudad de Córdoba, manteniéndose el domicilio del padre en Málaga.

Se fundamenta la demanda en unos extensos hechos, cuyo extracto es el siguiente:

(i) el menor comenzó las clases de Infantil en el colegio público DIRECCION004 de Córdoba y desde su inicio presentó problemas de adaptación y de relación social con el resto de los alumnos de su clase, así como una total falta de entusiasmo en todo lo que hacía, informando sus tutores durante los sucesivos cursos de la falta de atención del menor, esfuerzo y cooperación, lo que le impide el desarrollo de sus capacidades, rindiendo por debajo de las mismas, situación del menor en dicho colegio que dura hasta la actualidad .

(ii) el 17 de enero de 2020, la psicóloga Dª Manuela, especialista en altas capacidades intelectuales y doble excepcionalidad, emite informe sobre Cipriano en el que hace constar que el menor actualmente presenta Altas Capacidades Intelectuales con un Talento Complejo (Académico) y cuatro Talentos Simples Matemático, Verbal, Lógico y Espacial) asociados (se queda limítrofe en la Superdotación Intelectual por su DIRECCION000, que minimiza algunas puntuaciones de las pruebas administradas); además presentas rasgos DIRECCION001 (insuficientes y/o no concluyentes para establecer el diagnóstico). Por consiguiente, el menor necesita de una intervención educativa específica para poder cubrir adecuadamente sus potencialidades y altas capacidades, teniendo en cuenta, así mismo, las limitaciones cotidianas que le pudieran causar su DIRECCION000 y sus "rasgos DIRECCION001 de personalidad' (que le influyen en sus relaciones sociales) en su programa educativo a seguir.

Se hace constar en el informe que es preciso que al menor se le hagan unas modificaciones en su currículum -en la metodología a seguir con él y en las actividades de las distintas asignaturas o en algunas de ellas- cuando sea preciso, siendo lo más aconsejable una Adaptación Curricular Individualizada de enriquecimiento en aquellas áreas o materias para las que el alumno presenta mayores aptitudes" así como en las que están más relacionadas con sus motivaciones e intereses.

(iii) por parte del Colegio DIRECCION004 se elaboró Informe Psicopedagógico de fecha 9 de marzo de 2021, en el que se hace constar que Cipriano ha sido identificado con altas capacidades tras la aplicación del proceso y obtener puntuaciones que superan el corte en los cuestionarios presentados, haciéndose constar igualmente que se ha utilizado el informe psicológico realizado por Dª Manuela, aportado por el padre, concluyéndose en este informe que Cipriano es un alumno con sobredotación intelectual, si bien se indica que no están en condiciones de afirmar que las distracciones que tiene en clase sean consecuencia de padecer un DIRECCION000, y la propuesta para tratar estas altas capacidades de Cipriano va encaminada principalmente a dar orientaciones al profesorado, tales como actuaciones personalizadas de acción tutorial, profundización de contenidos y trabajo cooperativo, así como la aplicación de un Programa de Enriquecimiento Curricular de Altas Capacidades Intelectuales.

(iv) a pesar del informe elaborado por el colegio, éste no ha efectuado comunicación alguna de que haya procedido a realizar adaptación curricular específica para el menor, pues si bien en el informe se hace mención clara a la falta de organización y de planificación de estudios por parte del menor, no se han tomado medidas para corregirlo, con lo cual el menor sigue arrastrando los mismos problemas que ha venido teniendo en el colegio desde que comenzó en el mismo, sin que parezca se vaya a dar solución alguna por parte del centro escolar actual.

Con base a lo anterior, el demandante propugna que el menor continúe sus estudios en un colegio que trate de forma especial y específica estas altas capacidades, dadas las evidentes limitaciones que tiene el sistema público y concertado, tanto de medios, como de instalaciones y profesorado, en un colegio que tenga un programa serio y adaptado para niños superdotados y con altas capacidades, entendiendo que él puede perfectamente asumir las orientaciones y recomendaciones que la psicóloga Sra. Manuela recoge en su informe, y el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION003 cumple con las condiciones necesarias para la atención de alumnos con estas altas capacidades, existiendo "Programa Especial de Altas Capacidades" para menores de la edad de Cipriano, centro en el que preinscribió al hijo en junio de 2020 que cuenta con un Convenio de colaboración con la Asociación Malagueña para el apoyo a las Altas Capacidades Intelectuales que contempla planes específicos de formación para el profesorado.

Considera además el demandante que tiene mejor disposición que la madre para la labor de apoyar al menor en la forma que realmente necesita y llevar a cabo toda esta implicación integral que el menor requiere, pero lógicamente para ello Cipriano ha de vivir en Málaga con él, ciudad además en la que se encuentran los abuelos paternos y familia extensa del Sr. Jose Luis, y también los abuelos, tíos y primos maternos.

Oponiéndose la demandada a esta pretensión, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que se ha comprobado el bienestar actual del menor y la debida atención por parte de su guardadora a sus capacidades, por lo que no procede alterar el correcto equilibrio vital del que viene disfrutando bajo la custodia de su madre, con la que ha permanecido desde siempre viviendo en su compañía con base a las siguientes consideraciones: a) no ha probado la parte actora la existencia misma de alteración de circunstancias que permita atender su pretensión modificativa, por tanto no ha acreditado la necesidad del cambio de custodia que solicita por encontrarse el menor en una situación de perjuicio para sus intereses, ni que ese eventual cambio además reportara beneficio al menor, pues lo que se ha revelado en juicio y de la exploración del menor es que desde que tiene apenas un año de edad el hijo vive con su madre, y desde los cuatro años de edad escasos viven en Córdoba, donde ha desarrollado su vida de forma absolutamente normalizada, en un entorno de seguridad afectiva procurado por su guardadora, no existiendo ningún elemento disruptor en la relación del hijo con su madre, como tampoco con su padre, con quien ha venido desarrollando un vínculo satisfactorio y normalizado estando bajo el régimen de guarda vigente; b) el menor ha mantenido su formación en el mismo colegio durante toda su vida escolar, con resultados satisfactorios, y recientemente ha sido precisamente la madre quien ha ido desplegando labor de identificación de posibles altas capacidades en el hijo, constando documentado cómo se viene actuando ya con el menor en favor de sus posibles especificidades, habiendo intervenido valoración del Equipo de Orientación Educativa especializado en altas capacidades donde se destaca que las técnicas implementadas en su centro se adaptan muy bien a sus características cognitivas y personales, e igualmente se constata su plena integración en su grupo y la previsible dificultad personal en caso de cambio de grupo, el correcto conocimiento de las cualidades del menor por parte del profesorado del centro y la identificación de pautas de intervención sobre él para potenciar y completar sus capacidades; c) es precisamente la madre guardadora, psicóloga y por tanto con presunción de ser plena conocedora de las posibilidades de metodología sobre el menor y su compatibilidad con sus características personales, quien explicó en vista con detalle precisamente los motivos de elección del centro escolar del hijo y que la causa de que hayan bajado las calificaciones es por afectación personal de este proceso de decisión planteado por el demandante; d) el actor admitió en juicio no haber obtenido de su hijo una respuesta favorable al cambio de custodia que está solicitando, e incluso no haberle hecho la pregunta directa; e) en la exploración judicial, el menor manifestó sentirse bien con su madre en Córdoba, no pudiendo obtenerse ninguna verbalización de deseo del menor en la que expresara ninguna voluntad de pasar a vivir a Málaga con su padre y abandonar su vida en Córdoba junto a su madre.

Se concluye en la sentencia que el cambio pretendido por la parte actora trasciende de un mero cambio de régimen de guarda, pues supone realmente que el menor abandone su vida anterior, sus referentes emocionales, afectivos, académicos y de todo rango, y someterlo a un esfuerzo ciertamente importantísimo para afrontar una nueva vida en otra ciudad, cambio de imprevisibles consecuencias personales sobre accedido el menor, en etapa de especial dificultad por ser adolescente y sin que conste deseo ni voluntad del propio menor.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se estime la demanda de modificación de medidas, lo que fundamenta en reproducir los hechos contenidos en su demanda, destacando diversas conclusiones que se recogen en la sentencia objeto de recurso en las que la sentencia incurre en error al no ajustarse al verdadero resultado de las pruebas practicadas, siendo la conclusión de estas pruebas, según el recurrente, en que no existe tal adaptación curricular a las necesidades del menor, por lo que no puede afirmarse que las técnicas implementadas en el centro se están adaptando bien a las características cognitivas y personales del menor, habiendo quedado acreditado que en el colegio DIRECCION004 donde Cipriano cursa sus estudios no se está llevando a cabo la aplicación de ninguna medida especial ante la superdotación intelectual que se reconoce en el informe de evaluación psicopedagógica de la Junta de Andalucía, ni tampoco adaptación curricular, a pesar de estar ello contenido en el mencionado informe, lo que evidencia nuevamente que el menor no está siendo objeto de ninguna adaptación curricular, ni de ninguna medida de refuerzo, apoyo, etc, relativa a potenciar sus altas capacidades y sobredotación intelectual en la forma que además se pedía y reclamaba en el informe de evaluación psicopedagógica de la Junta de Andalucía, y lo que realmente pretende el hoy recurrente al solicitar la custodia de su hijo, es tener una implicación activa en todos los ámbitos de su hijo para que éste alcance un buen desarrollo intelectual y emocional, así como psicológico y social, implicación integral que el menor necesita día a día, que entendemos no está recibiendo a día de hoy ni por la progenitora ni en el colegio donde cursa estudios y que el padre podría proporcionar si viviera en Málaga con él, y así, tener la custodia de su hijo le permitiría poder llevarlo a un colegio que tenga un programa específico para las altas capacidades, siendo el colegio DIRECCION002 el que que podría proporcionar este programa y una adaptación curricular atendiendo a las altas capacidades que posee, ya que tiene además un departamento que evalúa concretamente las capacidades de cada niño.

Por la Sala se acordó la práctica de prueba propuesta por la parte apelante consistente en que el centro escolar donde está matriculado el menor emita informe en el que se concreten las actuaciones que el centro está llevando a cabo para la adaptación curricular del menor, tras el informe Psicopedagógico de 9 de marzo de 2021 emitido para tratar las altas capacidades del menor, y encaminada principalmente a dar orientaciones al profesorado, tales como actuaciones personalizadas de acción tutorial, profundización de contenidos y trabajo cooperativo, así como la aplicación de un Programa de Enriquecimiento Curricular de Altas Capacidades Intelectuales, debiendo expresarse si dichas medidas están conllevando una mejoría en el rendimiento y motivación del mismo, y dicho centro escolar emitió informe el 10 de octubre de 2023 en el que se afirma que el alumno está teniendo un desarrollo social, académico y curricular satisfactorio, exponiéndose el programa de profundización curricular del menor de conformidad con el informe de evaluación psicopedagógica de la consejería de educación y deporte de la Junta de Andalucía de 9 de marzo de 2021, en cuyos antecedentes se hace constar respecto del menor que sus resultados y su rendimiento académico han sido adecuados hasta la fecha, así como que destaca sobre la mayor parte de los alumnos de su edad por presentar niveles elevados de apertura a la novedad, a la cultura y a la originalidad, estando plenamente integrado en su grupo de iguales, disfrutando de las relaciones con sus compañeros/as, sintiéndose completamente libre de expresarse tal y como es, y teniendo un grupo de amigos con el que mantiene relación de afecto mutuo desde hace muchos años, interactuando el menor de manera saludable con el grupo-clase y viceversa.

SEGUNDO.- El artículo 2.1 de la Ley 1/1996 sobre protección Jurídica del menor dispone: "(t)odo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir."

En el artículo 2. 2 del mismo texto legal se establecen los criterios generales a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, siendo destacable, por los que a este caso se refiere, el criterio contenido en el apartado a) que establece la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

El artículo 2.3 relaciona los elementos generales con base a los cuales se ponderarán los anteriores criterios, siendo de destacar en esta litis el apartado d) al establecer la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; así como el apartado e) cuando dispone como elemento de ponderación "la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales."

En el presente caso estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues la demanda de modificación de medidas se fundamenta en que las altas capacidades del menor requieren para su debido desarrollo y bienestar pautas educacionales que no aplica el centro escolar donde el menor realiza sus estudios desde infantil, no obstante, de las pruebas practicadas no queda acreditada esta premisa, y así, en el informe remitido al procedimiento por dicho centro escolar -prueba propuesta por la parte recurrente y practicada en esta segunda instancia- consta lo contrario, esto es, que el centro escolar aplica una adaptación curricular individualizada al hijo de los litigantes.

El padre muestra su desacuerdo con que esta adaptación sea la adecuada a las características del menor y de ahí que insista en que la medida mas beneficiosa para el hijo sea el cambio de custodia al padre a fin de poder matricularlo en el colegio privado DIRECCION002 de DIRECCION003 que está preparado para reforzar la adaptación que el padre considera, conforme a los informes de los profesionales, adecuada para el hijo, sin embargo, está acreditado que la evolución del niño en el centro donde realiza sus estudios es el adecuado, por tanto, siendo incierto el resultado que pueda tener el colegio que propugna el padre y siendo estable la situación del mismo en el centro donde siempre ha estado matriculado, no cabe el cambio defendido por el padre cuando además el cambio de colegio implica el cambio de progenitor custodio y del entorno donde se desarrolla la vida del menor, que es el adecuado a su bienestar y estabilidad emocional, por lo que no está acreditado que el desarraigo que supondría la postura paterna implicaría más beneficios que perjuicios para el mismo y, por lo tanto, no está acreditado que concurra el requisito del artículo 90.3 CC en el sentido de que el menor tenga nuevas necesidades que sólo se satisfarían con el cambio que demanda el padre.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.